63001-3333-002-2022-00296-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 005-2024-360 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de junio del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La demanda1. La parte demandante, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG2 y el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 03 de noviembre del 2021 respecto de la petición presentada ante el Municipio de Armenia el 03 de agosto del 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada. - Condenar a los demandados a que se le reconozca y pague a la parte demandante la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo FOMAG y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación, así como la indemnización por 1 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00001. Radicación de Proceso. 002Demanda(.pdf) NroActua 1 2 En adelante FOMAG Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 2 el pago tardío de los intereses a las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el 2020, los cuales se pagaran superado el término legal del 31 de enero de 2021. -Condenar a los demandados a que se le reconozca y pague a la parte demandante los ajustes de valor conforme el artículo 187 del CPACA, los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, y se dé cumplimiento a la misma conforme el artículo 192 del CPACA. -Condenar en costas a favor de la parte demandante, según el artículo 188 del CPACA.

Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Indica que labora como docente y, por tanto, por el servicio prestado a las demandadas durante el año 2020 tenía derecho a que los intereses a las cesantías le fueran consignados a más tardar el 31 de enero de 2021, y el valor liquidado de las cesantías le fuera depositado en el FOMAG hasta el 15 de febrero de 2021.

Expone que la entidad territorial, ni el Ministerio de Educación Nacional han procedido a consignar las cesantías, ni los intereses a dichas prestaciones, por lo que se debe reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2021 para el caso de intereses a las cesantías y desde el 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías, tal como lo ordena la Ley.

Señala que el 03 de agosto del 2021 se solicitó el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias descritas ante la Secretaría de Educación Territorial nominadora y FOMAG, quienes guardaron silencio configurándose el acto administrativo ficto objeto de demanda en el proceso de la referencia. Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1 de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto No. 1176 de 1991 y el 1 y 2 del Decreto No. 1582 de 1998.

Plantea como problema jurídico a resolver sí tiene derecho la parte demandante a las sanciones moratorias previstas en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por no haber consignados sus cesantías y los intereses a las mismas correspondientes para el año 2020. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 3 Considera que dicho interrogante debe responderse de manera positiva, como fundamento de lo anterior argumenta lo siguiente: Indica que desde la expedición a la Ley 91 de 1989, se tuvo como objetivo que las cesantías de los docentes que fueran vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se consignaran de manera anualizada al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional, el que para ese momento era el empleador de los docentes de la educación pública oficial, situación que se mantuvo hasta la expedición de la Ley 60 de 1993 y la Ley 1955 de 2019.

Expone que el FOMAG, estaría constituido, además de los recursos provenientes en el artículo 8 de la ley 91 de 1989, del valor de las cesantías retroactivas que adeudaran las entidades territoriales de los docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y los depósitos que debía realizar la Nación el 15 de febrero de cada año, lo anterior para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tal y como lo estableció la Ley 50 de 1990.

Explica que desde la promulgación de la Ley 50 de 1990, se tuvo como finalidad regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes, como se ha determinado en las sentencias de la Corte Constitucional C-486 de 2016, SU -098 de 2018, SU-332 de 2019, y la SU- 041 de 2020, en donde se expuso que a partir del 1 de enero de 1990 se les modificó el régimen de liquidación de cesantías de retroactiva de los docentes a un régimen anualizado, y se estableció la obligación de la consignación de sus cesantías en un término perentorio, el que no podía superar del 15 de febrero de cada anualidad.

Indica que de conformidad con la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se indica que al tratarse las cesantías de los docentes de prestaciones anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre y pagarse los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de los servidores públicos.

Asimismo, aclara que, por orden legal, todos los docentes de la educación pública deben ser afiliados al prenombrado fondo, sin que haya lugar a que el docente pueda elegir otra entidad que maneje los recursos de su pensión, cesantías y aportes de salud. Expone que de conformidad con varias providencias del Consejo de Estado, a pesar que se declara prospera la excepción de prescripción de la sanción moratoria, se indica que se deben pagar las cesantías al docente consignándose en el FOMAG, toda vez que es necesario que se sepa el valor acumulado de las cesantías para cumplir con lo dispuesto en el numeral 3, literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que determina que los intereses de las cesantías se cancelan pagando el DTF sobre el monto acumulado que se haya calculado del dinero de las cesantías consignado en el fondo prestacional.

Indica que tanto el Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, se pronunciaron de manera unificada sobre la aplicabilidad del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los educadores, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad con la Ley 50 de 1990.

Precisa que la jurisprudencia del Consejo de Estado, establece que los regímenes excepcionales o especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador, por lo tanto, debe aplicarse el régimen salarial y prestacional más favorable al trabajador, lo que sin duda lleva a concluir que los docentes son merecedores de la sanción por mora al no pago oportuno de sus cesantías, pues entonces como hace para solicitarle al FOMAG el pago parciales de las mismas, si están no están consignadas en su cuenta individual, generando los respectivos intereses de mora para ser cancelados por anualidades, como el resto de servidores públicos del país. Especifica que para el trámite de la consignación de las cesantías al 15 de febrero de 2021 y el pago de los intereses a 31 de diciembre de 2020, era el Ministerio de Educación la única responsable de la consignación de las cesantías y de su reconocimiento, circunstancia que fue modificada en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada para las entidades territoriales, ya no para la elaboración y liquidación de los actos administrativos de cesantías, sino que serían reconocidas y liquidadas de manera descentralizada, lo que la hace responsable de manera conjunta con la Nación. Contestación de la demanda.

Nación Ministerio de Educación -FOMAG3. Después de efectuar un breve análisis sobre la naturaleza jurídica la finalidad y papel de su representada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda por considerar que resultaba imposible aplicar al caso concreto la Ley 50 de 1990 teniendo en cuenta que Fomag no ostenta la condición ni de empleador ni de fondo privado de cesantías. 3 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00008. Contestación demanda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 5 Precisa que los docentes son considerados no solo por ministerio de la ley sino por el precedente jurisprudencial del Máximo Órgano de Cierre de lo Contencioso Administrativo como empleados públicos del orden nacional, razón por la que se desvirtúa la calidad de servidores públicos del orden territorial previsto en el Decreto 1582 de 1998 que reglamentó la Ley 344 de 1996.

Arguye que la figura jurídica de la sanción moratoria encuentra dos fuentes normativas distintas (Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006), por ende, se originan en causas disímiles, pues se trata de dos regímenes completamente disimiles tanto en la liquidación como en la forma de pago, además de que cada una de ellas tiene destinatarios distintos, pues la Ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas.

Señala que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, descartando inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea, lo anterior, conforme los dispone la Ley 715 de 2001 en su artículo 18, parágrafo 1, 2, 3 y 4, artículo 36.

Precisa que en cuanto a los intereses a las cesantías el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG programa el pago de éstos de conformidad con el reporte anual que remite cada Secretaría de Educación con la cuenta de nómina de cada educador, el FOMAG recibe la información de las 96 Secretarías de Educación para el pago y los que no presentan novedades son incluidos en nómina, sin embargo, si los reportes presentan novedades son devueltos a cada Secretaría de Educación para su validación. Refiere que las Secretarías de Educación son las encargadas de reportar al FOMAG las liquidaciones de cesantías e intereses a las cesantías y de realizar los respectivos ajustes reportados por esta entidad frente a las liquidaciones.

Propuso las siguientes excepciones: -Inepta demanda: Indica que en la demanda no se explicó el objeto de violación en la forma indicada en el numeral 4 del artículo 162 de la Ley 1437 y mucho menos se invocó causal alguna para sustentar la supuesta nulidad en los términos del artículo 137 ejusdem, ausencia que no solo se constituye como un defecto de forma, sino que desconoce el principio de lealtad procesal que debe imperar en todas las actuaciones procesales.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 6 -Falta de legitimación en la causa por pasiva: Señala que la calidad de “empleador de los docentes”, la ostenta la entidad territorial que tiene la obligación de realizar la actividad operativa de liquidación de las cesantías, esta actividad operativa debe examinarse a la luz de las normas sobre la administración del personal docente que inicia desde la Ley 29 de 1989 que realiza la desconcentración administrativa territorial, entregando a las entidades territoriales las funciones de administración del personal docente, dentro de las que se encontrarían su nombramiento, remoción, traslado, y control.

Añade que el art. 57 de la Ley 1955 de 2019 indica que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto, la calidad de empleador no se comparte de ninguna forma con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. -Falta de legitimación para asumir pagos de cesantías e intereses a las cesantías, cuando las mismas son reportadas por la entidad territorial extemporáneamente: Afirma que la parte accionante comete un yerro al determinar que es La Nación – MEN - Fomag, exclusivamente del pago de las prestaciones sociales del personal docente; ya que, en atención al Acuerdo No. 39 de 1998, la legitimada para asumir eventuales pago de prestaciones sociales es el respectivo ente territorial cuando el reporte de la liquidación del valor de las cesantías se realiza después de 05 de febrero de cada anualidad. -Inexistencia de la obligación: Sustenta que el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, es completamente improcedente debido no solo a que no es posible la generación de esta mora, en razón al descuento mensual de los recursos de las entidades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consignación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG. -Pago de intereses de cesantías por parte del Fomag: Refiere que en materia de intereses de cesantías, las condiciones dadas por el régimen especial que ampara a los docentes afiliados a FOMAG son más favorables que las otorgadas por el régimen de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, debido a que la liquidación de intereses se realiza sobre el saldo total acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera. -Improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996: Sustenta que los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 7 qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. -Imposibilidad operativa de que se configure sanción moratoria por consignación tardía: Señala que la inexistente actividad de «consignar las cesantías antes del 15 de febrero», convierte en inexistente la posibilidad de «consignación extemporánea» de la prestación; por ello, desparece la «conditio sine qua non», la cual, a su vez, borra o desdibuja la «indemnización por consignación extemporánea». -Improcedencia de condena en costas: Indica que la condena en costas procede contra la parte vencida en el proceso o en el recurso, con independencia de las causas de la decisión desfavorable, pero ello no es óbice para que se exija prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

Por lo tanto, aduce que dentro del particular se presenta la circunstancia descrita en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del proceso, toda vez que se deberán negar las suplicas de la demanda por lo que la parte vencida tendrá que ser condenada a pagar costas. Municipio de Armenia4. Oportunamente el ente territorial demandado presentó contestación de la demanda aceptando algunos de los hechos planteados, negando otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas en su contra, solicitando su desvinculación del presente tramite teniendo en cuenta que las entidades territoriales certificadas en la prestación del servicio educativo no tienen competencia ni responsabilidad alguna en relación con la consignación de las cesantías anuales y el reconocimiento y pago de los correspondientes intereses de cesantías del personal docente estatal adscrito a su planta de personal, en virtud de lo dispuesto por los artículos 2 y 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, 18 (parágrafo 2º) de la Ley 715 de 2001 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Propone como excepciones las siguientes: -Falta de legitimación material en la causa por pasiva: Precisa que propone dicha excepción como consecuencia de la ausencia de competencia que le asiste al Municipio de Armenia en relación con la consignación de las cesantías por anualidad y el reconocimiento y pago de los correspondientes intereses de cesantías del personal docente estatal. -Buena Fe: Refiere que no es dicha entidad la que tiene la competencia en la realización de los pagos solicitados, por lo tanto, considera que ha obrado de buena fe, y en este orden de ideas, no hay razón para imponer carga en el pago de indemnizaciones moratorias. 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 8 -Indebida integración del contradictorio: Indica que no se encuentra vinculada la Fiduprevisora S.A., que conforme la normativa señalada en precedencia así como el Comunicado No. 008 de 2020 emanado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, son de competencia de la Fiduprevisora S.A., el tema contentivo al pago de los intereses a las cesantías y de administrar los recursos para el pago de las cesantías, que de paso sea reiterar, los docentes al pertenecer a un régimen especial, no comparten las mismas particularidades de los demás servidores públicos, menos de los trabajadores particulares para que pretendan les sea aplicable la Ley 50/1990, máxime cuando a estos últimos se les liquidan los intereses a las cesantías en un 12% por ciento de las cesantías anuales y a los docentes el DTF.

Sentencia apelada.5 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 28 de junio del 2023, en la que dispuso negar las pretensiones de la demanda. Sostiene como tesis que la parte demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en atención a que, dada la naturaleza de su labor, los docentes cuentan con un régimen especial de cesantías.

Para sustentar su decisión hizo referencia al régimen general que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación. (Trabajadores del sector privado y servidores públicos), e indicó que mediante la Ley 50 de 1990, se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previéndose en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías, procedimiento que se hizo extensivo a todos los servidores públicos tras la expedición de la Ley 344 de 1996.

Precisó que las cesantías a favor de los docentes, se encuentra regulada en el artículo 15 numerales 1º y 3º de la Ley 91 de 1989. Norma que establece que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1 de enero de 1990, y en adelante) o para los docentes del orden nacional se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señalara el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2010.

Refiere que a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 los docentes vinculados con posterioridad son docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuenta especial adscrita al Ministerio de Educación 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 00018. Sentencia de primera instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 9 Nacional a la cual le corresponde el reconocimiento y pago de las cesantías.

Por lo tanto, señala que los docentes tienen un régimen especial configurado en la Ley 91 de 1989, distinto al que fue contemplado en su momento para los empleados territoriales conforme a la Ley 6 de 1945 y Decreto 1160 de 1946, denominado sistema retroactivo de liquidación, y distinto al régimen anualizado de cesantías contemplado en la Ley 50 de 1990, para los trabajadores de derecho privado y más tarde incorporado para los empleados públicos con la Ley 344 de 1996 (artículo 13).

Resalta que con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 los nuevos docentes son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se rigen por el régimen de cesantías anualizado allí contemplado en el literal B, al decir: “Para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990”, sin que en parte alguna distinga si se trata de docente territorial, nacionalizado o nacional, y que será el Fondo quien asuma el reconocimiento y pago de dicha prestación, y no las entidades territoriales de manera autónoma ni independiente.

Afirma que únicamente las cesantías serán liquidadas por el sistema de liquidación retroactiva en favor de los docentes territoriales o nacionalizados vinculados por nombramiento territorial con anterioridad al 1 de enero de 1990, y téngase en cuenta que territoriales solo pudieron vincularse hasta antes del 31 de diciembre de 1980 fecha en que finalizó el proceso de nacionalización. Dicho de otro modo, solo los docentes territoriales y/o nacionalizados podrían continuar con el régimen de cesantías vigente hasta antes de la Ley 91 de 1989, mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989 se ciñen al nuevo régimen especial.

Aclara que conforme al artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se excluye de su aplicación a los docentes que se rigen por la Ley 91 de 1989, esto en consonancia con el carácter especial del régimen de cesantías de esta ley, al señalar “Sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989” a partir del 31 de diciembre de 1996 se establece la liquidación definitiva de cesantías por anualidad.

De ninguna manera podría considerarse que con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se haya subrogado la Ley 91 de 1989. Hace referencia a la función administrativa de expedición de los actos de reconocimiento y pago de las cesantías para los docentes e indica que no existe norma legal que imponga la obligación de consignar cesantías, sino de realizar aportes en distintas oportunidades a cargo de distintos sujetos para que el Fondo permanentemente cuente con recursos para cumplir con sus obligaciones prestacionales, y de atención en salud.

Igualmente, expone que parte de los recursos que deben aportar a los entes territoriales están disponibles en el Fondo prestacional del Magisterio, desde el año anterior, y son trasladados directamente por el Ministerio de Hacienda al Fomag, y otros aportes se realizan mensualmente. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 10 Señala que de conformidad con el Acuerdo N° 39 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Prestacional del Magisterio, con régimen de cesantías anual y el manual operativo del FOMAG, el cual indica que las cesantías se liquidan año por año (con anualidad) por cada entidad territorial, dicha liquidación, es remitida al FOMAG para efectos del pago de los respectivos intereses a las cesantías de acuerdo con la DTF certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Añade que dicho reporte de cesantías corresponde a los docentes activos y retirados y se liquida a través del sistema Humano (plataforma electrónica dispuesta por el Fondo en cumplimiento de las obligaciones del contrato de fiducia), y para el caso del reporte de las cesantías del año 2020 se estableció como fecha de límite el 5 de febrero de 2021.

Asimismo, refiere que, en cuanto al pago de estos intereses, el FOMAG realiza un depósito en las cuentas bancarias docentes, y conforme el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 dicho pago se realiza en el mes de marzo de cada año siguiente, para los reportes recibidos oportunamente a 5 de febrero, o en el mes de mayo, para los reportes recibidos hasta el 15 de marzo, y para reportes posteriores se hará programación posterior de pago.

Explica que existen una serie de diferencias que hacen incompatible el régimen de cesantías docentes, con el régimen general consagrado para los demás servidores públicos, a saber, los docentes se encuentran afiliados a un fondo prestacional del magisterio. Fondo de naturaleza pública y exclusivo para los docentes. Los demás servidores públicos están afiliados a fondos de cesantías privados.

Lo anterior, por cuanto arguye que existe una obligación legal de las secretarias de educación territoriales de afiliar a los docentes a dicho fondo, mientras que los demás servidores públicos tienen la facultad de elegir el fondo de cesantías privado al cual se desean afiliar; asimismo, en razón a que no se advierte la existencia de obligación de las secretarías de educación territoriales, ni de la Nación de consignar el valor de las cesantías de cada uno de los docentes como sí se regula en el régimen de cesantías anualizado de la Ley 50 de 1990.

Sostiene que a los docentes no le es aplicable el régimen de liquidación de cesantías traído por la Ley 50 de 1990 y extensivo al sector público en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por lo tanto, no hay lugar a la aplicación de la sanción moratoria traída por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Trae a colación pronunciamientos jurisprudenciales contenidos en la Sentencia C-928 del ocho (8) de noviembre de 2006, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, a través de la cual se concluyó que los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 11 debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.

Asimismo, cita pronunciamiento del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 001/16 del catorce (14) de abril de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lissette Ibarra Vélez, en la cual se hizo referencia al régimen prestacional de los docentes oficiales y la generalidad de los empleados públicos, al indicarse que no es posible realizar un juicio o test de igualdad, pues, el tratamiento igual solo puede predicarse entre iguales.

Señala que ese carácter especial excluye en virtud del principio de inescindibilidad normativa la aplicación de otros regímenes de cesantías aplicables a los demás servidores públicos, sin que haya lugar a predicar una violación del derecho a la igualdad tal como lo reconocieron la Corte Constitucional, y el Consejo de Estado en las sentencias antes citadas.

Precisa que en cuanto a la sentencia SU-098 de 2018, invocada por la parte demandante como sustento de sus pretensiones, la misma no tiene carácter vinculante, pues en dicha providencia quedó claramente determinado que el régimen especial docente de cesantías no vulnera el derecho a la igualdad, además el caso estudiado en dicha sentencia no guarda identidad fáctica con la situación que se estudia, pues en ese caso se trataba de docente vinculado en provisionalidad, que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende no se le liquidaron sus cesantía anuales.

Así las cosas, dispuso negar las pretensiones de la demanda al indicar que no es posible hacer extensiva la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la medida en que no existe norma jurídica que así lo contemple, y tampoco precedente consolidado que obligue a acatarlo y que, acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en lo que respecta a la administración de los recursos, aspectos todos que de desconocerse excederían el propósito del legislador.

Finalmente decidió no condenar en costas. El recurso de apelación6 La parte demandante interpuso recurso de apelación, indicando que el juzgado explica que la parte demandante al ser docente trabajador de régimen especial, no es sujeto de aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin embargo, considera que dicha situación ya ha sido revaluada por la SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, y el Consejo de Estado ha sido constante en definir, incluso en sentencias de unificación, están direccionados a la protección de los derechos prestacionales que durante mucho tiempo han sido vulnerados 6 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. Índice 00020. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 12 por parte de las entidades públicas a los que se encuentran adscritos, así mismo, que su condición de servidores públicos de la rama ejecutiva conlleva que sea viable el reconocimiento de las pretensiones de la demanda.

Expone que un régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general para los trabajadores, ya que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un plus de condiciones, así mismo expone que si no se regula una situación específica, en ese régimen especial es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, por lo que, de conformidad con las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Por esa razón, les es aplicable el régimen general a los docentes en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Indica que se equivoca la Juez de primera instancia, afirmando que el pago de los intereses de las cesantías de los docentes no es más favorable que lo que se pagó por el mismo concepto en la Ley 50 de 1990, para lo cual realiza una comparación de los dos ítems.

Advierte que los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. (estudio y vivienda).

Establece que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado, por lo que, existe un enriquecimiento sin causa por parte del patrono en contravía del FOMAG y de los derechos de los docentes, pues los recursos se descuentan antes de girar la diferencia a los departamentos y municipios certificados en educación, conforme a la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001, incluso desde 1 año antes de tener que realizar la consignación. Aduce que los docentes hacen parte de los empleados públicos a quienes se les aplica la sanción moratoria, ya que todos gozan del auxilio de cesantías que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda.

Por ello el disminuir la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros, vulnera el derecho a la igualdad; al respecto expone que la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes, Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 13 porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento, ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

Indica que no es cierto que no haya una posición unificada sobre el tema, ya que al principio había posiciones encontradas al respecto, lo que motivo que se expidiera la sentencia de unificación sobre la aplicación la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes. Adicionalmente, precisa que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad, toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Aduce que, en los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que, en el FOMAG, sí existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, lo que los hace acreedores a una sanción por mora en las cesantías por consignación inoportuna de las mismas como lo ha determinado expresamente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

Finalmente solicita revocar la decisión de primera instancia, y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 13 de diciembre del 2023 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia7.

Intervención de segunda instancia8. La parte demandada y el Ministerio Público no emitieron pronunciamiento alguno en la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. 7 Archivo digital Samai. 00004. Auto admite recurso apelación 8 Archivo digital Samai. índice 00009.

Al despacho 9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 14 Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En esta etapa procesal es necesario resaltar que si bien en el expediente obra comunicación expedida por FOMAG de fecha 06 de agosto de 2021, en la que se niega el reconocimiento y pago de la sanción mora por la no consignación oportuna de las cesantías y por el pago extemporáneo de los intereses a la misma y con fundamento en la cual podría pensarse que en el sub examine se individualizó erróneamente el acto administrativo demandado al no configurarse el ficto negativo señalado por la parte actora y existir un pronunciamiento expreso de la administración, también es cierto que la imposibilidad de establecer a quien va dirigido el referido documento impide concluir a la Sala que en efecto estemos frente a un acto administrativo de carácter particular y concreto que define la solicitud de reconocimiento prestacional de la actora.

En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo, el cual puede ser demandado en cualquier tiempo.

Establecido lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. Teniendo en cuenta el recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala encuentra que el análisis en esta instancia se circunscribe a determinar si le asiste derecho a la parte demandante, como docente, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020,contados desde el 15 de febrero de 2021, así como a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la cual está establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

Para resolver los anteriores planteamientos la Sala hará referencia a i) Regímenes normativos de las cesantías de los empleados públicos y en especial de los docentes del sector público, ii) Desarrollo jurisprudencial sobre del ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990, iii) Caso concreto. de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Es importante como primera medida tener en cuenta que el Consejo de Estado ha definido la prestación social de las cesantías, bajo los siguientes términos: “El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda” 10.

En ese sentido, la Ley 6 de 1945 reguló el régimen de cesantías, estableciéndolo como un sistema retroactivo, el que consiste en liquidar esta prestación con el último salario devengado, así en el artículo 17 precisó que los empleados y obreros nacionales gozan de un auxilio de cesantía “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio”.

Mediante Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, y el artículo 1° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías11. Y en el artículo 6° se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

En el mismo sentido, el Decreto 1160 de 1947 “sobre el auxilio de cesantía” otorgó el derecho a percibirlo a los empleados al servicio de la Nación de cualquier rama del poder público independiente de su vinculación y causal de retiro de servicio. En efecto, el artículo 1º ídem señaló: «ARTÍCULO 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942».

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3118 de 196812, se creó el Fondo Nacional de Ahorro como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico y entre otras disposiciones, se inició la eliminación de la retroactividad de la cesantía, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional para instituir la liquidación anual de las cesantías, comoquiera que en su artículo 27 contempló que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, 10 Sentencia del 12 de octubre de 2016, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2011-00874-01 y número interno 1325-16. 11«Artículo 1°.

Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 12 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”.

Dicha liquidación, según esta norma, tiene carácter definitivo y no podrá ser revisada, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. A diferencia de las entidades públicas del orden nacional, en la cuales se dio paso a un sistema de liquidación anual, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3118 de 1968, en el nivel territorial el auxilio de cesantía permaneció regulado de conformidad con la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Mediante la Ley 52 de 1975, se les reconocieron los intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares, así como la sanción por el no pago de los mismos en los términos establecidos, así: «Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.

Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables».

Con la expedición del Decreto 1045 de 197813, se fijaron las reglas generales para la aplicación de las prestaciones de los empleados públicos y los trabajadores oficiales del sector nacional, entre los cuales se encuentra el reconocimiento del auxilio de cesantía y se regularon los factores salariales base de liquidación, así: «Artículo 40.- Del auxilio de cesantía. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía se sujetará a lo dispuesto en las normas legales o convencionales sobre la materia.

(…) Artículo 45.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de 13 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 17 las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» (Se resalta) Específicamente en el sector docente en el año 1989 la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley, lo anterior con observancia del régimen ya señalado, y de los que ingresaran con posterioridad a ella.

En el artículo 15 la Ley 91 de 1989 precisa que: «A partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones”: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 18 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)» (Resaltado fuera de texto). En cuanto a los beneficiarios la Ley 91 de 1989 distinguió entre los docentes nacionales, los nacionalizados y los territoriales, así: «ARTÍCULO 1o.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad». Sobre las cesantías, el numeral 3 del artículo 15 ídem establece una distinción entre los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado”; y los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, respecto de quienes el Fondo “pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad (…)”.

Por otra parte, por medio de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previendo en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías de la siguiente forma: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 19 régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.

Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala).

Por medio de la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, se estableció el plazo para la expedición de la resolución de liquidación de las cesantías, así como el término para la cancelación de las cesantías definitivas y la sanción por la mora en el pago de dicha prestación. Ahora, pese a que la Ley 50 de 1990 se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, con la expedición de la Ley 344 de 1996 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, se hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 20 «ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

(…)». (Negrillas fuera de texto). Por su parte, la Ley 432 de 199814 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro15, en su artículo 5° permitió que el personal vinculado al sector territorial pudiera afiliarse a este Fondo para que administrara sus cesantías, reconociera los intereses y protegiera dicha prestación contra la pérdida de valor adquisitivo.

Señaló el referido artículo lo siguiente: «Artículo 5º. Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. - En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.». El régimen anualizado de liquidación de cesantías se extendió a los empleados del nivel territorial por disposición del Decreto 1582 de 1998 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia», normativa que en el artículo primero remitió a las normas pertinentes sobre el auxilio anualizado de la Ley 50 de 1990, señalando: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en 14 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.” 15 Transformó el Fondo Nacional del Ahorro en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico.

Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». (Negritas fuera de texto). El Decreto 1252 de 2000, especificó que los empleados públicos que se vinculen al servicio a partir de la vigencia de la Ley tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 334 de 1996 y 432 de 1998, veamos lo dispuesto en esa normativa: «ARTÍCULO 1°.

Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.» (Resaltado de la Sala). En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales de los servidores del orden nacional o los empleados territoriales, ya que en el artículo 3º se previó que: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000» 16.

La ley 1071 de 200617, se expidió con el objeto de reglamentar el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales de los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación; teniendo el siguiente ámbito de aplicación: «ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». 16 C.E, 2, Sub “A”, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 08001-23-31-000-2012-00244-01 y número interno 1381-15 17 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 22 Desarrollo jurisprudencial sobre el ámbito de aplicación normativa del sector docente, en especial de la Ley 50 de 1990.

De la lectura de las disposiciones señaladas líneas atrás, que componen la normativa que regula el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos, se expuso inicialmente por el Consejo de Estado en la sentencia del 30 de noviembre de 2017, sobre el régimen docente lo siguiente: «i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses18».

En similar sentido, en la providencia del 31 de mayo de 2018 se señaló que a todos los docentes vinculados desde el 1º de enero de 1990 se les aplica el sistema anualizado de cesantías, así: «60. De la norma transcrita, se concluye que, respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196819, 1848 de 196920 y 1045 de 197821, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199622 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; 18 C.E, 2, Sub “A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 30 de noviembre de 2017, proceso con radicado 70001-23-33-000-2014- 00290-01 (4992-15”) 19 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 20 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 21 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 22 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 23 iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período»23.

Sobre la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al sector docente, se expuso en sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012- 2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018 que: «(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales24, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199525 y 1071 de 200626, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.»27 La Subsección A 28, y la Subsección B29 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ese sentido concluyeron sobre el régimen de cesantías de los docentes lo siguiente: 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 20001-23-33-000-2014- 00111-01 (4331-15) 24 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 25 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 26 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 27 CE. 2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 28 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sentencia de 27 de noviembre de 2017, expediente: 70001-23-33-000-2015- 00171-01 (0472-16), actor: Pedro José Díaz Fortich, demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sentencia del 18 de junio de 2020, C.P. William Hernández Gómez, expediente 7000123330002016-00340-01 (1323-2018), Demandante: LEONARDO ANTONIO CASTRO ATENCIA, Demandado: FOMAG., sentencia del 15 de noviembre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, expediente: 68001-23-33-000-2015-00850-01, Gloria Smith Duran Corredor, demandado FOMAG; sentencia del 7 de noviembre de 2018.

C.P. William Hernández Gómez, expediente 54001-23-33-000-2016-00237-01, demandante Beltcy Yolanda Bautista Jaimes, demandado FOMAG, C.P. William Hernández Gómez, expediente 73-001-2333-000-2014-2017-01 (4846-2014), demandante Álvaro Gerardo Insuaste Camacho, demandado: FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 73001-23-33-000-2015-00312-01 (5197-2016), demandante: Luz Marina Aranda de Torres, demandante FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, C.P. William Hernández Gómez, radicación 080001-23-33-000-2018-00321-01 (2017-2020), demandante Otoniel Ahumada Zambrano, demandado: FOMAG, sentencia del 6 de octubre de 2022, radicación 19001-23-33-000-2015- 00135-01 (3544-2016), demandante: Martha Lucía Campo Astaiza, demandado: FOMAG 29 Sentencia del 19 de junio de 2020Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 17001-23-33-000-2015-23-33-000-2015- 00367-01 (4745-2017), Actor Ricardo Augusto Echeverri Pérez, demandado: Fomag;

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, expediente 20001.23- 33-000-2014-00106-01 (2090-2016), demandante: Sixta Juliana Molina Fuentes, demandado FOMAG, sentencia del 15 de agosto de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente 25-000-23-42-000-2018-00134-01, No. interno 6144-2018, demandante Héctor Hernando Hernández Hernández, demandado: FOMAG Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 24 (i) Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de cesantías retroactividad.

(ii) De conformidad con lo señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, si la vinculación del docente se produjo con posterioridad al 1.º de enero de 1990, independientemente del tipo de su naturaleza del docente, se le aplican las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses equivalente a la tasa comercial promedio de capatación del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad.

(iii) No es posible equiparar la condiciones salariales y prestacionales de los docentes a la de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su carácter, ya que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó de su aplicación, a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1.º de enero de 1990.

(iv) A los docentes se les aplica las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sobre el reconocimiento y pago las cesantías parciales y definitivas, lo anterior conforme a los términos establecidos en esas disposiciones, además se les aplica las sanciones moratorias establecidas por dichas disposiciones por el retardo en el pago de dicha prestación. En lo que tiene que ver con la liquidación anual de cesantías, y específicamente con la aplicación de la Ley 50 de 1990, de acuerdo con la Ley 344 de 1996 se hicieron extensivas a los servidores del orden territorial dichas normas del orden nacional, haciendo la salvedad lo relacionado con los docentes oficiales a los cuales, como se vio, se les aplica la Ley 91 de 1989.

A pesar de lo anterior, dicha postura se reformuló, indicándose por el Consejo de Estado, en apoyo en decisiones de la Corte Constitucional, que es viable aplicar por favorabilidad a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, lo anterior en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

La anterior interpretación se fundamentó principalmente en lo dicho en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, indicándose que el ámbito Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 25 de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos, incluidos los docentes, tal como lo establece el Decreto 1252 de 2000, veamos lo dicho al respecto por la Sección Segunda del Consejo de Estado: «Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías (…) la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en sentencia C-928 de 200630 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos31 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado32 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201833 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: 30 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 31 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 32 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 33 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 26 «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta la Subsección) Recientemente, en sentencia SU-332 de 201934 esa Corporación también concluyó que: «[…] 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) 34 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones.35 A pesar de lo anterior, y al darse cumplimiento a la sentencia SU- 098 de 2018, en la providencia del 24 de enero de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado,36 argumenta la existencia de varias razones para no estar de acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, indicando lo siguiente: (1) Se expone que la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tiene como finalidad regular la situación prestacional de los empleados del sector privado, condicionada a la escogencia libre del fondo para la administración de las cesantías.

(2) Indica que de la interpretación de la Ley 344 de 1996 y los Decretos Nos. 1582 de 1998 y 1252 de 2000, no se estableció de manera univoca la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, por lo que, no existe norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por el régimen especial contenido en la ley 91 de 1989.

(3) Es equivocó invocar el principio de favorabilidad para aplicar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, toda vez que no hay conflictos de disposiciones aplicables o una dualidad de interpretaciones de una misma 35 Sentencia del 9 de junio de 2022, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221- 2020), Actor: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo, en el mismo sentido las siguientes providencias: Sentencia del 5 de noviembre de 2020 Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2014-00123-01 (2864-17), Actor Clarivel del Socorro Rodríguez Pla, demandado: FOMAG,: sentencia del 29 de octubre de 2020 Subsección A C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2014-00760-01 (2286-18), Actor: María del Socorro Coronado Fritz.; sentencia del 3 de diciembre de 2020, Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radiación: 08001-23-33-000-2014-00237-01 (2881-17), actor Patricia Castro Orozco.

Sentencia del 3 de diciembre de 2020, Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 08001-23-33-000-2014-00190-01 (4505-17- 17), Actor: Ana Lucía Reales Quiroz.; sentencia del 29 de octubre de 2020 Subsección A C.P. William Hernández Gómez, radicación 08001-23-33-000-2014-01142-01 (3110-17) Actor: Petra Piedad Barros Cuentas. sentencia del 5 de noviembre de 2020, sentencia del 3 de diciembre de 2020 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23-33-000-2014-90002-01 (0197-17) Actor: Johon Jairo Barraza Pachecho, sentencia del 3 de diciembre de 2020 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001- 23-33-000-2014-01058-01 (2475-17), Actor Tomás Rafael Mendoza Castro,, sentencia del 3 de diciembre de 2020 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23-33-000-2014-00199-01 (4912-17), actor Walberto José Romero Suárez,, sentencia del 3 de diciembre de 2020 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23-33-2014-00402-01 (0247-17) Actor: Claritza Estrada Cervantes, sentencia del 19 de agosto de 2021 Subsección A C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 08001-23- 33-000-2015-90109-01 (3157-19) Actor: Yolima Lucía González Jattin, sentencia del 20 de enero de 2022 Subsección A C.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 08001-23-33-000-2017-00931-01 (1001-2021), actor Ángel María Castro Olmos.

Sentencia del 30 de octubre de 2022 de la Subsección B C.P. César Palomino Cortes, radicación 08001-23-33-00-2013-00861-01 (3402-15), Actor Luz Yamile Alarcon Tirado, sentencia del 13 de noviembre de 2020, Subsección B. C.P. César Palomino Cortes, radicación 08001-23-33-000-2013- 00394-01 (5156-16), Actor: Esperanza Ripoll Vilanueva, sentencia del 13 de noviembre de 2020, Subsección B. C.P. César Palomino Cortes, radicación 08001-23-33-000-2015-01571-01 (0041-18), Actor: Yadira Esther Oquedo de la Rosa., sentencia del 24 de junio de 2021 Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación: 08001-23-33-000-2016-01425-01 (5383-2019) Arelys María Polo, sentencia del 24 de junio de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2014-01077-01 (1821-2019), Actor Elvia Rosa Herrera Padilla, sentencia del 26 de agosto de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00- 2015-00143-01 (2347-2019), Actor: Luis Alberto Arjona Polo, sentencia del 16 de septiembre de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2017-00200-01 (2986-2019), Actor: Angélica María Sánchez Meléndez, sentencia del 20 de mayo de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2017-01278-01 (5035-2019), Actor Piedad Henríquez Cepeda, sentencia del 08 de julio de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2015- 90111-01 (3122-2017), Actor José Alberto Palma Mendoza, sentencia del 8 de julio de 2021, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 08001-23-33-00-2015-70099-01 (3470-2019), Actor: Judith María Padilla, sentencia del 18 de agosto de 2022, Subsección B C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 85001-23-33-000-2019-00018-01 (292-2022) Actor Beatriz Mojica Bernatte 36 Sentencia del 24 de enero de 2019 de la Subsección B C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, radicación: 76001-23-31-000-2009-00867-01, Actor Álvaro Bonilla Guerrero, Demandado: Municipio de Santiago de Cali Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 28 disposición, toda vez que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de unificar el sistema prestaciones de los docentes del sector público, y la Ley 50 de 1990 tuvo como finalidad establecer un sistema de cesantías anualizado y eliminar la retroactividad de las mismas en el sector privado, por lo tanto, los dos sistemas son disimiles, con características distintas y fondos de administración de esas prestaciones diferentes, uno público y otros privados.

(4) Aplicar la Ley 50 de 1990 al sector docente, conforme lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto No. 1252 de 2000, conlleva al desconocimiento de la naturaleza especial del régimen prestacional docente, creando una nueva regla para aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000, vulnerándose el principio de inescindibilidad normativa.

(5) De lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, existen las siguientes diferencias: (i) Se puede extraer que para los docentes se estableció una regulación especial administrada por el fondo público obligatorio, y conforme con lo consagrado en la Ley 50 de 1990, se puede escoger libremente el fondo de cesantías que mejor rentabilidad pueda generar.

(ii) La liquidación y manejo de las cesantías tratándose de la Ley 50 de 1990 se previó una liquidación definitiva al 31 de diciembre, debiéndose consignar las cesantías antes del 15 de febrero en una cuenta individual a su nombre, en cambio en el sector docente el FOMAG se financia de manera distinta, ya que este se costea con los recursos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, y de conformidad con el Acuerdo No. 39, se debe remitir a la Oficina Regional del Fondo las liquidaciones anuales de las cesantías de los docentes a su cargo, lo anterior en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional.

(iii) Los valores que se giran por el Ministerio de Hacienda para financiar el FOMAG son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación individual de que trata la Ley 50, ya que los recursos que financian el FOMAG son destinados para cubrir las prestaciones, cuando estas sean exigibles, y adquieren dicha exigibilidad cuando se reclama la cesantía parcial o se tenga derecho a la cesantía definitiva.

(iv) El legislador no consagró la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas a favor de los docentes afiliados al FOMAG, toda vez que estableció otros beneficios, como es el reconocimiento de intereses a las cesantías sobre el monto de la cesantía consolidada. (6) Para los docentes se establecieron las sanciones moratorias por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, de conformidad con lo señalado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, tal como se dijo en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018.

Establecido lo anterior, corresponde ahora a la Sala analizar si es procedente la actualización de la suma que se reporte al FOMAG por concepto de cesantías del año 1995. Para ello es necesario, en primer lugar, realizar un estudio de la disposición que regula la liquidación del mencionado auxilio a favor de los docentes, así: <<ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. >>38 28. De la norma transcrita se observa que en virtud del régimen especial que rige los docentes, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante ese periodo.

En otras palabras, a corte 31 de diciembre de cada año, los docentes tienen derecho a que se reporte en el fondo común (FOMAG) las cesantías causadas por ese periodo y que sobre el saldo correspondiente al acumulado que hasta esa fecha exista sobre la prestación social, se reconozcan los intereses con base en la tasa DTF que para ese momento se causó. 29.

La anterior interpretación difiere con la del sistema anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, cuya aplicación considera la demandante le resulta extensible, si se tiene en cuenta, que dicho régimen contempla que a 31 de diciembre de cada año se haga una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y el reconocimiento frente al auxilio causado por ese periodo del 12% de intereses, valores que deberán ser consignado al fondo privado de cesantías al que se encuentre afiliado el titular del derecho. 30.

En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los 37 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo 38 Ley 91 de 1989, Artículo 15, Numeral 3, Literal B. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 30 docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; y iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.

Con base en lo expuesto, se establece teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recursos que para el pago de los conceptos reclamados, que no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el sub examine».

(Resalta la Corporación)39 Por otra parte la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-573 de 201940, en la cual se conocieron acciones de tutela contra sentencias dictadas por la Subsección B del Consejo de Estado, en el marco de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes, se expuso que dicho asunto no tiene relevancia constitucional, por ser una controversia meramente legal que busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, en ese sentido se dijo lo siguiente: «1.

Teniendo en cuenta lo dicho, y en consideración a la especial carga interpretativa que debe asumir el juez de tutela cuando valora la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de Altas Cortes, para la Sala es claro que en esta oportunidad el asunto sub examine carece de relevancia constitucional. Los accionantes consideran que, con las sentencias proferidas en el marco de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales, por cuanto les fue negada la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.

En esa medida, adujeron que las providencias impugnadas incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, dado que la accionada no interpretó las normas legales “con un enfoque constitucional” y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y Consejo de Estado, según los cuales tenían derecho al pago de la penalidad reclamada.

Sin embargo, las supuestas irregularidades advertidas por los actores no cumplen con esta exigencia jurisprudencial, debido a que la controversia planteada: (i) versa sobre un asunto meramente legal, con una connotación patrimonial privada, (ii) que no tiene relación directa con la presunta afectación de un derecho fundamental, y (iii) busca reabrir el debate concluido por el juez ordinario, por cuanto no se advierte prima facie una actuación arbitraria o ilegítima de la autoridad judicial». 39 En el mismo sentido lassentencia del 11 de febrero de 2021, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00583- 01 (5773-2019), demandante: Carmen del Socorro García Mesino y la sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000-2015-00490-01 (5594-2019), demandante: Nancy Isabel Muñoz Ruiz 40 Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 31 En dicha providencia se adujo que la sentencia de unificación SU- 098 de 2018, no es un precedente aplicable para situaciones con las siguientes características fácticas: (i) Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera en propiedad.

(ii) Que estén vinculados con la entidad territorial y que su vínculo laboral se mantenga vigente. (iii) Demandantes que solicitaron el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, mas no solicitaron el pago efectivo de las cesantías. (iv) Docentes que estuvieran afiliados al FOMAG Así mismo, en dicho pronunciamiento se estableció que la sentencia SU-332 de 2019, tampoco es aplicable al sector docente, toda vez que se indicó que los docentes oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en las decisiones que se revisaron, en sede de tutela, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990.

Veamos lo expuesto en dicha sentencia SU-573 de 201941, sobre lo descrito líneas atrás: «2. Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T- 008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 199842, pero no cancelada. 3.Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 201843, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”44.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de 41 Magistrado Ponente Carlos Bernal Pulido 42 Por medio del cual se reglamentaron los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998. 43 Fls. 82-113, Cdno. 1 del expediente T-7.457.373, fls. 83-114, Cdno. 1 del expediente T-7.457.923 y fls. 77-108, Cdno. 1 del expediente T-7.466.562. 44 Sentencia SU-098 de 2018.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad46. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.

Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos. Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. 4.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”47, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes48 y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990».

Ahora, aunque la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado49 haciendo nuevamente referencia a la SU- 098 de 2018 concluyó que en virtud al principio de favorabilidad es viable aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990 en lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales, lo cierto es que en dicho pronunciamiento no se tuvo en cuenta el análisis realizado por la misma Corte Constitucional en la SU-573 de 2019 en cuanto a las situaciones con características fácticas en las que no resulta aplicable aquella sentencia y a la 45 Sentencia SU-354 de 2017. 46 Fls. 63, 64, 67 y 71 del Cdno. Principal. 47 Sentencia SU-332 de 2019. 48 Las providencias cuestionadas fueron dictadas por el Consejo de Estado el 7 de septiembre de 2018 (expediente T-7.457.373), el 24 de agosto de 2018 (expediente T-7.457.923) y el 16 de agosto de 2018 (expediente T-7.466.562), mientras que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019 fueron proferidas por la Corte Constitucional el 17 de octubre de 2018 y 25 de julio de 2019, respectivamente. 49 CE SCA Sección Segunda Subsección A C.P William Hernández Gómez.

Sentencia de 19 de enero de 2023, Rad. 76001-23-31-000- 2012-00212-02 (4470-2021), Demandante: Abiel Fernández Alvarado, Demandado: Municipio de Santiago de Cali y otro Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 33 conclusión a la que llega en cuanto a la inaplicabilidad de la SU - 332 de 2019 al sector docente en los casos de la consignación tardía de cesantías.

Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia el día 11 de octubre de 2023 en la cual, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial, estableció la siguiente regla de unificación50 jurisprudencial: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». En este orden de ideas, concluye la Corporación que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por su parte, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99. Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. Dentro del presente caso, la parte demandante pretende que la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Municipio de Armenia, le reconozcan y paguen la sanción por mora, establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes, así mismo, el derecho a la indemnización, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentran establecidas en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto No. 1176 de 1991.

Mediante sentencia de primera instancia proferida el 28 de junio del 2023, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), decidió negar las pretensiones de la demanda, al indicar entre otras cosas que, a la demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en atención a que, dada la naturaleza de su labor, los docentes cuentan con un régimen especial 50 SUJ-032-CE-S2. -2023. 11 de octubre del 2023.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicado: 660013333001202200016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Municipio de Dosquebradas (Risaralda). Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 34 de cesantías.

La parte demandante, inconforme con la providencia de primera instancia interpuso recurso de apelación, exponiendo que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, pues a su juicio la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un estatus plus de condiciones y en caso de su contenido no regular una situación específica, indicó que era dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 de la Corte Constitucional han dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos.

Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Así las cosas, en el caso sub examine la Sala encuentra probado, según la certificación visible a folios 21 y 22 del archivo digital 0351, que la demandante es docente de carácter Municipal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo beneficiario del régimen anualizado de cesantías.

Por lo anterior, a la parte actora no se le aplican las disposiciones que consagran la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizados y de los intereses a las mismas, que están consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975, conforme a lo establecido en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, ya que el régimen de cesantías docente es especial y en él se determina específicamente como se reconoce, liquida y paga las cesantías y los intereses a las mismas, lo anterior, como se expresó, teniendo unas características propias que hacen que el pago de las sanciones solicitadas sea incompatible.

Además, en el presente caso no es exigible para la Corporación como precedente lo dispuesto en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues los supuestos fácticos del presente proceso difieren de la mencionada sentencia. Bajo los anteriores presupuestos, acierta el Juzgado de instancia en negar las pretensiones y como consecuencia se debe confirmar la sentencia apelada proferida el 28 de junio del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q).

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva52 a objetiva valorativa53, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado54 sobre el particular; 51 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00001. Incorpora expediente. 003AnexosDemanda(.pdf) NroActua 1 52 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 53 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 54 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-002-2022-00296-01 Demandante: Hervin Alejandro Calle Carmona Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia. 35 razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación.55 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de junio del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Segundo: Sin lugar a condena en costas, por lo previamente indicado. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º 38 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado (Ausente en comisión de servicios) LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co) “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 55 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota.