SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Santiago de Cali, cinco (5) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL EXPEDIENTE: 76001-33-33-011-2017-00347-02 DEMANDANTE: MARTHA LEONOR RENGIFO DE GIL1 DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL2 VINCULADAS: MARIA CRISTINA LONDOÑO y SARA ISABEL GIL LONDOÑO3 TEMA: RECONOCIMIENTO DE SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO DECISIÓN CONFIRMA PARCILAMENTE LA SENTENCIA DE 22 DE ABRIL DE 2022 - SENTENCIA DE REEMPLAZO: 56 MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS.

I. OBJETO DE DECISIÓN. Procede la Sala de Decisión a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de tutela del 4 de marzo de 20244 proferido por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado mediante la cual se amparó el derecho fundamental del debido proceso de la señora Martha Leonor Rengifo de Gil. En consecuencia, se procede a emitir sentencia de reemplazo en los términos referidos en la providencia mencionada en aras de resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y las vinculadas señora María Cristina Londoño y señorita Sara Isabel Gil Londoño contra la sentencia nro. 17 de 22 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. Lo pretendido5 La señora Martha Leonor Rengifo de Gil, a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas 1paesqui@hotmail.com 2notificaciones@cremil.gov.co; notificacionesjudiciales@cremil.gov.co; daortega@cremil.gov.co. 3 gustavoadolfoparraruiz@gmail.com 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B - Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez D.C., 4 de marzo de 2024 - Radicación: 11001-03-15-000-2024-00288-00- Demandante: Martha Leonor Rengifo de Gil - Demandado: Tribunal Administrativo de Valle del Cauca. 5 Índice 3, documento 1 de la plataforma SAMAI.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 2 Militares - CREMIL6, para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: ▪ La Resolución 0028 de 18 de enero de 2012, mediante la cual se negó la pensión de sobrevivientes a la actora, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge sargento primero (r) del ejercito Arturo Gil Ávila. ▪ El oficio Nro. 320 de junio de 2017 emitido por CREMIL, mediante el cual indica que no se referirá nuevamente sobre el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro del sargento primero (r) del ejercito Arturo Gil Ávila.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita: ▪ Se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la actora en su condición de cónyuge supérstite del fallecido sargento primero (r) del ejercito Arturo Gil Ávila. ▪ Se ordene a CREMIL a pagar en favor de la actora, las mesadas y primas semestrales dejadas de cancelar desde el 23 de noviembre de 2011, los intereses moratorios en concordancia con los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 95 del Decreto 1295 de 1994 y se le condene en costas y agencias en derecho. ▪ Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 176 y 178 del CCA. 2.2.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante expuso los siguientes HECHOS7: Relata, que el sargento primero (r) del ejercito Arturo Gil Ávila, nació el 13 de agosto de 1939. Que CREMIL, mediante Resolución Nro. 120 de 29 de enero de 1976, aprobada con Resolución Nro. 230 de 05 de marzo de 1976, le reconoció la asignación de retiro.

Indica, que el 23 de noviembre de 2011, el sargento primero (r) del ejercito Arturo Gil Ávila falleció en la ciudad de Cali. Que, en vida, el sargento primero (r) del ejercito Arturo Gil Ávila, contrajo matrimonio por el rito católico con la actora, el 5 de enero de 1963 y de dicha unión procrearon a Leonardo Arturo Gil Rengifo y María Fernanda Gil Rengifo, quienes a la fecha son mayores de edad. 6 En adelante CREMIL. 7 Índice 3, documento 1 de la plataforma SAMAI.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 3 Expresa, que como pareja compartieron techo, lecho, y mesa desde el 5 de enero de 1.963, fecha en la que también la señora Rengifo de Gil empezó a depender económicamente de su cónyuge, quien se encargaba de suministrar todo lo necesario para su hogar por espacio de 21 años, hasta 1984, fecha en la cual se separaron.

Que el sargento primero (r) del ejército Arturo Gil Ávila, desde su matrimonio y hasta la fecha en que se produjo su deceso, esto es, hasta el día 23 de noviembre de 2011, siguió cumpliendo con las obligaciones económicas para el sustento de la familia y era la persona encargada de suministrar todos los gastos de manutención de la actora, ello a pesar de que ya había formado un nuevo hogar y no vivía en la misma casa.

Que desde la separación frecuentaba el hogar que había conformado con la actora, compartiendo todos los momentos importantes de la familia como grados, eventos sociales, enfermedades, así como la mesa, para lo cual lo atendía con el mismo amor y respeto, quedándose incluso a almorzar, cenar y en reiteradas oportunidades a dormir junto con su hija Sara Isabel Gil Londoño Agrega, que, para todos los familiares y amigos, era sabido que la actora, desde que inició su vida de casada y hasta el día del fallecimiento del sargento primero (r) del ejército Arturo Gil Ávila, siempre le demostró su amor, respeto y fidelidad.

Señala, al momento de fallecer el sargento primero (r) del ejército Arturo Gil Ávila, se encontraba vigente su vínculo matrimonial y la sociedad conyugal, por tanto, solicitó ante CREMIL el reconocimiento y pago de la sustitución pensional. Que, al momento de hacer la reclamación pensional, se presentó igualmente la señora María Cristina Londoño, en calidad de compañera permanente.

Que, CREMIL a través de la Resolución Nro. 0028 de 18 de enero de 2012, negó a la actora el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente y la reconoce a favor de la señora María Cristina Londoño en calidad de compañera y a Sara Isabel Gil Londoño como hija menor de edad del causante. Menciona, que el día 30 de mayo de 2017, le solicitó nuevamente a CREMIL el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, con los incrementos de ley.

Que CREMIL, por Oficio Nro. 320 de junio de 2.017, da respuesta a la solicitud de reconocimiento de la pensión indicando: “…es preciso señalar que en el presente caso ya se dio respuesta de fondo a la solicitud de la señora MARTHA LEONOR RENGIFO DE GIL sobre el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro del señor Sargento Primero (R) del Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 4 Ejercito ARTURO GIL AVILA y esta entidad no se referirá nuevamente a lo ya resuelto mediante acto administrativo que se encuentra en firme". 2.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Se citan como normas que soportan sus pretensiones las siguientes: ▪ Constitución Política, artículos 13, 29, 48 y 53. ▪ Ley 100 de 1993, artículos 21, 46, 47, 48 y 141. ▪ Decreto 1933 de 1989, artículo 18 y 1295 de 1994, articulo 95. Considera entonces la parte actora, que con los actos administrativos acusados se evidencia una violación del derecho constitucional a la seguridad social, toda vez que contrajo matrimonio por el rito eclesiástico con el señor Gil Ávila el día 5 de enero de 1963, vinculo que permaneció vigente hasta el día de su fallecimiento, esto es, hasta el 23 de noviembre de 2011.

Detalla, que, si bien es cierto, la convivencia perduro por espacio de 21 años, se produjo una separación de hecho por causas endilgadas al señor Gil Ávila y a pesar de ello, continúo sufragando todo lo necesario para la manutención y subsistencia de su familia en especial de ella hasta el día anterior a su fallecimiento. 2.4. Contestación de la demanda. 2.4.1.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL8. CREMIL por conducto de apoderado judicial contestó la demanda y se refirió a los hechos de la misma. Argumentó, que la actora en calidad de cónyuge, manifestó haber convivido con el militar por cinco años, sin embargo, revisado el expediente administrativo y la documentación aportada, no existen elementos de juicio suficientes que permitan establecer que efectivamente tuvo convivencia con el militar durante cinco años anteriores a su fallecimiento.

Precisó que las decisiones adoptadas por la Entidad tuvieron su fundamento en el Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el cual exige para el reconocimiento de la sustitución pensional de la asignación de retiro, demostrar la convivencia real y afectiva de la peticionaria por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, lo que no sucede en el caso bajo estudio, toda vez que no existen documentos en el expediente administrativo del militar que indiquen y demuestren que la peticionaria convivió con el causante bajo un mismo techo, por un tiempo superior a 5 años inmediatamente anteriores a la muerte. 8 Índice 3, documento 3 de la plataforma SAMAI.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 5 Por lo anterior, afirma que los actos administrativos proferidos en el caso sub examine estuvieron ajustados a la Ley, motivo por el cual no se desvirtúa la presunción de legalidad y se deben negar las pretensiones de la demanda. 2.4.2.

Vinculadas señora María Cristina Londoño y señorita Sara Isabel Gil Londoño9. Por conducto de apoderado judicial las vinculadas contestaron la demanda. Se refirieron sobre los hechos y se opusieron a las pretensiones de la misma. En su escrito advierten que la actora no cumple con los supuestos de hecho contenidos en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4443 de 2004, pues desde el año 1984 no hacía parte del grupo familiar del militar fallecido.

Sostienen, que la demandante no probó tener mejor derecho, al tanto que el señor Gil Ávila, desde el año 1991, conformó con la señora María Cristina Londoño un nuevo grupo familiar. Explican, que la señora María Cristina Londoño como compañera permanente del señor Gil Ávila, compartió el techo, el lecho y la mesa desde el mes de octubre de 1991 hasta el día de su deceso ocurrido el 23 de noviembre de 2011, constituyendo su domicilio en Cali.

Que dentro de dicha unión procrearon a Sara Isabel Gil Londoño quien cuenta con 22 años de edad. Finalmente, consideran, que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad, pues se ajustaron a las normas legales para que CREMIL pudiera reconocer la asignación de retiro a su favor en su condición de compañera permanente del causante y a su hija por ser menor de edad. 2.5.

Sentencia de primera instancia10 El Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, en sentencia de 22 de abril de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda. De forma concreta, señaló: “Tal y como quedó reseñado en anterioridad, en el expediente obra el respectivo registro civil de matrimonio celebrado entre el señor Arturo Gil Ávila y la señora Martha Leonor Rengifo el día 5 de enero de 1963, vínculo matrimonial que estuvo vigente hasta el momento de la muerte del señor Arturo Gil Ávila, pues no se acreditó lo contrario, deceso que, según el registro civil de defunción, tuvo lugar el 23 de noviembre de 2011. 9 Índice 3, documento 4 de la plataforma SAMAI. 10 Índice 3, documento 20 de la plataforma SAMAI.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 6 Así mismo se encuentra acreditado que mediante Resolución No. 120 del 29 de enero de 1976, aprobada mediante Resolución No. 2230 del 5 de marzo de 1976, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del Sargento Primero (R) del Ejército Arturo Gil Ávila.

Por otro lado, está probado que con ocasión al fallecimiento de señor Arturo Gil Ávila, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución No. 0028 del 18 de enero de 2012, negó el reconocimiento de la sustitución pensional en favor de la señora MARTHA LEONOR RENGIFO DE GIL y en el mismo acto administrativo dispuso reconocer de la pensión de beneficiarios en favor de la señora MARIA CRISTINA LONDOÑO en calidad de compañera permanente y de la menor SARA ISABEL GIL LONDOÑO en calidad de hija del causante.

En cuanto a la convivencia real y efectiva entre el señor Arturo Gil Avila y Martha Leonor Rengifo, se acreditó que del vínculo matrimonial fueron procreados 2 hijos: María Fernanda Gil Rengifo nacida en noviembre de 1963 y Leonardo Arturo Gil Rengifo, nacido en mayo de 1970, lo cual permite inferir, que en dicho lapso de tiempo- es decir, desde el año 1963 en que se perfeccionó el vínculo matrimonial y el año 1970, existió vida marital entre la pareja.

Aunado a ello, se allegó prueba documental que permite inferir que dicha convivencia se prolongó en el tiempo, verbigracia, en el expediente administrativo del señor Arturo Gil, en la hoja de servicios visible a folio 79, se detalla expresamente como “Estado civil: casado con MARTHA LEONOR RENGIFO, Matrimonio: 05-ene-63”; Igualmente, a folio 81, se evidencia petición del 20 de octubre de 1975, suscrita por el señor Arturo Gil dirigida al Ministro de Defensa Nacional, en que pone en conocimiento su decisión de retiro del servicio y su situación familiar y dependencia económica, señalando como esposa a la señora Martha Leonor Rengifo y a sus dos hijos, María Fernanda y Leonardo Arturo Gil Rengifo, en la que puntualiza: “Actualmente hago vida conyugal y sostengo económicamente a mi esposa y a mis hijos”; de otra parte, en la Resolución No. 120 del 29 de enero de 1976, que reconoció la asignación de retiro en favor del Sargento Primero (R) del Ejército Arturo Gil, se reconoció el subsidio familiar del 39% por el hecho de ser casado con la señora Martha Rengifo.

Dicha convivencia, fue reforzada con los testimonios de los señores María Fernanda Gil Rengifo y Clímaco Gil Ávila, quienes aseguran que la relación de pareja perduró hasta el año 82, testigos que por su cercanía a la intimidad de la familia (hija y hermano del difunto, respectivamente), merecen credibilidad del despacho, pues percibieron en forma directa la forma en que se desenvolvió el entorno de la relación familiar entre el causante y la señora Martha Rengifo, declaraciones que son coherentes con la prueba documental arrimada al proceso.

A su vez, la convivencia es reconocida por el señor Jairo Ochoa Gómez, quien a raíz de la amistad con el causante desde el año 1954, le consta la vida familiar que hizo el señor Arturo Gil Ávila con la señora Martha Leonor Rengifo. (…) De otro lado, tanto la demandante como los testigos reconocen la existencia de la relación que sostuvo el señor Arturo Gil Ávila con la señora María Cristina Londoño en calidad de compañera permanente, Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 7 convivencia que inició luego de haberse separado de hecho con su esposa, desde el año 1991 hasta su muerte en el año 2011, lo cual se traduce, en que no existió convivencia simultánea entre el causante, la cónyuge y su compañera permanente.

De manera que con base en el panorama expuesto, está demostrado que el señor Arturo Gil Ávila convivió con la señora Martha Leonor Rengifo, bajo el manto del vínculo matrimonial, por más de 5 años, es decir, entre 1963 y 1982, y que a pesar de haberse separado de hecho en el año 1982, continuó brindándole apoyo económico. (…) No obstante lo anterior, como se advirtió en líneas que preceden, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, señala que el cónyuge pierde la condición de beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro, cuando lleve cinco o más años de separación de hecho, que fue lo que sucedió en el caso de la señora Martha Rengifo, por lo que resulta más favorable la aplicación del artículo 47 del régimen general o Ley 100 de 1993, que también se encontraba vigente al momento del deceso del causante, pues de acuerdo con esta norma, no hay causal de pérdida del derecho del beneficiario por la separación de hecho, como si lo establece el régimen especial.

Dicha aplicación normativa tiene lugar en virtud de los principios de favorabilidad, protector, igualdad y pro homine, por lo que es procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho pero con unión vigente hasta la muerte del causante, quien probó la convivencia con Arturo Gil Ávila durante al menos cinco años, así como la dependencia económica que subsistió de manera posterior a la separación de hecho.

Recuérdese que, conforme a jurisprudencia reseñada en el régimen general, en caso de que quien reclama el derecho es la cónyuge supérstite con vínculo jurídico no disuelto, no se requiere probar la convivencia dentro de los cinco años anteriores a la fecha de muerte del causante, como si es necesario para quien alega ser la compañera permanente.

En conclusión, la demandante tiene derecho a compartir el derecho a la sustitución pensional de la asignación de retiro del señor Arturo Gil, con la compañera permanente, a quien le fue reconocido el derecho sin discusión de la hoy demandante, para lo cual se tendrá en cuenta que el causante convivió con la señora Martha Rengifo, a partir del vínculo matrimonial desde 1963 hasta 1982, momento en que se produjo la separación de hecho entre cónyuges; igualmente que el señor Arturo Gil convivió con la señora María Cristina Londoño desde 1991 hasta el 2011, momento en que se produjo la muerte del señor Arturo Gil; es decir, 19 años con la primera y 20 años con la segunda, por lo que el derecho a la sustitución pensional, en estricta observancia de la norma aplicable – art. 47 ley 100/93-, se reconocerá en proporción al tiempo de convivencia con el causante tal como lo ha venido aplicando el Consejo de Estado.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 8 En tal medida la señora Martha Rengifo tiene derecho a la pensión sustitutiva en un porcentaje de 47,5% del 100% del valor de la misma, en razón de los 19 años de convivencia, mientras que la señora María Cristina Londoño, tiene derecho a la pensión sustitutiva en un porcentaje de 52,5% del 100% del valor de la misma, en razón de los 21 años de convivencia”.

Finalmente resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0028 de 18 de enero de 2012, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, respecto de la decisión que negó el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro que le fuera reconocida al extinto Sargento Primero (R) del Ejército Nacional ARTURO GIL AVILA en favor de la señora MARTHA LEONOR RENGIFO, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio No. 320 del 22 de junio de 2017, proferido por CREMIL, mediante el cual se negó nuevamente la solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la señora MARTHA LEONOR RENGIFO, conforme a lo dispuesto en la presente providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, RECONOCER Y PAGAR en favor de la señora la señora MARTHA LEONOR RENGIFO, identificada con C.C. No. 29.271.157 de Buga – (V), en calidad de cónyuge supérstite separada de hecho y con sociedad conyugal vigente, el derecho a compartir con la compañera permanente, la sustitución de la asignación mensual de retiro que le fuera reconocida al extinto Sargento Primero (R) del Ejército Nacional ARTURO GIL AVILA, en un porcentaje del 47,5% del 100% del valor de la misma, a partir del 23 de noviembre de 2011, con efectos fiscales a partir del 24 de mayo de 2014 por efectos de la prescripción de mesadas pensionales.

Respecto de la señora María Cristina Londoño quien convivió con el señor Arturo Gil, tiene derecho a la pensión sustitutiva en un porcentaje de 52,5% del 100% del valor de la misma, en razón de los 21 años de convivencia en calidad de compañera permanente.

CUARTO: Para efectos del reconocimiento que se ordena a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, a favor de MARTHA LEONOR RENGIFO, la entidad condenada podrá: descontar el dinero de las mesadas siguientes que se paguen a favor de MARIA CRISTINA LONDOÑO, hasta la concurrencia de lo pagado en exceso; o en su defecto, perseguir judicialmente el reintegro de lo pagado en exceso; en todo caso debe pagar lo que corresponda a la señora MARTHA LEONOR RENGIFO sin excusarse en que pagó de buena fe a la compañera permanente.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 9 QUINTO: DECLARAR prescritas las mesadas pensionales a las que tiene derecho la señora MARTHA LEONOR RENGIFO, causadas con anterioridad al 24 de mayo de 2014.

SEXTO: Sin lugar a condenar en costas a la parte demandada.

SÉPTIMO: Las sumas que resulten de la condena anterior se indexarán de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA hasta la ejecutoria de la sentencia, en la forma que se indica en la parte motiva de esta providencia y devengarán intereses moratorios a partir de dicho momento, siguiendo las indicaciones del artículo 192 del CPACA.

OCTAVO: ORDENAR dar cumplimiento a esta providencia con observancia a lo dispuesto en el artículo 192 del C. P.A.C. A.

NOVENO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, expídase copias auténticas de la misma con la respectiva constancia de su notificación y ejecutoria de conformidad con el artículo 114 numeral 2º del C.G. del P. En firme liquídense los gastos del proceso, devuélvanse los remanentes si los hubiere y archívese el expediente, previas las anotaciones que sean del caso en el sistema siglo XXI de la Rama Judicial”.

(Negrilla texto original). 2.6. Recursos de apelación. 2.6.1. Parte vinculadas señora María Cristina Londoño y señorita Sara Isabel Gil Londoño11 Las vinculadas centran su inconformidad con el fallo impugnado, en que el mismo se fundamentó en la aplicación del el artículo 47 de la ley 100 de 1993, y no en el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, dejando de lado el régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública, lo cual se materializa en un grave error, dado que por virtud del aludido decreto se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de obligatoria aplicación cuando se trate de militares, por demás también vigente al momento de la muerte del militar retirado Gil Ávila.

Resalta, que el artículo 279 de la ley 100 de 1993, prescribe que el Sistema de Seguridad Social Integral no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y en virtud del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, debieron negarse las suplicas de la demanda ante la obligación que existe de aplicar el numeral 5 de la norma transcrita, que integra el régimen jurídico especialmente establecido para los miembros de las fuerzas militares y dado que la demandante se encuentra incursa en una de las circunstancias que conlleva a que pierda el derecho a la sustitución de la asignación de retiro. 11 Índice 3, documento 22 de la plataforma SAMAI.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 10 Añade, que en el proceso aparece completamente claro y reconocido que la señora María Cristina Londoño, hizo vida marital como compañera permanente del militar fallecido Gil Ávila ininterrumpidamente desde el año 1991, hasta el deceso de este, acecido en noviembre de 2011, además de que la demandante pese tener vínculo matrimonial vigente con el mencionado militar, no hacía vida marital con él desde el año 1982.

De otro lado, reclama que, si se llegare a considerar que no hubo error al aplicar la ley 100 de 1993 en el presente caso, se debe modificar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, teniendo en cuenta que a la señorita Sara Isabel Gil, por su calidad de hija menor del causante Gil Ávila, se le reconoció mediante resolución Nro. 00028 del 18 de enero de 2012 el 50% del total de la pensión, hasta el día 1 de septiembre de 2017, por tanto, lo procedente sería ordenar a CREMIL reconocer y pagar el 47.5% del 100% de la asignación mensual de retiro a la demandante, a partir del momento en que se extinguió el derecho de la Señorita Sara Isabel Gil Londoño, y no a partir del 23 de Noviembre de 2011, con efectos fiscales a partir del 24 de mayo de 2014, sin perseguir el reintegro de dinero.

Solicita entonces, que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se revoquen las pretensiones de la demanda. 2.6.2. Parte demandada12 CREMIL a través de apoderada judicial apeló el fallo de primera instancia, presentando básicamente los mismos argumentos expuestos en la constatación de la demanda. En efecto, previene que, no obstante que la demandante en calidad de cónyuge manifestó haber convivido con el militar por cinco años, revisado el expediente administrativo y la documentación aportada no existen elementos de juicio suficientes que permitan establecer que efectivamente la actora tuvo convivencia con el militar durante cinco años anteriores a su fallecimiento.

Agrega, que con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, no acreditar la convivencia por lo menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante, es causal para no acceder al derecho reclamado, toda vez que la convivencia con el militar especialmente hasta el momento de su fallecimiento, resulta ser el factor determinante para acceder a la sustitución pensional dado el criterio material, es decir, la convivencia real y afectiva, y no un criterio meramente formal; criterio este ampliamente acogido jurisprudencialmente, razón por la cual se le negó el reconocimiento de la prestación a la actora en su calidad de conyugue. 12 Índice 3, documento 23 de la plataforma SAMAI.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 11 Asimismo, precisó, que en el evento que el despacho encuentre que a la demandante le asiste derecho de acceder a la sustitución pensional reclamada, no se le condene a la entidad a cancelar dos veces la misma prestación periódica, en detrimento de los intereses del estado, pues en el caso sub lite, se tiene que la pensión viene siendo cancelada a favor de la señora María Cristina Londoño en su calidad de compañera permanente del militar, de igual forma el pago del 50% para la menor hija Sara Isabel Gil Londoño, por tanto, el reconocimiento deberá operar desde la fecha de ejecutoria del fallo que así lo dispone o de la fecha en que fue suspendido el 50% de la prestación mediante orden interna No. 33395.

Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. III. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 31 de mayo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

En atención a la modificación normativa contenida en el artículo 247 del CPACA, a través del artículo 68 de la Ley 2080 de 2021, en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que no intervinieron los sujetos procesales, ni el Ministerio Público.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló la entidad demandada y las vinculadas al proceso, la Sala contraerá su análisis a los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 12 4.2.

Actos administrativos demandados. ▪ Se trata de la Resolución 0028 de 18 de enero de 2012, mediante la cual se negó la pensión de sobrevivientes a la actora, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge sargento primero (r) del ejercito Arturo Gil Ávila, y del, ▪ El oficio Nro. 320 de junio de 2017 emitido por CREMIL, mediante el cual indica que no se referirá nuevamente sobre el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro del sargento primero (r) del ejercito Arturo Gil Ávila. 4.3.

Problema jurídico. De acuerdo con el objeto de los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar si la señora Martha Leonor Rengifo de Gil cumple con los requisitos establecidos para ser beneficiaria de la sustitución pensional respecto de su cónyuge Arturo Gil Ávila, particularmente, frente al requisito de convivencia efectiva con el causante, conforme a los lineamientos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 o sí por el contrario le son aplicables las disposiciones del Decreto 4433 de 2004. 4.4.

Tesis. La Sala de decisión confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, por cuanto del análisis del marco legal y jurisprudencial, la norma favorable y aplicable al caso son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, que se encontraba vigente al momento del deceso del causante, por lo que es procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho pero con vínculo matrimonial vigente, quien probó la convivencia con el señor Arturo Gil Ávila durante al menos cinco años.

Sin embargo, se modificará la fecha a partir de la cual se cancelará la prestación reconocida a la demandante atendiendo la orden dada por el Consejo de Estado13 el 4 de marzo de 2024, y por otro lado los efectos de la Resolución 19084 de 25 de septiembre de 2018, proferida por CREMIL, circunstancia que incide en lo resuelto respecto a la prescripción de mesadas. 4.5.

Marco legal de la sustitución pensional. Con el objeto de aliviar las dificultades que se derivan de la muerte de un familiar, la norma prevé la posibilidad de que el apoyo monetario que de él provenía, se supla con un reconocimiento prestacional a su núcleo más cercano, esto, para prevenir que además de la pérdida emocional y física se genere un desequilibrio económico que altere aún más las circunstancias vitales y de desarrollo de quienes en vida se beneficiaban 13 Expediente de AT CE 11001-03-15-000-2024-00288-00, CP Fredy Ibarra Martínez.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 13 o dependían de sus ingresos. Se le denomina sustitución pensional, y corresponde a una garantía de diferentes derechos fundamentales como el mínimo vital, la igualdad, la dignidad humana, e incluso la salud, y desarrolla el principio superior de solidaridad.

Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que determine la ley. 4.5.1. La sustitución pensional de la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral (régimen general), en materia de pensiones, cuyo objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

En ese sentido, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional (o de la asignación de retiro), como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado o pensionado, al grupo familiar, y por ende evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación, es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 de 2003, manifestó: “La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades”. De conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003, tendrán derecho a la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez que fallezca, los cuales se pueden determinar en tres grupos así: (i) cónyuge o Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 14 compañera permanente e hijos con derecho;

(ii) padres con derecho; y (iii) hermanos con derecho. Se advierte que este grupo de beneficiarios son excluyentes entre sí, por consiguiente, a falta de uno lo sucederá el otro. Al respecto cita el artículo 47 lo siguiente: “Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 15 dependían económicamente de éste.

Parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”. (Negrillas fuera del texto). Concretamente, el literal b), consagra el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional o reconocimiento de la pensión de sobrevivientes14 para el cónyuge supérstite separado de hecho, en los siguientes términos: “b) (…) Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (Subrayas y negrilla fuera de texto). En sentencia C-336 de 201415, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esta norma, en la cual determinó que el precepto en comento no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, pues no se está frente a idénticos supuestos fácticos, dado que la cónyuge con sociedad conyugal vigente y que no convivía al momento de la muerte con el causante y la última compañera permanente, pertenecen a grupos diferentes.

Explicó, además, que es constitucionalmente justificada la medida adoptada “en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.

Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio”. 14 Según corresponda. 15 Corte Constitucional. Sentencia del 4 de junio de 2014. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia expediente: D-9910.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 16 Finalmente concluyó que, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y la del cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. 4.5.2.

La sustitución pensional en el régimen especial para los miembros retirados de la Fuerza Pública. Antes de este régimen existían otros de índole general y especial, que en virtud de las reglas de transición y de excepción contempladas en la misma Ley 100 (artículos 36 y 279), continuaron regulando situaciones especiales y específicas.

Una de ellas, es el régimen especial destinado a cubrir esas contingencias para los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública. En este régimen especial, así como en el régimen común, existen la pensión de vejez denominada asignación mensual de retiro, de sobreviviente (beneficiario del afiliado que fallezca que cumplan con los requisitos de cotización), de sustitución (beneficiarios del pensionado)16 e invalidez, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 923 de 2004 y el artículo 4 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004.

En concreto, la asignación mensual de retiro es la modalidad de derecho pensional prevista para la fuerza pública previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004 y el Título II “Asignación de retiro y pensión de sobrevivientes del personal de las Fuerzas Militares”, Capítulo I “Asignación de retiro”, del Decreto 4433 de 2004.

La naturaleza pensional de este emolumento ha sido acordada por la Corte Constitucional, quien ha expresado que se trata de “una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.

Se trata, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes”17. Así, tenemos que la Ley 923 de 200418, estableció en su artículo 3, numerales 3.7 y 3.8, el orden de beneficiarios de la sustitución pensional y el monto de la prestación, veamos: 16 En este punto, es conveniente aclarar la diferencia de la pensión sustitutiva y de sobreviviente, distinción hecha por la sentencia T-431 de 2014.

Allí, la Corte explicó que la primera se origina en la pretensión de ser reconocido como beneficiario de una causante que ya había sido pensionado; la segunda, se causa cuando se reclama la calidad de beneficiario de un causante que cumplía con los requisitos para la pensión sin que hubiera sido solicitada u otorgada al momento del fallecimiento. 17 Sentencia C-432 de 2004. 18 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 17 “(…) 3.7.1. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.

En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, as í como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley.

En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. (Negrillas fuera del texto) Cabe resaltar, que el texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-209 de 2009 en el entendido de que, en igualdad de condiciones, las mismas también se aplican en relación con los integrantes de parejas del mismo sexo y, posteriormente, el texto resaltado en negrilla también fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-456 de 2015, entendiéndose que también son beneficiarios de la pensión de sobreviviente, de invalidez y de la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 18 Pública, la compañera o el compañero permanente del causante y que dicha pensión o sustitución se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el difunto.

Por su parte, el Decreto 4433 de 200419 consagra en su artículo 40 la sustitución pensional en los siguientes términos: “A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante”. 5.5.3.

De los beneficiarios de la sustitución pensional en el régimen especial de las Fuerzas Militares y causales de pérdida del derecho El artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, establece en cuanto al orden de beneficiarios de la sustitución pensional los miembros del grupo familiar del Oficial, Suboficial, Agente o Miembro del Nivel Ejecutivo que fallezca en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez, lo siguiente: “ARTÍCULO 11.

Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 11.2 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante. 11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante. 19 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 19 11.4 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante. 11.5 Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de dieciocho (18) años o inválidos.

La porción del cónyuge acrecerá a la de los hijos y la de estos entre sí y a la del cónyuge, y la de los padres entre sí y a la del cónyuge. En los demás casos no habrá lugar a acrecimiento. Parágrafo 1°. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a, en un porcentaje proporcional al tiempo Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 20 convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.” (Resaltado fuera de texto) Nótese, que tanto el régimen general de pensiones como la norma especial, le imponen como regla general al cónyuge o la compañera o compañero permanente para ser beneficiario de la sustitución pensional, la obligación de acreditar la convivencia con el causante no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

Sin embargo, la norma contenida en el régimen especial para los miembros de las Fuerzas Militares, estableció una causal para la pérdida de la condición de beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro, que vas más allá de las previsiones establecidas por el régimen general. En efecto, prescribe el artículo 12 ibidem, lo siguiente: “ARTÍCULO 12.

Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.” Ahora, frente a la causal de perdida de la condición de beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro, señalada en el numeral 12.5, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó que el tiempo allí estipulado no implica que deba satisfacerse previo al fallecimiento, sino en cualquier época20.

Al respecto, señaló: “No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 10 de mayo de 2017, SL6519- 2017, Radicación 57055.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 21 implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época.” Asimismo, concluyó en fallo CSJ SL, de 29 de noviembre de 2008, rad. 32393, que, carecería de todo sentido que de una parte el legislador consagrara un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante, cuando la separación de hecho significa que no hay convivencia. En esa misma vía, la Corte Constitucional ha considerado que, en casos de sociedad conyugal no disuelta, donde no se demuestre la convivencia durante los últimos años, también procede el reconocimiento a la sustitución pensional, de acuerdo al tiempo convivido.

Esto dijo esa Corporación21: “A partir de la jurisprudencia constitucional precitada, es posible concluir, primero, que se encuentra justificado, en el caso de simultaneidad de reclamaciones por parte de un compañero permanente y un cónyuge que no convivió los últimos años con el causante, pero con quien existe una sociedad anterior conyugal no disuelta, que se proceda al reconocimiento de la pensión, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido…”.

Finalmente en sentencia de 20 de febrero de 2020 el Consejo de Estado22, en cuanto al sentido en el que debe interpretarse el inciso final del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que siendo la sociedad conyugal uno de los efectos patrimoniales del matrimonio, que al no liquidarse impide la conformación de la sociedad patrimonial con el compañero(a) permanente, no pueden desconocerse sus efectos jurídicos al momento de la reclamación del reconocimiento de la sustitución pensional, en particular, cuando el cónyuge separado de hecho demuestra que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo. 4.6.

Relación del material probatorio. Se hará una relación de las pruebas más relevantes aportadas y practicadas dentro del proceso. 4.6.1. Pruebas documentales de la parte actora23: ▪ Registro Civil de Defunción del señor Arturo Gil Ávila, donde consta que el causante falleció el 23 de noviembre de 2011. ▪ Partida Eclesiástica de Matrimonio expedida por la Diócesis de 21 Sentencia T- 164 de 2016.

Magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo 22 Sentencia 20 de febrero de 2020 - Rad: 05001-23-33-000-2017-02535-01(1452-19)- Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 23 Índice 3, documento 01.1 “Anexos” de la plataforma SAMAI. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 22 Buga el 5 de abril de 2017, que da fe del matrimonio que contrajo la demandante con el señor Gil Ávila el 5 de enero de 1963, en la parroquia Santa Barbara de Buga. ▪ Registro Civil de Nacimiento de la señora Martha Leonor Rengifo Sandoval y Arturo Gil Ávila. ▪ Asimismo, se encuentran los Registros Civiles de Nacimiento de los señores Leonardo Arturo Gil y María Fernanda Gil Rengifo, donde se detalla que son hijos del causante y de la parte actora. ▪ Copia de la Resolución Nro. 028 de 18 de enero de 2012, por la cual CREMIL negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante y lo reconoce en favor de María Cristina Londoño y Sara Isabel Gil Londoño, como beneficiarios del señor Sargento Primero (r) del Ejercito Arturo Gil Ávila, así: ▪ Oficio 320 de 22 de junio de 2017, por medio del cual CREMIL da respuesta a la actora a la solicitud de asignación de retiro, en los siguientes términos: (…) ▪ Declaraciones extraprocesales rendidas por los señores José Arnulfo Gordillo Ramírez, Clímaco Gil Ávila y Jairo Ochoa Gómez ante la Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 23 Notaria 19 del Círculo de Cali – Valle, en las cuales dijeron: ▪ Señor José Arnulfo Gordillo Ramírez. ▪ Señor Clímaco Gil Ávila. ▪ Señor Jairo Ochoa Gómez.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 24 ▪ Registro fotográfico de la familia Gil Rengifo, donde está incluida Sara Gil Londoño, hija del señor Arturo Gil y su compañera permanente María Cristina Londoño. 4.4.3.

Pruebas documentales de CREMIL24: CREMIL allego al proceso el expediente administrativo de reconocimiento de la asignación de retiro del Sargento Primero (R) Arturo Gil Ávila, dentro del cual se observa entre otros: ▪ Hoja de servicios del causante. ▪ La Resolución Nro. 0120 de 29 de enero de 1976. ▪ La Resolución Nro. 2230 de 5 de marzo de 1976. ▪ Declaraciones extraprocesales ante la Notaria 19 de Cali, de las señoras María Cristina Londoño, Ana Ruth Cabrera Cuellar y Alba Lucia Medina. ▪ La Resolución Nro. 028 de 18 de enero de 2012. ▪ El Oficio 320 de 22 de junio de 2017. 4.6.2.

Pruebas documentales de las vinculadas señora María Cristina Londoño y señorita Sara Isabel Gil Londoño25: ▪ Cedula de identidad militar de suboficial del ejercito del señor Arturo Gil Ávila. ▪ Registro Fotográfico de la familia Gil Londoño. ▪ Registro Civil de Nacimiento de Sara Isabel Gil Londoño, nacida el 22 diciembre de 1995, de padres Arturo Gil Ávila y María Cristina Londoño. ▪ Declaración notarial rendida por el señor Arturo Gil Ávila el 21 de octubre de 1995, ante Notaría Cuarta de Cali, donde manifiesta la convivencia en unión libre con la señora María Cristina Londoño, desde el año de 1991, aproximadamente. ▪ Declaración extraprocesal realizada por el señor Arturo Gil Ávila y la señora María Cristina Londoño ante la Notaria 19 de Cali, de fecha 23 de julio de 2007, donde manifiestan: 24 Índice 3, documento 01.1 “Anexos” de la plataforma SAMAI. 25 Índice 3, documento 04.1 “Continuación contestación” de la plataforma SAMAI.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 25 ▪ Solicitud de entrega del cadáver del difunto Arturo Gil Ávila, a la señora María Cristina Londoño, emitido por el señor Fiscal 102 seccional de Cali, el 24 de noviembre de 2011. ▪ Poder otorgado por la señora María Cristina Londoño, para autorizar el cobro de los gastos funerarios causados por el fallecimiento del señor Arturo Gil Ávila, ante la Caja de Pensionados del Ministerio de Defensa, de fecha 24 de noviembre de 2011. ▪ Declaraciones extraprocesales rendidas por las señoras Ana Ruth Cabrera Cuellar y Alba Lucia Medina ante la Notaria 19 del Círculo de Cali – Valle, en las cuales expresaron: ▪ Señora Ana Ruth Cabrera Cuellar. ▪ Señora Alba Lucia Medina. ▪ Copia de Resolución 16205 de 17 de julio de 2018, por medio de la cual CREMIL actualiza la sustitución de asignación de retiro del señor Sargento Primero ® del Ejercito Arturo Gil Ávila.

En su parte resolutiva, dispone: Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 26 ▪ También se observaron dentro del material probatorio, documentos personales del señor Arturo Gil Ávila, de índole administrativos, judiciales, laborales y médicos. 4.6.3.

Pruebas recepcionadas en audiencia: Interrogatorio de parte y testimoniales. ▪ Interrogatorio de parte rendido por la señora Martha Leonor Rengifo de Gil. Expuso que en el año de 1982 se separó del señor Arturo Gil Ávila, que convivió desde el año 1991 con la señora Cristina Londoño y su hija Sara Isabel Gil, también agregó que siguió frecuentando su casa y proveyéndola de lo necesario para su manutención. Expuso la declarante que mantuvo buena relación con la señorita Sara Isabel Gil, que nunca adelantó un proceso con el fin de liquidar la sociedad conyugal que tenía con el señor Arturo Gil y que tampoco tuvo ninguna relación después del matrimonio con el causante. ▪ Testimonio de María Fernanda Gil Rengifo.

Ante la pregunta sobre que le consta en cuanto a la convivencia y apoyo del señor Arturo con la señora Martha Leonor Rengifo de Gil: “Nosotros vivíamos en el Barrio Villa del Sur, éramos mi hermano, mi padre, mi madre y yo, en una diferencia entre ellos se separaron temporalmente, nos fuimos a vivir mi hermano, mi madre y yo al barrio Junín, después mi papá nos empezó a visitar y nos contó que estaba viviendo con la señora Cristina, que estaba esperando una bebe, entonces cuando Sarita nació, así le decíamos cariñosamente, él la empezó a llevar a la casa, porque desde que ellos volvieron a conversar, el retomó todo el apoyo que le daba a mi mamá económicamente.” ▪ Testimonio del señor Clímaco Gil Ávila.

Manifestó ser hermano del señor Arturo Gil, y que el difunto estaba casado con la señora Martha Leonor Rengifo, que ellos vivieron más o menos, unos 20, 21 años, después se separaron, expuso que ellos no son divorciados y que él continuó cumpliendo con sus obligaciones económicas, alimentación y estudios de sus hijos. Agregó que la pareja se separó en el año 1982. ▪ Testimonio del señor Jairo Ochoa Gómez.

Expresa que conoce al señor Arturo Gil más o menos desde el año 54, se conocieron en el Hospital Militar de Bogotá, siendo los dos suboficiales del Ejército y de la Fuerza Aérea. Menciona que recuerda haber regresado a la casa donde vivía con la señora Martha su esposa, casados en la ciudad de Buga, que conoció la residencia, y que le consta que el señor Arturo Gil siempre vivía pendiente de llegar con cosas, comida, frutas de todo, Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 27 aun cuando no convivían. 4.6.3.

Hechos probados. Partida Eclesiástica de Matrimonio expedida por la Diócesis de Buga el 5 de abril de 2017. Da fe del matrimonio que contrajo la demandante con el señor Gil Ávila el 5 de enero de 1963, en la parroquia Santa Barbara de Buga. Reconocimiento de la Asignación de Retiro. Se tiene que a través de la Resolución nro. 0120 de 29 de enero de 1976, CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al Sargento Primero ® del ejercito dl señor Gil Ávila y por medio de la Resolución nro. 2230 de 5 de marzo de 1976, aprueba la resolución anterior.

Fallecimiento del pensionado. Según Registro Civil de Defunción del señor Arturo Gil Ávila, se constata que el causante falleció el 23 de noviembre de 2011. Actos administrativos demandados. Se observa, que por medio de la Resolución Nro. 028 de 18 de enero de 2012, CREMIL negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la demandante y la reconoce en favor de María Cristina Londoño y Sara Isabel Gil Londoño, como beneficiarios del señor Sargento Primero (r) del Ejercito Arturo Gil Ávila, al considerar que no tenía convivencia material y efectiva con el militar.

Igualmente, se encuentra que por Oficio 320 de 22 de junio de 2017, CREMIL da respuesta negativa a la actora a la solicitud de asignación de retiro, ante lo cual le informa que se debe atener a los dispuesto en el acto administrativo anterior. La convivencia. De acuerdo con el testimonio de la señora María Fernanda Gil Rengifo y el señor Clímaco Gil Ávila, la convivencia entre el causante y la actora perduro por más de 20 años, hasta 1982.

Frente a la dependencia económica. Los testimonios son afines al señalar que la actora dependía económicamente del causante, incluso, después de la separación de hecho, tiempo durante el cual siempre le prestó su apoyo para la manutención y alimentación de ella y sus hijos. 4.7. Caso concreto. En el sub lite se controvierte el derecho a la sustitución pensional de la señora Martha Leonor Rengifo Sandoval, quien alega ser la cónyuge supérstite del señor Arturo Gil Ávila, quien en vida se desempeñaba como Sargento Primero (r) del Ejercito y con quien, para la fecha de su deceso, Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 28 esto es, el 23 de noviembre de 2011, tenía sociedad conyugal vigente pero no convivía con él, por causas ajena a ella.

Ahora bien, las vinculadas centran su inconformidad con el fallo impugnado, en que el mismo se fundamentó en la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y no en el numeral 5 del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004, dejando de lado el régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública. Por su parte CREMIL reprocha la decisión de primera instancia, al afirmar que dentro del expediente no existen elementos de juicio suficientes que permitan establecer que efectivamente la actora tuvo convivencia real y efectiva con el militar durante los cinco años anteriores a su fallecimiento, conforme lo dispone el Decreto 4433 de 2004.

Ante esta situación, la Sala advierte que primero abordará el análisis frente a la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, bajo el principio de favorabilidad e igualdad y después evaluará si la actora acreditó el requisito de convivencia por 5 años. Así las cosas, se tiene que el Consejo de Estado, en sentencia de unificación 30 de mayo de 201926, se refirió al principio de favorabilidad, como una de las expresiones del principio protector27, que es utilizado como criterio de interpretación para determinar el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. En ese sentido precisó, que el principio de favorabilidad debe utilizarse “en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento.”.

En la citada decisión judicial se indicó que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: ▪ La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. ▪ Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. 26 Sección Segunda - 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016) CE-SUJ-016-19 27 “Dentro de las manifestaciones de este principio se encuentran el de favorabilidad, el in dubio pro operario, el de la condición más beneficiosa, el de la irrenunciabilidad de los derechos, y el de la primacía de la realidad sobre las formas…” Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 29 ▪ Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. ▪ La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad.

En lo referente al principio de igualdad en materia pensional la citada decisión judicial de unificación recordó que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han admitido que la existencia de regímenes especiales que ofrezcan un nivel de protección igual o superior al previsto por el general no vulnera el derecho a la igualdad y que dicho tratamiento diferenciado no resulta discriminatorio, sino que favorece a sus destinatarios.

Por esto, quienes se encuentran beneficiados por aquellos regímenes especiales, en principio, deben acogerse en su totalidad a estos pues, aunque existan algunas prestaciones que no resulten tan favorables, es posible que estén contempladas otras disposiciones que permitan compensar ese tratamiento con otros beneficios28 No obstante, sostiene el alto tribunal de lo contencioso administrativo, que “es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general29, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población. Tal discriminación se configura si se dan los siguientes presupuestos: “(i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial, sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social.

Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede (sic) concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente” (Negrillas fuera del texto) De manera que, cuando la normatividad contenida en el régimen especial por la particularidad de los sujetos que desarrollan determinada labor, prevé un beneficio inferior frente al consignado para la población en general (sistema general de seguridad social), existe una violación a la igualdad. 28 Sentencia C-956 de 2001. 29 Ibidem.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 30 En el caso concreto se tiene que la muerte del señor Gil Ávila acaeció en el año 2011, por tanto, en principio, le resultaría aplicable a la actora las normas contenidas en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, por medio de las cuales se regula en materia pensional la situación de los miembros de la Fuerza Pública.

Sin embargo, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 (régimen especial), prevé que el cónyuge pierde la condición de beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro, cuando lleve cinco o más años de separación de hecho, por lo que resulta más favorable la aplicación del artículo 47 del régimen general o Ley 100 de 1993, norma que no contempla causal de pérdida del derecho por la separación de hecho, como si lo establece el régimen especial, ello en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad.

Ahora, conforme a los lineamientos jurisprudenciales antes anotados, cuando aún existe vínculo matrimonial y sociedad conyugal vigente, el cónyuge separado de hecho puede acreditar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años en cualquier tiempo y no sólo los previos a la muerte del causante. Lo anterior tiene su razón de ser, por cuanto no se le puede exigir a quien mantiene el vínculo matrimonial vigente, pero hay una separación de hecho, que conviva con el causante los últimos 5 años de su vida, si precisamente la separación de hecho significa que no hay convivencia. En el caso concreto se logra acreditar que la señora Martha Leonor Rengifo Sandoval contrajo nupcias por el rito católico con el señor Arturo Gil Ávila el 5 de enero de 1963, que para la fecha de la muerte del causante el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal se encontraban vigentes, ello en atención a que no se arrimó al plenario prueba que certificara que la sociedad conyugal fue liquidada.

Asimismo, se logró probar la convivencia real y efectiva entre el señor Gil Ávila y la señora Rengifo Sandoval, la cual perduró por más de 20 años, concretamente hasta el año 1982, así lo relató el señor Clímaco Gil Ávila, hermano del causante, en la práctica de la prueba testimonial, señalando que ellos vivieron más o menos 20 o 21 años y después se separaron, precisó que no son divorciados y que incluso el causante continuó cumpliendo con sus obligaciones económicas y de alimentación y estudios de sus hijos.

Este argumento fue fortalecido por María Fernanda Gil Rengifo y los demás testigos de la parte actora, quienes son afines en señalar que desde que se prolongó la separación de la señora Rengifo Sandoval con el señor Gil Ávila, éste continúo prestando su ayuda económica, circunstancia, que, a juicio de la Sala, hace prever la necesidad de continuar con ese apoyo para preservar sus condiciones de vida.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 31 Por lo anterior, considera la Sala que es procedente el reconocimiento de la prestación a favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho pero con vinculo conyugal vigente, quien probó la convivencia con Arturo Gil Ávila durante al menos cinco años, así como la dependencia económica, quien finalmente no pudo continuar con sus obligaciones de esposa por causas ajenas a ella.

En suma, es claro que la demandante tiene derecho a compartir el derecho a la sustitución pensional de la asignación de retiro del señor Arturo Gil Ávila, con la compañera permanente, señora María Cristina Londoño, por lo que el derecho a la sustitución pensional, en estricta observancia de la norma aplicable – art. 47 ley 100/93-, se reconocerá en proporción al tiempo de convivencia conforme a lo dispuesto por el Consejo de Estado30 y lo resuelto por el juez de instancia. Respecto de la fecha a partir de la cual procede el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la parte actora es preciso señalar lo siguiente: A folio 64 del Anexo 003 del expediente ordinario digital obra el Memorando No. 751-212 del 17 de septiembre de 2018, suscrito por la Coordinadora Negocios Judiciales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dirigido al Coordinador de Reconocimiento Prestaciones Sociales en el que se solicitó la suspensión del 50% de la pensión que venía siendo pagada a la señora María Cristian Londoño, así: 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 21 de enero de 2021, C.P. William Hernández Gómez;

Radicación: 73001-23-33-000-2015-00165-01 (5095-2018). Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 32 De otra parte, se tiene que a través de la Resolución 19084 del 25 de septiembre de 201831, Cremil resolvió: Ahora bien, debe mencionarse que en el expediente digital ordinario no reposaba la resolución antes mencionada, pues tal documento fue incorporado solo con el expediente de la tutela32 – fls. 130-132 - que fue presentada por la actora contra el Tribunal Administrativo del Valle con radicación 11001-03-15-000-2024-00288-0033.

Una vez hechas las anteriores precisiones, y teniendo en cuenta lo resuelto en la resolución del 25 de septiembre de 2018, es claro que en el caso 31 32 Según se puede advertir la parte actora presentó petición el 22 de noviembre de 2023- fls. 127-129 expediente de tutela-, ante la entidad demandada solicitando: 33 Con ocasión a la petición del 22 de noviembre de 2023, la entidad demandada le remite a la demandante la resolución Resolución 19084 del 25 de septiembre de 2018, tal como se puede verificar con el Oficio 690 que obra a folios 130 a 132 del expediente de la tutela.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 33 particular la entidad demandada suspendió desde la fecha mencionada el pago de la mesada pensional reconocida a la señora María Cristina Londoño - compañera permanente-, orden que tuvo como fundamento la notificación de la demanda ordinaria presentada34 por la señora Martha Rengifo de Gil ante esta jurisdicción. En ese sentido, la demandante tendría derecho a compartir el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite del señor Arturo Gil Ávila, a partir del 23 de noviembre de 2011- fecha del fallecimiento del causante-, pero con efectos fiscales a partir del 25 de septiembre de 2018 en adelante35, toda vez que, fue en esa fecha que se suspendió el pago de la mesada pensional reconocida a favor de la compañera permanente del causante, en la medida que ordenar el pago a partir del 24 de mayo de 2014, como se resolvió en el fallo de primer grado constituiría un doble pago36 por concepto de la sustitución de la asignación de retiro, y en razón a ello el reconocimiento prestacional se reitera debe tener efectividad desde que fue suspendido el pago de la prestación mediante la Resolución 19084 del 25 de septiembre de 2018.

Tesis jurisprudencial que ha sido expuesta por la Subsección B del Consejo de Estado en la sentencia del 3 de noviembre de 201637; en la que se analizó la improcedencia del doble pago en tratándose del reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, cuyos apartes pertinentes se transcriben: “(…) En efecto, si el ente demandado ha cancelado la totalidad del crédito a su cargo durante todo el tiempo que ha pagado la pensión de sobrevivientes, en un 100%, mal se podría entonces, al reconocer judicialmente el derecho de la demandante, emitir condena a cargo del ente demandado para que, descontada la prescripción, volviera a pagar otro 60% para ella, cuando el 100% ya había sido cancelado a la cónyuge supérstite, actuación con la que se desbordaba tanto la ley como la cuantía de la pensión (…).”(Negrilla fuera de texto original).

Por lo expuesto, y en atención a la orden proferida el 4 de marzo de 2024, por el Consejo de Estado y, los efectos de la Resolución No. 19084 del 25 de septiembre de 2018, se MODIFICARÁ el numeral tercero de la sentencia de 22 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, conforme lo expuesto.

En consecuencia, se REVOCARÁ el numeral quinto de la providencia referida, teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se pagará – 34 Proceso con radicación 76001-33-33-011-2017-00347-00, conocida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali. 35 Fecha de la 36 El doble pago por parte de CREMIL comprendería el siguiente período: 24 de mayo de 2014 (fecha de reconocimiento descontando prescripción) hasta el 25 de septiembre de 2018 (fecha de suspensión de la prestación a la compañera permanente). 37 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 3479-2015.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 34 efectos fiscales- la prestación reconocida a la señora Martha Rengifo de Gil en calidad de cónyuge supérstite del señor Arturo Gil Ávila.

5. DE LAS COSTAS La regulación de las costas procesales en el CPACA tiene el siguiente texto: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Por su parte el Código General del Proceso en su artículo 36538 señala las reglas a tener en cuenta para imposición de la condena en costas.

Al respecto el Consejo de Estado39, frente a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, varió constituyéndose en un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo y precisó en sentencia del 7 de abril de 201640, lo siguiente: “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según 38 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” 39 C. E., S. Segunda. Sent. Mar. 22/2018 Rad. 2014-03987 M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Ver providencias, Subsección A del 7 de abril de 2016 Expedientes: 4492-2013, y 1291-2014. 40 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, M.P.: William Hernández Gómez.

Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 35 sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia” Si bien es cierto, no prosperó ninguno de los argumentos de las partes recurrentes en el caso particular no procede la condena en costas a la parte vencida, en la medida que ninguna de las partes adelantó actuación en esta instancia. Por tanto, se tiene que las mismas no se encuentran causadas. 6.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 7. FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia Nro. 17 de 22 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, el cual quedará así: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de Restablecimiento del Derecho, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, RECONOCER Y PAGAR en favor de la señora la señora MARTHA LEONOR RENGIFO, identificada con C.C. No. 29.271.157 de Buga – (V), en calidad de cónyuge supérstite separada de hecho y con sociedad conyugal vigente, el derecho a compartir con la compañera permanente, la sustitución de la asignación mensual de retiro que le fuera reconocida al extinto Sargento Primero (R) del Ejército Nacional ARTURO GIL AVILA, en un porcentaje del 47,5% del 100% del valor de la misma, a partir del 23 de noviembre de 2011, con efectos fiscales a partir del 25 de septiembre de 2018- fecha en la que se suspendió la prestación reconocida a la señora María Cristina Londoño en calidad de compañera permanente del señor Arturo Gil Ávila-, conforme lo expuesto”.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia Nro. 17 de 22 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Cali, conforme a lo expuesto.

TERCERO: En lo demás se confirma el fallo apelado, conforme las razones expuestas.

CUARTO: Sin condena en costas. Sentencia Segunda Instancia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-33-33-011-2017-00347-02 Santiago de Cali – Valle www.ramajudicial.gov.co Página 36 QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría remitir la actuación al Juzgado de origen, previa anotación en el módulo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Providencia discutida y aprobada en Sala de decisión de la fecha. Acta No. 30. Los Magistrados, (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) EDUARDO ANTONIO LUBO BARROS OSCAR SILVIO NARVÁEZ DAZA (firmado electrónicamente) OMAR EDGAR BORJA SOTO