17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17-001-33-33-001-2020-00119-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTES ELIECER GUTIÉRREZ PINAYO DEMANDADOS NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a pronunciarse en segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó pretensiones, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el día 28 de junio de 2022 dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.
Que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 270542 del 23 de septiembre de 2019, mediante la cual se reconocieron las cesantías al demandante. 2. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada liquidar y cancelar las cesantías al actor de la siguiente manera: 1.1 Desde la fecha de ingreso hasta la fecha de retiro del servicio, bajo el sistema del régimen retroactivo, tomando como base el último salario por años de servicios prestados y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiera lugar, es decir, la suma de $27.547.566. 1.2 Que se reliquide las cesantías del demandante incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. 3.Se ordene a la demandada cancelar las diferencias que arroje lo pagado y lo que debió cancelarse, por medio de su apoderado judicial. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 2 4.Que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar la sanción moratoria desde la fecha que se debieron cancelar las cesantías hasta que se haga efectivo el respectivo pago. 5.La liquidación de la anterior condena deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el IPC certificado por el DANE. 6.Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y en la sentencia C-539 del 28 de julio de 1999. 7.La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA y demás normas concordantes.
Para su cumplimiento, en los términos legales, se comunique la sentencia la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por intermedio de su representante legal.
HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: ➢ Señala que el demandante ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional como soldado voluntario bajo el imperio de la Ley 131 de 1985; y fue dado de baja por tener derecho a la asignación de retiro al cumplir más de 20 años de servicio. ➢ En el mes de noviembre de 2003, el actor fue trasferido a soldado profesional por expedición de los Decretos 1793 y 1794 de 2000. ➢ Las cesantías del demandante fueron canceladas en el régimen retroactivo (Ley 131 de 1985) desde el 2 de julio de 2000 hasta el 31 de octubre de 2003, por valor de $2.063.048.
Y en el régimen anualizado desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 28 de febrero de 2019, por valor de $19.689.134. ➢ Indicó que las cesantías de todo el tiempo laborado debieron ser canceladas en el régimen retroactivo, último salario devengado por años de servicios prestados, y proporcionalmente a los meses a que hubiere lugar, porque este régimen es más beneficioso. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 3 ➢ Que en las cesantías liquidadas no se tomó el subsidio de familia, el cual según los Decretos 1161 y 1162 de 2014 es factor salarial para esta prestación. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90 de la Constitución Política; artículos 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011;
Ley 4 de 1992; Ley 131 de 1985; Decreto 1794 de 2000; y Decreto 1793 de 2000. Manifestó que las cesantías son una prestación social que fue otorgada a los soldados profesionales por el Decreto 1794 de 2000 y por disposición del artículo 3 de la Ley 131 de 1985 también tienen derecho los soldados voluntarios regidos por esta norma. Añadió que al no podérsele aplicar al actor la Ley 334 de 1996, que regula las cesantías para empleados públicos, adquiere el derecho a estas cesantías por aplicación de principios constitucionales desde el momento que ingresó al Ejército Nacional, es decir, desde que inició labores como soldado voluntario.
Pero al momento de liquidarse las mismas no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales como salario básico + 60%; la prima de antigüedad; el subsidio familiar, este último computable para asignaciones de retiro y pensiones de invalidez; doceavas partes de la prima de navidad; y prima de orden público. Al respecto, y para apoyar su argumento, citó sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío. Precisó que el demandante se desempeñó como soldado voluntario, y luego como soldado profesional, con unos extremos laborales diferentes a los que fueron liquidados, ya que se cancelaron las cesantías desde el 1/11/2003 hasta la fecha de retiro en un régimen diferente, por lo que es necesario reliquidar las cesantías tomando como base los extremos laborales y además liquidarlas por el sistema retroactivo, cobrando relevancia el artículo 3 de la Ley 131 de 1985.
Destacó que el Consejo de Estado en reiteradas jurisprudencias consideró incluir el subsidio familiar como factor salarial para liquidar la asignación de retiro y las pensiones de invalidez de los soldados, al explicar que los oficiales, suboficiales y soldados que hacen parte de un mismo grupo deben tener un trato igualitario; y en tal sentido, al actor se le deben cancelar un salario y unas prestaciones sociales, así como reliquidar las cesantías 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 4 tomando como extremos toda la relación laboral, y si se deben tomar normatividades diferentes en fechas específicas, ello no sería de reparo.
En cuanto al reajuste de cesantías con el sistema retroactivo, es decir, el último salario devengado por años de servicio y proporcional si hubiere tiempo residual, citó el Decreto 1252 de 2000, aduciendo que el actor se vinculó el 14/03/1995, y la norma entró en vigencia el 6 de julio del año 2000, razón por la cual las cesantías deben ser canceladas por el régimen retroactivo, pero en la resolución demandada se liquidan desde el 1/11/2003 hasta su fecha de retiro, año a año, régimen que no es aplicable porque para ello la vinculación debió ser posterior a la vigencia de la misma, lo cual no ocurrió en este caso, ya que esta data del año 1995.
Citó la Ley 4 de 1992, la Ley 131 de 1985, el Decreto 1794 de 2000, y el Decreto 1793 de 2000, para señalar que en este caso el acto administrativo es nulo por desviación de poder, al desconocerse las normas de orden constitucional y legal citadas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL: se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerarlas infundadas desde el punto de vista fáctico y jurídico.
Como razones de defensa, manifestó que no está en discusión la existencia de los actos administrativos, pero que los mismos gozan de la presunción de legalidad, por lo que será en desarrollo de este trámite judicial que la parte actora deberá probar que estos no se ajustan a la normativa que cita en su concepto de la violación. Añadió que el demandante se vinculó a la institución el 20 de julio de 2000, por lo tanto, sus cesantías deben ser liquidadas como lo establece el Decreto 1794 de 2000, de lo cual se concluye que el subsidio familiar no es un factor prestacional para su reliquidación, y por lo tanto no procede la solicitud de inaplicar el artículo 9 del Decreto 1794, ya que este no vulnera ninguna prestación laboral, al contrario, fue expedido para mejorar las garantías prestacionales de los soldados profesionales.
Destacó que el Decreto 1161 de 2014 incluyó el subsidio familiar como partida computable, pero para liquidar la asignación de retiro, y no otro tipo de prestaciones sociales, o como factor salarial para liquidar cesantías. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 5 Mencionó que el Consejo de estado al estudiar un caso de similar naturaleza, en el que se alegaba una discriminación injustificada de los agentes que regula el Decreto 1213 de 1990, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los empleados públicos del Ministerio de Defensa, pues a estos últimos se les reconoce el incremento de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto- ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990; determinó que la naturaleza de los mencionados empleados es distinta, y en tal medida no podían recibir un mismo tratamiento salarial y prestacional.
En el mismo sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, al estudiar un caso de similar naturaleza, en el que se buscaba ubicar en un plano de igualdad fáctica a los soldados profesionales, a los oficiales y suboficiales del Ejército frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, bajo el argumento de que ambos eran miembros de las Fuerzas Militares, se concluyó que a los soldados profesionales que causaran su derecho a la prestación periódica a partir de julio de 2014, se les incluiría el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, mientras que quienes adquirieron el derecho previamente no, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.
Por ende, precisó que la diferencia de trato se encontraba justificada, debido a que la norma superior no eliminaba la posibilidad de que “el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales”.
Aseguró que, por obvias razones, en el acto administrativo demandado no se tuvo en cuenta como partida de liquidación de las cesantías el subsidio familiar, ya que estas fueron liquidadas conforme al artículo 9 del Decreto 1794 de 2020. En cuanto al reconocimiento del subsidio familiar, indicó que los soldados profesionales a partir del 1 de julio de 2014, conforme el Decreto 1161 de ese mismo año, pueden elevar la solicitud de reconocimiento, y que esta tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la petición, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su concesión y pago. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 6 Destacó que el acto, objeto de la presente demanda, goza de legalidad en cuanto al fundamento normativo, y por tal razón es un acto válido, máxime cuando se reporta la liquidación de las cesantías definitivas conforme al decreto, y esta es clara, precisa y conforme a derecho, reconociendo las prestaciones sociales a las que había lugar Se opuso a la condena por pago de costas y agencias procesales, ya que, atendiendo el criterio objetivo valorativo, consideró que no se dan los supuestos para imponerla a la entidad.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia dictada el 28 de junio de 2022, negó pretensiones, tras plantearse como problema jurídico el determinar si era posible reliquidar las cesantías incluyendo el subsidio familiar como factor salarial para la liquidación, y pagar la sanción moratoria desde la fecha que se debieron cancelar las mismas hasta que se haga efectivo el respectivo pago.
Comenzó por reseñar la Ley 131 de 1985, la Ley 353 de 1994, el Decreto 1252 de 2000, el Decreto 1794 de 2000, y sentencia de unificación del Consejo de Estado que data del 25 de agosto de 2016, que analizó el régimen salarial y prestacional de quienes habiendo sido soldados voluntarios se incorporaran como soldados profesionales. Descendió al caso concreto, e indicó que el actor prestó sus servicios al Ejército Nacional en primer momento como soldado regular; luego como soldado voluntario; y finalmente como soldado profesional; cumpliendo los 3 meses de alta desde el 28 de febrero de 2019 hasta el 31 de mayo de ese mismo año, retirándose por tener derecho a la asignación de retiro.
Que mediante Resolución 270542 del 23 de septiembre de 2019 le fueron reconocidas las cesantías como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 al 28 de febrero de 2019, y que conforme a los hechos probados y la sentencia de unificación, se infería que no le asistía razón a la parte actora, esto es, a que se incluyera el subsidio familiar en la reliquidación de cesantías, por que las mismas se habían generado en su favor a partir del año 2003, fecha en la cual se encontraba creada para los soldados profesionales en un régimen de liquidación anual.
Aunado a ello, con respecto a las partidas computables para liquidar las cesantías a partir del año 2003, explicó que el artículo 9 del Decreto 1794 de 2000 estableció que estas se 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 7 liquidaban teniendo en cuenta el salario básico más la prima de antigüedad, por año de servicio, y no de la manera peticionada en la demanda.
En cuanto a la aplicación del principio de igualdad en el caso concreto, sostuvo que no era factible toda vez que se parte de situaciones disímiles, las cuales merecían un trato diferenciado establecido legalmente, y no obedecía en estricto sentido a actuación discriminatoria por parte de la entidad. Se plasmó en la parte resolutiva:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor ELIÉCER GUTIÉRREZ PINAYO en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL– EJÉRCITO NACIONAL de conformidad con los motivos expuestos.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante, las cuales se liquidarán por la Secretaría del Despacho en su debida oportunidad, y en las que se tendrán en cuenta las Agencias en Derecho a favor de la demandada y a cargo de la demandante, las cuáles se fijan en el 3% de las pretensiones conforme lo estipulado en el artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA16-10554 Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, derogatorio del Acuerdo 1887 de 2003, que corresponden a la suma de: - Ochocientos veintiséis mil cuatrocientos veintiséis pesos con noventa y ocho centavos m/cte ($826.426,98) (…) RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Manifestó que la sentencia proferida vulneraba el principio de progresividad en materia laboral, porque la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro y pensión de invalidez se debe tener en cuenta en la liquidación de cesantías, enfatizando que el acto administrativo se sustenta en una norma que no supera el control de constitucionalidad ni de convencionalidad.
Por ello, solicitó hacer un análisis más constitucional que legal, ya que no se procedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad solicitada, al afirmar que el Decreto 1794 de 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 8 2000 fue expedido conforma derecho, pero consideró que su contenido es contrario a la constitución por el cambio normativo ocurrido en el año 2014.
Precisó que el Decreto 1161 de 2014 reconoció como factor salarial el subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro y pensiones de invalidez, por lo que la misma naturaleza debe dársele para liquidar las cesantías, ya que la prestación no debe perder su naturaleza, mencionando que el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-015 CE-S2-2019 radicado 201300237 hizo un análisis similar, para establecer que el subsidio familiar cumple con los requisitos para ser incluido como partida de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo que los fundamentos allí desarrollados servirían para inferir que también se debe incluir al momento de liquidar las cesantías.
Añadió que el Consejo de Estado desarrolló el derecho a la igualdad y el principio de progresividad, que debe ser analizado en el presente caso, en especial, el principio de progresividad, pues al haber un cambio normativo en el 2014 que incluyó el subsidio de familia como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales mencionadas en el Decreto 1161 de 2014, debería incluirse dicha partida para liquidar las cesantías, pues no se puede tener en cuenta ese factor para unas prestaciones sociales y para otras no, ya que se afectaría el principio de progresividad laboral.
En cuanto a las costas, advirtió que el Consejo de Estado, y diferentes órganos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, han proferido un sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación, insistiendo que para su imposición se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
Por lo que, al no existir fundamento para su imposición, se solicitó revocar la condena por este concepto. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Dentro del término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, ninguna de las partes se pronunció sobre el recurso de apelación. MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 9 CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis.
Problemas jurídicos 1. ¿Es procedente incluir en la liquidación de las cesantías reconocidas a los soldados profesionales el factor salarial de subsidio familiar, tal como se hace para el cálculo de las asignaciones de retiro, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de progresividad? 2. ¿Se cumplieron las condiciones señalas en la ley y la jurisprudencia para condenar en costas a la parte demandante en primera instancia? Lo probado ➢ Conforme lo plasmado en la hoja de servicio nro. 3-80150831 del 19 de marzo de 2019, el demandante reporta el siguiente tiempo de servicios: conceptos clase Nro. fecha desde hasta años Meses días Servicio militar DIRTRA 202 19981030 19990108 20000701 1 6 23 Soldado regular DIRTRA 202 19981030 19990108 20000701 1 5 23 Tiempo de servicio cumplido DIRTRA 202 19981030 20000701 20031031 Soldado voluntario OAP- EJC 1107 20000720 20000702 20031031 3 3 29 Soldado voluntario OAP- EJC 1107 20000720 20000702 20180228 3 3 29 Soldado profesional OAP- EJC 1175 20031020 20031101 20170531 15 3 27 Soldado profesional OAP- EJC 1176 20031020 20031101 20180228 13 7 0 Soldado profesional OAP- EJC 3420 20170601 20170601 20190531 1 8 27 Tres meses de alta OAP- EJC 1113 20190206 20190228 0 3 0 Por tener derecho a la pensión OAP- EJC 1113 20190206 20180228 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 10 ➢ Con Resolución nro. 270542 del 23 de septiembre de 2019 se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas a favor del señor Eliecer Gutiérrez Pinayo, concediéndole una bonificación correspondiente al tiempo laborado como soldado voluntario, la cual se calculó con las partidas computables de sueldo básico y la prima de antigüedad; y unas cesantías liquidadas año a año por el periodo trabajado como soldado profesional, conforme el Decreto 1794 de 2000, con inclusión del salario básico anual y la prima de antigüedad, incrementada anualmente en un 6.5% de la asignación salarial mensual básica de cada año, sin exceder el 58.5%, lo cual dio un total de dinero a reconocer así: Problema jurídico ¿Es procedente incluir en la liquidación de las cesantías reconocidas a los soldados profesionales el factor salarial de subsidio familiar, tal como se hace para el cálculo de las asignaciones de retiro, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad y el principio de progresividad? Tesis: La Sala defenderá la tesis que conforme las normas que regulan el reconocimiento de las cesantías para los soldados profesionales, el subsidio familiar no es factor salarial para su liquidación, sin que se evidencia que esa normativa ocasione una vulneración al derecho a la igualdad o el principio de progresividad.
En la sentencia de primera instancia se consideró que la parte demandante no tenía derecho a lo reclamado, en atención a que tanto la bonificación como las cesantías habían sido liquidadas de conformidad con el ordenamiento jurídico, sin que fuera pertinente incluir como partida computable el subsidio familiar, ya que las normas disponían que este rubro únicamente se incluía en la asignación de retiro. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 11 Se insistió en el recurso de apelación presentado por la parte actora en la procedencia de incluir el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales, ya que este sirve para calcular las asignaciones de retiro y las pensiones de invalidez, por lo que la misma naturaleza debe dársele en relación con las cesantías, y en atención a los principios constitucionales, como el de progresividad, y el derecho a la igualdad.
En relación con el marco normativo que regula el tema, el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y entre otros, creó el reconocimiento de las cesantías para estos así:
ARTICULO 9. CESANTÍAS. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional. Conforme lo anterior, los soldados profesionales tienen derecho a que se les liquide por concepto de cesantías, el equivalente a un salario mensual, más la prima de antigüedad por cada año de servicio; y que esto se haga de manera anual, depositándose en el respectivo fondo.
Es decir, se trata de un régimen anualizado de cesantías. En relación con el subsidio familiar, esta misma disposición la reguló también para los soldados profesionales, consagrándose en su artículo 11 de la siguiente manera: Articulo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
De manera posterior, el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, perdiéndose así el derecho de los soldados profesionales a percibir el subsidio familiar; pero esta disposición en el parágrafo 1 del artículo 1 dispuso lo siguiente: “Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 12 Finalmente, se tiene que el Decreto 1161 de 2014, que dictó normas en materia de asignación de retiro y pensión de invalidez para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, creó nuevamente el subsidio familiar de la siguiente manera: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Además, dispuso la norma que se tendría en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro así: ARTÍCULO 5º.
A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 13 asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Por su parte, el Decreto 1162 de 2014, consagró: Artículo 1°. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
En este caso está probado que el actor fue soldado regular del 8 de enero de 1999 hasta el 1 de julio de 2000; de manera posterior fue soldado voluntario desde el 2 de julio de 2000 al 31 de octubre de 2003; y luego se desempeñó como soldado profesional, desde el 1 de noviembre de 2003 al 28 de febrero de 2019, más los 3 meses de alta.
Así las cosas, la norma a aplicar al actor para el reconocimiento de cesantías era el Decreto 1794 de 2000, el cual establece que esta prestación se calcula, en el caso de los soldados profesionales, como lo era el actor, teniendo en cuenta el salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, tal y como efectivamente lo realizó la demandada en el acto administrativo enjuiciado; sin mencionar la norma la inclusión del subsidio familiar como un factor adicional para dicha liquidación. Aunado a ello, se evidencia que el artículo 5º del decreto 1161 de 2014 establece que el subsidio familiar solo es partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de vejez, de modo tal que no puede ser tenido en cuenta para liquidar otras prestaciones que no fueron contempladas en la normatividad que regula la materia objeto de debate.
Y es que es importante recordar la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública, la cual está atribuida de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República; el primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 14 materia.
Así se desprende del contenido del artículo 150 de la Constitución Política que señala: Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
( ). Y fue así como se expidió la Ley 4 de 1992 la cual prescribe: Artículo 1.º El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: (…) d. Los miembros de la Fuerza Pública. Artículo 2.º Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; (…). Artículo 10.º Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.
Por ello, conforme las normas que regulan el reconocimiento de las cesantías para los soldados profesionales, mismas que son dictadas por las autoridades competentes en materia salarial y prestacional, no es procedente ordenar su reajuste incluyendo dentro de sus partidas computables el subsidio familiar, como lo pretende la parte actora.
Y en relación con el derecho a la igualdad y el principio de progresividad en los que fundamenta la parte actora sus pretensiones, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 identificada como SUJ-015-CE-S2-2019, los explicó de la siguiente manera: 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 15 5.3.1.
Igualdad 170. El artículo 131 de la Constitución Política regula la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otras.
Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad «[…] entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue. […]»2. 171.
Sobre este punto la Sala estima pertinentes las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos3, para la interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, así: «[…] Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado4 que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.
Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico5. Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto6.
Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de 1 «ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan» 2 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996, M.P.: Julio Cesar Ortiz Gutierrez 3 Por medio de la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 el Congreso de la República aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". 4 Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra párr. 55. 5 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.
Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 269. 6 Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 118, párr. 103 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 16 determinado grupo de personas.
Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias7. La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”.
Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial8 y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer9, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) ha definido la discriminación como: Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas10.
La Corte reitera que, mientras la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”11. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su 7 Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 118, párr. 104;
Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271, y Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6. 8 El Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial señala: “En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. 9 El Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer señala: “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. 10 Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, supra nota 87, párr. 6. 11 Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra nota ¡Error! Marcador no definido., párrs. 53 y 54 y Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párr. 174. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 17 aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana12. […]»13 (Negrillas de la Sala) 172. Ahora bien, con el fin de evaluar la afectación de dicho principio por normas incluidas en el ordenamiento jurídico, es necesario hacer un estudio de las situaciones frente a las cuales se plantea la existencia de un trato diferente, para lo cual la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, ha acudido a herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad14, que permite establecer si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, proceso que se surte en las siguientes etapas: «[…] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;
(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]»15 5.3.2. Principio de progresividad 173.
El contenido del principio de progresividad puede entenderse a partir de lo señalado por el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, en el artículo 2.1, así: «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.» 174.
Lo anterior, en consonancia con lo previsto por la Convención Interame ricana de Derechos Humanos en el artículo 2616, implica la obligación de mejora continua en las medidas que adopte el Estado para avanzar en el nivel de goce y ejercicio de los derechos o de permitirles el acceso a personas que se encontraban por completo privadas de aquellos. 12 Mutatis mutandi, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de los Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela.
Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 209 y Caso Barbani Duarte y otros, supra nota 91, párr. 174. 13 Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012. 14 Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C- 015 de 2014. 15 Sentencia C-015 de 2014. 16 Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 18 175.
Sobre el alcance del principio de progresividad la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera: «[…] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.
Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”17. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal18 y jurisprudencialmente19 en el sentido que una vez alcanzado un 17 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales 18 La Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC señala textualmente: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.
Otras observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplican estas nociones al análisis concreto de derechos contenidos en el pacto; así entre otras la Observación general 4 (El derecho a un vivienda adecuada) párr. 11, la Observación general 12 (El derecho a una alimentación adecuada), párr. 19, la Observación general 13 (el derecho a la educación), párr. 45 y 59; la Observación general 14 (el derecho al disfrute del más amplio nivel posible en salud) párr. 32, 48 y 50; la Observación general 15 (El derecho al agua), párr. 19, 21 y 42.
Por su parte el artículo 5.1 de las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 de Protocolo de San Salvador”, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el 2005, define la noción de progresividad del siguiente modo “a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de un derecho económico social y cultural”. 19 Además de la sentencia C-038 de 2004, existen numerosos pronunciamientos de esta Corporación en torno al alcance del principio de progresividad en materia de derechos económicos sociales y culturales.
En la sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto excluía como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encontraran retirados, población que en la legislación anterior estaba vinculada al sistema.
Al momento de analizar la norma demandada, la Corte constató que dicha legislación perseguía un fin legítimo desde la perspectiva constitucional, consistente en proteger la viabilidad financiera de este sistema especial de salud, empero consideró que dicha medida era regresiva, por cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que bajo el régimen anterior gozaba de los beneficios del sistema.
A causa de esta regresividad, la Corte indicó que este tipo de medidas deben presumirse inconstitucionales. Sin embargo, esta presunción podía ser desvirtuada, para lo cual era necesario acreditar dos requisitos: (i) cuando tratándose de razones imperiosas, resulte absolutamente necesario ese paso regresivo en un derecho social, siendo en tal sentido justificada su adopción y (ii) la aplicación de la medida regresiva no se muestre desproporcionada para las personas afectadas.
Desde esta perspectiva, esta Corporación concluyó que si bien la norma acusada pretendía alcanzar un fin legítimo, como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de la Fuerza Pública a través de la exclusión de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protección del derecho a la salud de esta población. En consecuencia, se declaró su constitucionalidad condicionada.
La sentencia C-931 de 2004, analizó la constitucionalidad de la ley anual de presupuesto para el 2004. En esta ocasión la Corte, entre otros aspectos, estudió la constitucionalidad de la norma que dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas. En su análisis, la Corte señaló que de las normas constitucionales no se derivaba una obligación a cargo del Estado de actualizar los recursos financieros de estos centros educativos.
Sin embargo, la ley, la jurisprudencia y los tratados de derecho internacional ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento vía bloque de constitucionalidad, han reconocido el acceso a la educación como derecho social, lo que obligaba a su desarrollo progresivo, por lo tanto la Corte advirtió que la disposición examinada resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introducía un retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones públicas de educación superior obligaba limitar el acceso a este nivel de educación. En atención a lo anterior, la Corte procedió a realizar un juicio de proporcionalidad que determinara si la medida regresiva se encontraba justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso constitucionalmente válido, y si, además, era razonable y proporcionada, el cual condujo nuevamente a una declaratoria 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 19 determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”20, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.» Es necesario advertir que el demandante parte de la base que el análisis que realizó el Consejo de Estado para incluir el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, puede aplicarse o replicarse para establecer que ese factor también debe incorporarse en la liquidación de las cesantías, amparándose en el derecho a la igualdad, y al principio de progresividad.
Sin embargo, esta Sala considera que este argumento no tiene asidero, partiendo de la base que, en primer momento, no se puede comparar la asignación de retiro con las cesantías, ya que se trata de dos prestaciones diferentes, conforme su forma de reconocerse y sus finalidades. Aunado a que tampoco encuentra la Sala viabilidad de aplicar el test de igualdad, que permite establecer si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificado, pues para este caso todos los soldados profesionales a quienes les aplica el Decreto 1794 de 2000 para la liquidación de sus cesantías, no se les va a incluir el subsidio familiar como partida computable; sin que la parte actora indique de constitucionalidad condicionada de la disposición acusada.
En la sentencia C-991 de 2004 se examinó la constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, que fijaba un límite temporal a la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la administración pública, a favor de sujetos de especial protección constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados (personas con limitación física, mental, visual o auditiva), la norma era acusada de implicar una regresión en la protección, en tanto la legislación anterior sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la ley 790 de 2002, no incorporaba este límite temporal.
La medida fue declarada inexequible, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. Por lo tanto, fue declarada la inexequibilidad de la norma acusada. También en materia de tutela se ha reiterado el alcance del principio de progresividad, así en la sentencia T-1318 de 2005 se declaró contraria a este principio la actuación del municipio de Palmira que había reducido el monto de los subsidios otorgados a los beneficiarios de un proyecto de vivienda de interés social alegando incapacidad financiera la Sala séptima de revisión constató que la reducción de los subsidios para el acceso a la vivienda de interés social constituye una medida regresiva en el derecho social a una vivienda digna.
En la sentencia T-043 de 2007 se ordenó la inaplicación de las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que establecían condiciones más gravosa para el acceso a la pensión de invalidez frente a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 por considerarlas contrarias al principio de progresividad. Igualmente en numerosos fallos de tutela relacionadas con menores que había sido excluidos de la educación pública financiada con los recursos del sistema general de participaciones, en razón de su edad el mandato de progresividad en los derechos económicos, sociales y culturales ha sido un elemento relevante para decidir los diferentes casos, al respecto puede consultarse la sentencia T-273 de 2007.
Por ser contrarias al principio de progresividad también se ha ordenado la inaplicación de disposiciones reglamentarias que excluían de la calidad de beneficiarios de seguridad social en salud a los padres de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver sentencias T- 267 de 2006 y T-418 de 2007. 20 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22. 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 20 entonces frente a que otro grupo de su misma naturaleza, a quienes sí se les reconoce las cesantías con el subsidio familiar, debe ser comparado.
Y en cuanto al principio de progresividad, y teniendo en cuenta la potestad reglamentaria que ya fue reseñada, serán el Congreso, o el Gobierno, quienes en uso de sus facultades constitucionales o legales, definan en dado caso, conforme a las circunstancias económicas, sociales, o relativas a las condiciones en que los soldados profesionales desempeñan su actividad, la procedencia de incluir el subsidio familiar en la liquidación de las cesantías, sin que hasta ahora se pueda concluir que el no hacerlo en esta prestación, y sí en la asignación de retiro, denote una afectación al mencionado principio, siendo factible que el derecho, en dado caso, se amplíe de manera escalonada.
Por lo anterior, no se encuentra fundamento para acceder a revocar la sentencia de primera instancia. Segundo problema jurídico ¿Se cumplieron las condiciones señalas en la ley y la jurisprudencia para condenar en costas a la parte demandante en primera instancia? Tesis: La Sala defenderá la tesis que en este caso al momento de condenarse en costas no se fundamentó la decisión, lo que genera una vulneración al derecho de defensa ya que no se conocen los motivos por los cuales se impusieron, lo que denota que no se dio aplicación al criterio objetivo valorativo.
Al revisar la argumentación que se plasmó en el fallo del juzgado en relación con las costas se adujo lo siguiente: Finalmente, y con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condenará en costas en contra de la parte demandante en el proceso las cuales serán liquidadas conforme al Código General del Proceso. Para el efecto, se tendrán en cuenta las Agencias en Derecho a cargo de la parte demandante y a favor de la parte demandada, el 3% de las pretensiones de la demanda, conforme lo estipulado en el artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA16-10554 Agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, y teniendo en cuenta que en este caso se desistió de una de las pretensiones de la demanda que corresponden a la suma de: - Ochocientos veintiséis mil cuatrocientos veintiséis pesos con noventa y ocho centavos m/cte ($826.426,98) 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 21 Se argumentó en la alzada, en síntesis, que en el presente proceso no se encuentra demostrada la causación de las costas; insistiendo que para su imposición se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
El artículo 188 del CPACA dispone lo siguiente: Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Las costas se entienden como la erogación económica que corresponde efectuar a las partes involucradas en el proceso, la cual corresponde por una parte a las expensas, es decir, a todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderado; y, por otro lado, a las agencias en derecho, que corresponde a las erogaciones efectuadas por concepto de apoderamiento, las cuales se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pactados.
Debe advertirse que el artículo 188 del CPACA, con la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, determinó que se “dispondrá” sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal; pero en todo caso no eliminó de la redacción la expresión citada. Por ello, si un juez considera que hay lugar a imponer costas en un proceso deberá acudir a lo señalado por la jurisprudencia al explicar en qué consiste el término “dispondrá”; es decir, que para imponerlas hay que apoyarse en un criterio objetivo valorativo el cual exige no solo verificar la parte vencida en juicio, sino, además, el deber de precisar los motivos por los cuales se considera procede la condena, es decir, por qué se aduce que se causaron las costas.
Y es que esta condena no se condicionó a la forma en que la parte se desenvolvió dentro del litigio, simplemente se estableció que la sentencia dispondría lo pertinente, y aclaró que la liquidación y ejecución se ceñirían hoy en día a lo establecido en el Código General 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 22 del Proceso, norma que reguló el asunto en sus artículos 365 y 366.
Debe aclararse que el artículo 188 del CPACA varió sustancialmente en relación con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, y por ello, con soporte en jurisprudencia del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión desde la expedición de la Ley 1437 de 2011 acogió el criterio objetivo valorativo para efectuar el análisis de la condena en las costas, en el cual como se ha dejado expuesto no entra en juego la conducta procesal asumida por las partes, sino que simplemente se examina cuál fue la parte vencida, y además si las costas se causaron dentro del trámite judicial.
Cuando se revisa la motivación para la condena en costas de primera instancia se advierte que no se explicó el porqué de su imposición, simplemente se indicó que con fundamento en el artículo 188 del CPACA se condenaba a la parte demandante. Ello denota que, la A quo no procedió a explicar la razón de su decisión con base en el criterio objetivo valorativo, que es el que se debe aplicar, y para esta Sala una imposición de costas así le impide a la parte condenada ejercer el derecho de defensa, pues no sabe por qué razón o circunstancia se determinaron las mismas, y por ende no puede esgrimir argumentos en contra de la decisión. Esto conlleva a que la sentencia de primera instancia deba ser revocada en este punto, al evidenciarse una falencia de la juez al momento de imponer la condena en costas.
Por lo anterior, la sentencia de primera instancia será revocada frente al tema de las costas. Conclusiones Las normas que regulan el reconocimiento de las cesantías para los soldados profesionales son claras en no incluir el subsidio familiar para su liquidación, sin que se evidencia que esa normativa ocasione una vulneración al derecho a la igualdad o el principio de progresividad, por lo que se concluye que la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.
Sin embargo, la sentencia será revocada en relación con las costas, ya que la condena impuesta a la parte demandante no se fundamentó en el criterio objetivo valorativo. Costas En el presente asunto, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas de segunda instancia ya que 17001-33-33-001-2020-00119-02 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 157 Segunda instancia 23 no hubo actuación de las partes ante este Tribunal, y además la sentencia será revocada parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR EL ORDINAL SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 28 de junio de 2022, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ELIECER GUTIÉRREZ PINAYO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: SIN COSTAS en primera instancia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 28 de junio de 2022, acorde lo consignado en la parte motiva.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 12 de septiembre de 2024, conforme acta nro. 055 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.