70001333300820200000801 · Administrative Court of Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Tema: Subsidio Familiar Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia proferida el 25 de mayo de 2023, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor César Augusto Cardona Álvarez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, con el objeto de obtener la nulidad “… del acto administrativo contenido en el oficio N° 20190423330290781 de fecha 18 de junio de 2019, suscrito por Oficial Jefe División de Nóminas Armada Nacional, mediante el cual fue negada al demandante la petición elevada para que se le reconociera el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “2…. SE CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a pagar a favor del demandante por concepto de subsidio familiar el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

3. SE CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a pagar todas las sumas reconocidas debidamente indexadas conforme al IPC certificado por el DANE. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 2

4. SE CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a pagar los intereses de qué trata el numeral 3° del artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. SE CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, al pago de costas, gastos procesales y agencias en derecho, en caso de oposición a la presente demanda. 6. SIRVASE, señor Juez reconocerme personería jurídica para actuar en los términos y condiciones del poder a mi conferido”. 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El señor César Augusto Cardona Álvarez ha prestado sus servicios a la Armada Nacional como Infante de Marina Regular;

Alumno Infante de Marina Profesional e Infante de Marina Profesional. - El día 15 de marzo de 2014 contrajo matrimonio con la señora Lizeth Yulisa Romero Pérez como lo indica el Registro Civil de Matrimonio con Indicativo Serial No. 62699418. - “… para el mes de abril de 2014 se acercó a la oficina de personal de la unidad en la cual laboraba; con la finalidad de solicitar el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el decreto 1794 de 2000, artículo 11, sin embargo, el funcionario de la dependencia le manifestó que no era posible recibirle los documentos debido a que la norma en cita había sido derogada por el decreto 3770 de 2009”.

Posteriormente, en el mes de julio de 2014, el demandado solicitó nuevamente el reconocimiento del subsidio familiar, a lo cual se accedió en virtud de la OAP 0571 del 5 de agosto de 2014, con fundamento en el Decreto No. 1161 de 2014. - El día 23 de mayo de 2019, se radicó petición ante la entidad demandada, “solicitando el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, la respetiva indexación e intereses correspondientes, así mismo, se solicitó la expedición de las certificaciones de tiempo, nómina y del último lugar geográfico donde presto o debió prestar sus servicios el demandante”; frente a lo cual se dio respuesta desfavorable mediante el Oficio No. 20200423330051731 del 4 de febrero de 2020 signado por el Oficial Jefe División Nóminas Armada Nacional, acto administrativo demandado.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 3 2.1.3. Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Preámbulo, Arts. 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 216 y 217 de la Constitución Política;

Art, 1 de la Ley 21 de 1982; Art. 2 de la Ley 4ª de 1992, Art. 38 del Decreto 1793; Decreto 1794 de 2000, Arts. 3 y ss de la Ley 789 de 2002. En el Concepto de la Violación sostuvo que, el acto administrativo demandado presenta una violación del derecho a la igualdad, mínimo vital y, derechos adquiridos y expectativa legítima por falta de reconocimiento del Subsidio Familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

“Como se puede observar, el subsidio familiar debe ser cancelado a los trabajadores de medianos y menores ingresos, como es el caso de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales que son la base fundamental de las Fuerzas Militares y quienes tienen el derecho constitucional a constituir una familia como núcleo fundamental de la sociedad, entonces el subsidio familiar es fundamental para aliviar las cargas económicas de la familia, además; porque es la persona de la parte laboral que más necesita de este beneficio.” Se afirmó que “… el acto administrativo atacado conlleva a una vulneración del derecho a la igualdad que le asiste al actor, por cuanto, el subsidio familiar para los Soldados e Infantes de marina Profesionales fue creado el 14 de septiembre de 2000 con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, entrando en vigencia a partir del 1° de enero de 2001 y el actor ingreso a la institución en calidad de Infante de Marina Profesional el día 29 de diciembre de 2008, posteriormente contrajo matrimonio el día 30 de Marzo de 2012, por lo que se encuentra dentro de las previsiones de tal normatividad”.

Sin embargo, el actor devenga el subsidio familiar establecido en el decreto 1161 de 2014, situación que es precisamente violatorio del derecho a la igualdad, si se tiene en cuenta que, los Soldados e Infantes de marina Profesionales que ingresaron en virtud del decreto 1793 de 2000 y contrajeron matrimonio o declararon la existencia de la unión marital de hecho desde el momento de ser enlistados hasta la promulgación del decreto 3770 de 2009, devengan el beneficio del subsidio familiar del artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 4 Entonces, de esta forma se logra observar que quienes ingresaron al servicio militar profesional en calidad de Soldados e Infantes de Marina consideraban que al momento de ingresar a las filas militares tenían unas prerrogativas salariales en cuanto al subsidio familiar y al momento de legalizar su vida marital tenían la expectativa de que se les reconocería este beneficio en la magnitud del decreto 1794 de 2000, no obstante, al momento de reconocerle al actor un subsidio familiar diferente al que devengan otros Soldados e Infantes de Marina Profesionales, como es el establecido en el decreto 1161 de 2014, se está ante la violación directa de normas constitucionales como es el artículo 13, violación que lleva aparejada una desmejora salarial y prestacional frente al principio de regresividad, discriminación y expectativa legitima de los derechos”. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 28 de enero de 2020. En Auto del 6 de julio de 2020 el Juzgado admitió la demanda, decisión que se notificó por estado el 7 de julio de 2020 y personalmente a la entidad demandada el 23 de abril de 20211, al Agente del Ministerio Público2 y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: - De la Nación - Ministerio de Defensa – Armada Nacional: En su contestación se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió su denegatoria, “… por carecer de fundamento legal y de respaldo probatorio, toda vez que el acto administrativo acusado que le niega al actor la reliquidación del subsidio familiar, fue expedido con el lleno de los requisitos sustantivos y procesales y por tanto, está amparado de presunción de legalidad, del cual no se advierten causal de nulidad como abuso de poder, desviación de poder, falsa motivación, o violación de normas de carácter Constitucional, Legal o Reglamentario; ninguna de las cuales se encuentra probada, siquiera en forma sumaria”.

Frente a los hechos señaló: “… que dicha solicitud fue en julio de 2014, pero de acuerdo a la respuesta dada por el jefe de división de nóminas de la Armada nacional, al señor CESAR AUGUSTO CARDONA, le fue reconocido el porcentaje 1 Notificaciones.judiciales@mindefensa.gov.co; 2 procjudadm104@procuraduria.gov.co; 3 Procesosnacionales@defensajuridica.gov.co.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 5 del 25 % por su matrimonio con la señora LIZETH YULIZA ROMERO y el menor CHARBEL ANDRES CARDONA mediante Orden de personal 0571 del 5 de agosto de 2014 y mediante la Orden 0477 del 9 de junio de 2016, se le reconoció por la menor VALERIE CARDONA ROMERO, de conformidad al Decreto 1161 de 2014”.

En su defensa, propuso las siguientes excepciones: - PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO: “…El acto administrativo atacado, goza de presunción de legalidad hasta tanto no se demuestre que se encuentre viciado de alguna de las causales de nulidad, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011. De igual forma se encuentra establecido que el acto administrativo cuya nulidad se depreca, fue expedido de conformidad con la normatividad vigente aplicable al caso concreto.

En el presente caso, el demandante no presenta ninguna causal por la cual deba ser declarada nulo el oficio Nº 20190423330290781 de fecha junio 18 de 2019, suscrito por Oficial jefe División de Nóminas Armada Nacional, a lo cual en la demanda no se logra establecer ninguna de las causales de nulidad del acto administrativo”. - PRESCRIPCIÓN: “En el remoto caso que el señor Juez procediera a decretar la nulidad del acto administrativo demandado solicito se estudie la excepción de prescripción cuatrienal de derechos prestacionales contados desde la fecha en que se presentó la petición a la entidad.

Como un modo de extinción de derechos particulares contempla el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 la prescripción cuatrienal, es decir, que ellos prescriben en cuatro años contados desde la fecha en que se hicieron exigibles. Para que dicha figura opere, es indispensable que concurran todas las exigencias legales, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad, frente a la cual se observe inactividad injustificada del interesado o titular del derecho, en lograr su cumplimiento.

En efecto, para resolver el sub-júdice, necesario es acudir al término prescriptivo que se contempla en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, norma que contempla la prescripción especial de las acreencias laborales de un sector específico de servidores públicos, como son las que perciban los miembros de la Fuerza Pública. Conforme a lo anterior, haciendo uso de la analogía es dable acudir a la regla prescriptiva que se contempla en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, toda vez que la postura de la parte actora implicaría admitir que todos los derechos surgidos al amparo de la Ley 131 de 1985 serían imprescriptibles, aserto que no es de recibo dado que solamente los derechos laborales de tracto sucesivo de orden vitalicio, salvo excepciones legales, quedan amparados por esta prerrogativa”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 6 Como razones de la defensa esgrimió: “… el subsidio familiar para soldados profesionales otorgado por el Decreto 1790 de 2000, tuvo vigencia desde el 01 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual según el registro civil del matrimonio, el señor CESAR AUGUSTO CARDONA, no se había casado es decir era soltero, por lo que ningún beneficio podía entrar a reclamar, es decir no existe derecho por reconocer.

Ahora bien si revisamos la fecha en la que contrajo matrimonio el señor CESAR AUGUSTO CARDONA con la señora LIZETH YULIZA ROMERO, fue solo hasta el 15 de Marzo de 2014, fecha post fecha en que posteriormente entro en vigencia el Decreto 1161 de julio de 2014. Posteriormente desde el 01 de julio de 2014 (Decreto 1161 de 2014, hasta la fecha (ver hoja de servicios), se le reconoció el beneficio del subsidio familiar.

Por lo que no existía ningún beneficio de subsidio familiar, y tampoco podía pretenderse la aplicación del DECRETO 1790 DE 2000, pues el Decreto 3770 de 2009 fue claro en señalar “a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio” es decir que el señor CESAR AUGUSTO CARDONA nunca fue beneficiario del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1790, por lo tanto no podía seguir beneficiándose de este.

Mediante sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017), Rad. No.: 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL” y Demandado: GOBIERNO NACIONAL, decreto la nulidad con efectos “ex tunc” el decreto 3770 de 2009, por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

Por otra parte, no entiende la suscrita como pretende ahora el señor CESAR AUGUSTO CARDONA, gozar de un beneficio del cual nunca tuvo derecho aunado a que nunca solo hasta el día 15 de marzo de 2014, contrajo matrimonio, frente a lo cual no puede hacer nada la entidad. En consecuencia señora Juez debe de negarse las pretensiones de la demanda, ya que de conformidad a la legislación especial aplicable al actor en su calidad de soldado profesional, la entidad ha dado cumplimiento a dicha liquidación; así mismo es pertinente aclarar que el Decreto 1161 de 2014, no ha sido demandado y su aplicación goza de presunción de legalidad en lo que toca específicamente al subsidio de familiar”. 2.2.2.

Alegatos. En Auto adiado 3 de junio de 2022 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual se pronunciaron éstas, así: - De la Parte Demandante: “Al demandante le asiste derecho a devengar el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, toda vez que, (Sic) ingreso a la institución y (Sic) legalizo su vida conyugal con anterioridad a la vigencia del decreto 1161 de 2014 (Sic) ingreso a la institución en calidad de Infante de Marina Profesional el día 19 de agosto de 2006, posteriormente contrajo matrimonio el día 15 de marzo de 2014), además; que el Consejo de Estado - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 7 Sección Segunda mediante sentencia de fecha junio 08 de 2017, dentro del radicado N° 11001032500020100006500, Demandante: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Consejero Ponente.

CESAR PALOMINO VELASQUEZ. Demandado. GOBIERNO NACIONAL declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc, es decir, se revivió el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, el cual, hasta la fecha se encuentra vigente. Ahora bien, cuando el Consejo de Estado hace alusión a los efectos ex tunc, está manifestando que, al momento de reconocer la pretensión alegada, esta debe aplicarse desde siempre, con vigencia en el pasado, presente y futuro, esto es, que el reconocimiento del derecho debe realizarse desde el momento en que mi representado (Sic) legalizo su vida conyugal (15 de marzo de 2014)”. - De la Parte Demandada: Reiteró los argumentos expuestos en la contestación referidos a la inaplicabilidad del Decreto 1794 de 2000 al caso particular del actora, dijo: “… tampoco podía pretenderse la aplicación del DECRETO 1790 DE 2000, pues el Decreto 3770 de 2009 fue claro en señalar “a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio” es decir que el señor CESAR AUGUSTO CARDONA nunca fue beneficiario del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1790, por lo tanto no podía seguir beneficiándose de este”. - El Agente del Ministerio Público no conceptuó de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 25 de mayo de 2022, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del Oficio No. 20190423330290781 de fecha 18 de junio de 2019, mediante el cual se le negó al demandante el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, se condena a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, a reconocer y pagar a favor del señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA ÁLVAREZ, la partida de subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de marzo de 2014 y hasta que conserve el derecho a percibir el mismo, debiéndose descontar de ese valor, las sumas que ya le fueron canceladas por este concepto con base en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

Así como los descuentos establecidos por ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes. Sumas que deberán ser debidamente indexados, dando aplicación a la siguiente fórmula establecida por el Consejo de Estado: Ra= Rh x índice final índice inicial NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 8 TERCERO: Declarar no probada la excepción de prescripción, conforme a lo manifestado en la parte motiva.

CUARTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: Dichas sumas devengarán intereses moratorios de conformidad con el inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, archívese el expediente previa liquidación de costas”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Pretende el actor en el presente proceso que se le reconozca el subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de marzo de 2014, fecha en la cual contrajo matrimonio con la señora ROMERO PÉREZ, ello teniendo en cuenta que si bien con el Decreto 3770 de 2009 se había derogado dicho artículo, con la sentencia del H. Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770, por lo cual quedó vigente el artículo 11 del Decreto 1794, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en el presente caso, se colige que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se produjeron dos efectos, el primero de ellos es que el artículo derogado cobra de nuevo vigencia, y el segundo es que como quiera que la situación jurídica del actor no se encontraba consolidada, la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, tuvo efectos inmediatos.

En el presente asunto, debe tenerse en cuenta que el demandante ingresó a la Armada Nacional en junio de 2004, fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que al momento de contraer matrimonio, esto es el 15 de marzo de 2014, dicho artículo se encontraba derogado por el Decreto 3770 de 2009. Nótese, además, que posteriormente le fue reconocido el subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, el cual creó dicho beneficio a partir del 1 de julio de 2014, para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesional de las Fuerzas Militares que no lo percibían conforme al Decreto 1794.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que para el momento en que el accionante contrajo matrimonio y por tanto adquirió el derecho a percibir el subsidio familiar, la norma que debía aplicársele era la contenida en el artículo 11 del Decreto 1794, pues el Decreto 1161 creó el beneficio a partir del 1 de julio de 2014, y solo se le reconoció conforme a esta última normativa, por encontrarse para ese momento derogado el artículo 11 del Decreto 1794.

Por lo cual, deberá la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL, reconocer y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de marzo de 2014 y hasta que conserve el derecho a percibir el mismo, debiéndose descontar de ese valor, las sumas que ya le fueron canceladas por este concepto con base en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014.

Así como NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 9 los descuentos establecidos por ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes. Sumas que deberán ser debidamente indexados, dando aplicación a la siguiente fórmula establecida por el Consejo de Estado: Ra= Rh x índice final índice inicial En donde el valor presente (Ra) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto del derecho reconocido, desde la fecha a partir de la cual se hace exigible la obligación decretada hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Las sumas que se causen con esta sentencia devengarán intereses de conformidad con lo preceptuado en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 6.4.

Está probada la causal de anulación alegada contra el acto administrativo acusado. La parte actora acusa que el acto administrativo demandado está incurso entre otras, en la causal de anulación de infracción de las normas en que debía fundarse41, la cual está prevista en el artículo 137 del C.P.A.C.A. así: En lo tocante a la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, encuentra el Despacho que está llamada a prosperar, en atención a que el acto acusado desconoce lo contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar, el cual si bien fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, volvió a la vida jurídica con la declaratoria de nulidad de este último por parte del H. Consejo de Estado, con efectos ex tunc (…)”. 4.

EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la parte demandada presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó lo siguiente: “… conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2014, la adquisición del derecho en controversia está supeditada a que el interesado reporte ante el Comando de la Fuerza el correspondiente cambio de su estado civil, lo que, constituye una carga razonable si en cuenta se tiene que es el trabajador quien conoce de primera mano su situación particular y por tal virtud es a éste, en su condición de interesado, al que le corresponde el deber de informar a su empleador el hecho de haber contraído nupcias o haber constituido una unión marital de hecho, con el fin de obtener un pronunciamiento en sede administrativa sobre el reconocimiento del subsidio familiar.

Frente al cumplimiento de este requisito, no se aporta al plenario, prueba alguna que acredite que el demandante informó oportunamente a la ARMADA NACIONAL, su cambio de estado civil al momento de casarse. Pese a las anteriores manifestaciones, se insiste, no hay prueba alguna en el expediente que acredite que por parte del demandante se presentaron ante su empleador, de manera oportuna, los documentos necesarios para acreditar el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 10 cambio de su estado civil, circunstancia que impedía el reconocimiento del subsidio familiar, pues es evidente, conforme a la norma en cita, que el derecho en cuestión no surge de manera automática, y, en todo caso, se requiere de la respectiva solicitud de parte acompañada de la documentación pertinente que acredite la condición requerida para ser beneficiario de la aludida prestación. Lo anterior para recalcar que, con anterioridad a la fecha en que cobró firmeza la anulación del Decreto 3770 de 2009, el actor no tenía en trámite y pendiente de decisión, solicitud alguna referida al reconocimiento del subsidio familiar al amparo de lo dispuesto en el decreto 1794 de 2000, pretensión que sólo fue ventilada ante el empleador, se insiste, en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y que concluyó previa solicitud elevada por el señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA ÁLVAREZ, le fue reconocido el 25% de subsidio familiar por matrimonio con la señora LIZETH YULISA ROMERO PEREZ y el menor CHARBEL ANDRES CARDONA VERA, mediante Orden Administrativa de Personal No. 0571 del 05 de agosto de 2014 y por la menor VALERIE CARDONA ROMERO, mediante Orden Administrativa de Personal No. 0477 del 09 de junio de 2016, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO:

1. EL OFICIO NO. 20190423330290781/MDN-COGFM-COARC-SECAR- JEDHU-DIPER-DINOM - COD TRD DEL 18 DE JUNIO DE 2019, NO ES EL ACTO QUE DEBIÓ DEMANDARSE, SINO LAS ORDENES ADMINISTRATIVAS DE PERSONAL: ORDENES ADMINISTRATIVAS DE PERSONAL Nº 0571 DEL 05 DE AGOSTO DE 2014 Y Nº 0477 DEL 09 DE JUNIO DE 2016, POR MEDIO DE LAS CUALES SE RENOCIÓ EL DERECHO A PERCIBIR EL SUBSIDIO FAMILIAR. … A través de las Ordenes Administrativas de Personal: Nº 0571 DEL 05 DE AGOSTO DE 2014 Y Nº 0477 DEL 09 DE JUNIO DE 2016, se les reconoce subsidio familiar de conformidad con lo establecido con el Decreto 1161 de 2014, entonces son estos, los actos mediante los cuales se define el derecho del actor al subsidio familiar, sin embargo estos actos nunca fueron recurridos ni en vía administrativa y judicial, quedando en firme y ejecutoriados, tan es así que el señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA ÁLVAREZ desde dichos actos viene percibiendo Subsidio Familiar en porcentaje de 25%, los cuales corresponden el 20% por su matrimonio, el 3% por el nacimiento de su primer hijo y un 2% por el nacimiento de su segundo hijo, que sumados en total arroja un resultado de 25%, como se puede evidenciar en el desprendible de pago que aporta el demandante con los anexos de la demanda.

Por lo anterior, el señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA ÁLVAREZ al presentar derecho de petición el día 23 de mayo de 2019, lo que intenta es revivir términos que se encuentran concluidos ya los actos administrativos que reconocen y pagan subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1161 de 2014 antes referenciados, se encuentran en firme y ejecutoriados, y que realmente esos actos eran los que debieron demandarse en su momento, pero no ocurrió así por tanto se suma este argumento como soporte para la caducidad del medio de control y en consecuencia se configura la presente excepción también. … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 11

2. LA SITUACIÓN JURIDICA EN RELACIÓN AL RECONOCIMIENTO DEL SUBSIDIO FAMILIAR DEL ACTOR SE ENCUENTRA CONSOLIDADA. Respetuosamente me opongo a todas y cada una de las pretensiones del actor, por carecer de fundamento legal y de respaldo probatorio, toda vez que a la fecha de la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar por teniendo en cuenta que verificado el sistema integrado para la Administración del Talento Humano, se estableció que el señor CÉSAR AUGUSTO CARDONA ÁLVAREZ, ingresó a la Armada Nacional como infante de marina profesional el 19 de agosto de 2006 y que su matrimonio civil se realizó el día 15 de marzo de 2014, lo que quiere decir que para esta fecha se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, para el mes de julio de 2014 empezó la vigencia del Decreto 1161 de 2014, el cual dispuso el reconocimiento de subsidio familiar para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, el cual le era aplicable al señor demandante y que se concretó a través de las Ordenes Administrativas de Personal ORDENES ADMINISTRATIVAS DE PERSONAL Nº 0571 DEL 05 DE AGOSTO DE 2014 Y Nº 0477 DEL 09 DE JUNIO DE 2016, de conformidad con lo establecido con el Decreto 1161 de 2014, los cuales se encuentran en firme y ejecutoriados. …

3. DE PRESUNCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO: El acto administrativo demandado, fue expedido por la Entidad de conformidad con la legislación y jurisprudencia que regula el tema, en respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, dicho acto goza de legalidad, por tal razón es un acto valido, máxime cuando mediante el OFICIO 20190423330290781/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM - COD TRD del 18 de junio de 2019, se dio respuesta de fondo de manera clara, precisa y conforme a derecho.

Así las cosas, el acto administrativo que hoy se demanda y mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por el señor Infante de Marina Profesional de la Armada Nacional, goza de total legalidad y validez, toda vez que fue expedido con fundamento en normas legales, en ningún momento, fue proferido de manera arbitraria; por el contrario, como lo dicen la ley, la doctrina y la jurisprudencia, uno de los atributos del acto administrativo, entendido como emisión de la voluntad de un organismo o entidad pública con el propósito de que produzca efectos jurídicos, es la denominada “presunción de legalidad” que también recibe los nombres de “presunción de validez”, “presunción de justicia”, y “presunción de legitimidad”.

Se trata de una prerrogativa de que gozan los pronunciamientos de esa clase, que significa que, al desarrollarse y al proyectarse la actividad de la Administración, ello responde a todas las reglas y que se han respetado todas las normas que la enmarca. Legalidad es sinónimo de perfección, de regularidad; se inspira en motivos de conveniencia pública, en razones de orden formal y material en pro de la ejecutoriedad y de la estabilidad de esa manifestación de voluntad. … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 12 El actor nunca fue beneficiario del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

En el caso en concreto, está demostrado en el plenario que el demandante ingresó a las Fuerzas Militares en calidad de Infante de Marina Profesional el 19 DE AGOSTO DE 2006, fecha en la cual el señor CESAR AUGUSTO CARDONA ALVAREZ no era casado, ni tenía unión marital de hecho, pues era soltero, por tal razón, para la época de su ingreso no se hizo beneficiario a subsidio familiar.

Ahora, bien si revisamos la fecha en la que formalizó su matrimonio con la señora LIZETH YULISA ROMERO PEREZ, esto es, el día 15 DE MARZO DE 2014, tenemos que el señor CESAR AUGUSTO CARDONA ALVAREZ en ese momento no era acreedor de subsidio familiar teniendo en cuenta que para ese entonces estaba vigente el Decreto 3770 de 2009, por lo que no le es aplicable de manera retroactiva el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que nunca se hizo beneficiario del subsidio familiar durante la vigencia de este decreto. ….

4. IMPROCEDENCIA DEL DERECHO RECLAMADO. El Despacho Judicial considera que al haber “adquirido” el derecho antes de la expedición de la Ley 1161 de 2014, entonces debe reconocerse el derecho con base a la norma aplicable la cual es el decreto 1794 de 2000, lo cual a todas luces no es de recibo ya que el “derecho al subsidio familiar” no es automático, la ley dispone que el actor debe presentar prueba a la autoridad competente, en la que acredite dar cumplimiento del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual dispone: … La defensa de la entidad encuentra improcedente en que se reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que verificado el sistema integrado para la Administración del Talento Humano, se estableció que el señor CESAR AUGUSTO CARDONA ALVAREZ, ingresó a la Armada Nacional como infante de marina profesional el 19 DE AGOSTO DE 2006 y que su matrimonio civil se realizó el día 15 DE MARZO DE 2014, lo que quiere decir que para esta fecha se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo, para el mes de julio de 2014 empezó la vigencia del Decreto 1161 de 2014, el cual dispuso el reconocimiento de subsidio familiar para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, el cual le era aplicable al señor demandante y que se concretó a través de las (Sic) ORDENES ADMINISTRATIVAS DE PERSONAL Nº 0571 DEL 05 DE AGOSTO DE 2014 Y Nº 0477 DEL 09 DE JUNIO DE 2016, de conformidad con lo establecido con el Decreto 1161 de 2014, los cuales se encuentran en firme y ejecutoriados”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 19 de julio de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022; decisión que fue notificada por estado del 21 de julio de 2023. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 13 Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- no se pronunciaron las partes. - El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación tampoco se pronunció de fondo. 6.

CONSIDERACIONES. 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y en los estrictos términos del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia4, corresponde a la Sala determinar si el Oficio No. 20190423330290781 del 18 de junio de 2019, suscrito por el Jefe División de Nóminas de la Armada Nacional, por medio del cual se negó al señor César Augusto Cardona Álvarez su solicitud de reconocimiento y pago del Subsidio Familiar establecido en el Art. 11 del Decreto 1794 de 2000, se encuentra ajustado a derecho. - Del Subsidio Familiar: Acorde con lo señalado en la Ley 21 de 22 de enero de 19825, el subsidio familiar es “una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

El Art. 13 ibídem, estableció que “el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos, descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continuarán pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades”. 4 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 5 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 14 Para las Fuerzas Militares, los Decretos 1211 de 19906 y 1794 de 20007 regularon esta prestación para los oficiales y suboficiales y los soldados que se incorporaron como profesionales.

Concretamente, en este último decreto se consagró: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Posteriormente, fue expedido el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20098 que derogó el subsidio familiar creado para los soldados profesionales en el año 2000, y en su parágrafo primero determinó: “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

Luego, el Decreto 1161 del 24 de junio de 20149 nuevamente instituyó el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201410, así: 6 «ARTÍCULO 79. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.

PARAGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación». 7 «ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente». 8 «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones». 9 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 10 «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 15 “ARTÍCULO 1.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 16 reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto (…)”. Ahora bien, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia del 8 de junio de 201711 declaró, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, evento que revivió al mundo jurídico el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 200012.

Las consideraciones en que apoyó la Alta Corporación su decisión fueron las siguientes: “De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.

El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488.

Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó. Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Rad.

No.: 11001-03-25-000-2010-00065- 00(0686-10), Actor: FUNDACIÓN COLOMBIANA SENTIMIENTO PATRIO DE LOS SOLDADOS E INFANTES DE MARINA PROFESIONALES “SEDESOL”, Demandado: GOBIERNO NACIONAL. 12 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 17 Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso.

Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie. (…) En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.

Por consiguiente, estos cargos estarán llamados a prosperar y se declarará la nulidad del Decreto 3770 de 2009. III. DECISIÓN Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 18 Razón por la cual, habrá de verificarse, conforme al material obrante en el expediente, si en el presente caso es factible dar aplicación al Decreto 1794 de 2000 en el caso del demandante. - Caso Concreto: Con la prueba aportada al proceso, especialmente con la constancia expedida el 4 de octubre de 2019 por el Director de Personal de la Armada Nacional, se tiene por demostrado que el señor César Augusto Cardona Álvarez es Soldado Profesional adscrito a la Armada Nacional desde el 19 de agosto de 2006.

Así mismo, acorde con el Registro Civil de Matrimonio No. 6269418, está probado que contrajo nupcias con la señora Lizeth Yulisa Romero Pérez el 15 de marzo de 2014. También se comprobó que el día 25 de mayo de 2019 el demandante presentó ante la Armada Nacional petición en el siguiente sentido: Y que mediante Oficio No. 20190423330290781 del 18 de junio de 2019 –acto demandado- el Jefe de la División de Nóminas de la Armada Nacional resolvió desfavorablemente su solicitud, obsérvese: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 19 De conformidad con los hechos probados considera la Sala que al señor César Augusto Cardona Álvarez le asiste el derecho a que se le reajuste el subsidio familiar del que goza, de acuerdo al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Lo anterior por cuanto está plenamente demostrado que el señor César Augusto Cardona Álvarez, es SOLDADO PROFESIONAL con el grado de Infante de Marina Profesional, adscrito a la Armada Nacional desde el 19 de agosto de 2006; así mismo, que contrajo matrimonio con la señora Ana Sofía Ayala Páez el día 15 de marzo de 2014 y al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 -que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000-; es claro que se encontraba en la hipótesis que estableció el citado artículo 11, lo cual, lo hace acreedor de la prestación de marras a partir de la mencionada fecha, cuando consolidó su derecho.

Cronológicamente la situación del demandante es la siguiente: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 20 Por tal razón, no es dable afirmar que: “El actor nunca fue beneficiario del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000”.

Situación que no varía por el hecho de no haberse informado “oportunamente” la novedad a la entidad como lo plantea la parte recurrente, cuando afirma: “… no se aporta al plenario prueba alguna que acredite que el demandante informó oportunamente a la ARMADA NACIONAL, su cambio de estado civil al momento de casarse”, puesto que, para el momento en que él contrajo matrimonio con la señora Ayala Páez no existía en el ordenamiento ninguna norma que autorizara el reconocimiento del subsidio familiar.

La parte demandada también alega en su recurso que, “EL OFICIO NO. 20190423330290781/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEDHU-DIPER-DINOM - COD TRD DEL 18 DE JUNIO DE 2019, NO ES EL ACTO QUE DEBIÓ DEMANDARSE, SINO LAS ORDENES ADMINISTRATIVAS DE PERSONAL: ORDENES ADMINISTRATIVAS DE PERSONAL Nº 0571 DEL 05 DE AGOSTO DE 2014 Y Nº 0477 DEL 09 DE JUNIO DE 2016, POR MEDIO DE LAS CUALES SE RENOCIÓ EL DERECHO A PERCIBIR EL SUBSIDIO FAMILIAR…”.

Sin embargo, no se hará pronunciamiento alguno al respecto, por cuanto el mismo constituye un argumento nuevo que no puede ser esgrimido como fundamento del recurso. Sobre el particular, el H. Consejo de Estado13 ha indicado que: “… el apelante no puede introducir cargos nuevos en la apelación, por cuanto precisamente se pretermitiría el principio constitucional de la doble instancia, toda vez que de pronunciarse estaría ocupando el lugar del fallador de primera instancia, argumento a toda costa insostenible jurídicamente. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B", Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia del á D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00470-01(3362-14), Actor: NORA HELENA CORREA LONDOÑO, Demandado: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

FECHA 14/09/2000 30/09/2009 15/03/14 24/06/2014 8/06/2017 23/05/2019 SUCESO Se crea el S F mediante Decreto 1794 Se deroga el S F a través del Decreto 3770 Contrae matrimonio Se crea nuevamente el S F en virtud del Decreto 1161 Se profiere la Sentencia del C E que declaró la nulidad del Decreto 3770 del 30/09/2009 Solicita reajuste NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 21 Más que ilustrativo y oportuno resulta el siguiente aporte de la Sección Primera de esta Corporación, en el que señaló la improcedencia de pronunciamiento por parte del ad quem, en virtud de hechos, cargos y pretensiones nuevos distintos a los que fueron materia de debate judicial14: “Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió. La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” (Subrayas fuera de texto)” Así las cosas, al quedar desvirtuada la legalidad del mencionado oficio, la Nación – Ministerio de Defensa - Armada Nacional debe reconocer y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de marzo de 2014, y hasta que conserve el derecho a percibir el mismo, debiéndose aplicar a ese valor, los descuentos que por ley correspondan, como fue ordenado.

En esa medida y al no prosperar los cargos propuestos, habrá de confirmarse la sentencia apelada. 2. Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 14 Sentencias de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-008-2020-00008-01 Demandante: César Augusto Cardona Álvarez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional 22 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA