REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE No: 76001-33-33-017-2022-00110-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DORA INES JARAMILLO MURILLO afgarciaabogados@hotmail.com DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI notificacionesjudiciales@cali.gov.co nicolas.potes@cali.edu.co MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia No. 72 del 31 de marzo del 2023, mediante la cual el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali, accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA La señora DORA INES JARAMILLO MURILLO, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y el DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, elevando las siguientes PRETENSIONES: Que se declaré la Nulidad del acto ficto configurado el 19 de septiembre de 2021, por la cual se despacha de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer y pagar la sanción por mora, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 2 establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 75 días hábiles siguientes de la radicación de la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las cesantías a la demandante y se ordene el reconocimiento con la respectiva indexación. Se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 188 y 192 y siguientes del CPACA.
Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes: Que la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales por lo cual presentó solicitud el 17 de septiembre de 2020 para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. Que mediante Resolución No. 41.43.010.21.0.04348 del 14 de junio del 2019, notificado el 18 de junio de 2019, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas; la prestación económica fue cancelada el 26 de febrero de 2020, esto por fuera del término determinado en la Ley, transcurriendo más de 187 días de mora.
Indicó que presentó solicitud para el reconocimiento de la sanción moratoria el 18 de junio de 2021, sin que se haya obtenido respuesta de fondo. Como NORMAS VIOLADAS señaló: Preámbulo, artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. La Ley 91 de 1989, Ley 244 de 1995, Ley 962 de 2005, Ley 1071 de 2006 y Ley 1955 de 2019.
Decretos de 1775 de 1990 y 2831 de 2005 Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, señaló, en síntesis, que la norma preceptúa la mora en el pago por el pago tardío de las cesantías definitivas. Que tanto el reconocimiento como el pago del ajuste a las cesantías definitivas se realizó de manera extemporánea por la entidad, dado que los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 establecen los términos máximos que puede emplear la administración pública para tramitar una petición de anticipo de cesantía, los cuales no pueden ser superiores 60 días, más el término de ejecutoria de la respectiva resolución. 1.2.- LA DEFENSA El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora.
Indicó que, la Ley 244 de 1995 y la 1071 de 2006, regula el pago de las cesantías y sanción moratoria de los servidores públicos a nivel general, por lo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 3 cual no es aplicable de manera directa tales disposiciones a los docentes del FOMAG.
Que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2016, preciso que las cesantías definitivas y parciales de los docentes serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el FOMAG. En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial.
Situación diferente acontece tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ente territorial. Que, de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2020, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria, para el caso en concreto, es el ente territorial y no el FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, ya que el tiempo que se reclama acaece en el año 2020.
Propuso como excepciones de pago de la obligación, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; improcedencia de la indexación de las condenas; caducidad; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial; cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2021; no procedencia de la condena en costas; compensación – deducción de pagos y excepción genérica.
El DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, presentó contestación extemporánea de la demanda el día 24 de enero de 20231. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello, realizó un análisis de la procedencia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías de los docentes.
Una vez tramitada las instancias procesales, declaró la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo configurado por el no pronunciamiento frente a la petición presentada el día 18 de junio de 2021 y, en consecuencia, condenó al ente territorial Distrito Especial de Santiago de Cali y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconociera, en forma solidaria (calculada y pagada según los días de retraso en el envío de la información o el retraso en el pago que corresponda para cada entidad), la sanción moratoria, por 31 días, 1 Índice 8 del expediente electrónico de primera instancia Samai.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 4 establecida en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, desde el 07 de mayo de 2021 al 07 de junio de 2021. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN El DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, inconforme con la decisión de instancia, presentó escrito de apelación, buscando su desvinculación en el proceso.
Adujo que en el asunto objeto de estudio operó el fenómeno jurídico de la caducidad como quiera que la petición radicada el 18 de junio de 2021, encaminada a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria, fue resuelta el 3 de agosto de 2021, a través de oficio CAL 2021EE017338, la cual, afirma, fue notificada en la misma fecha al correo electrónico de la actora.
Mediante auto del 4 de octubre de 2023 el Juez de instancia declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada FOMAG contra la Sentencia No. 072 del 31 de marzo de 20232. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto Nro. 94 del 21 de marzo de 20243. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio respecto al recurso formulado, como consta en la constancia secretarial del 15 de marzo del 20244.
Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali, a través del cual se accedió a las pretensiones, se encuentra ajustado a derecho. 3.1 PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta que la competencia del ad - quem está limitada por el escrito de apelación, se deberá establecer, inicialmente, si operó el silencio administrativo negativo frente a la petición del 18 de junio de 2021 como lo dice la demandante o si, por el contrario, existe un acto expreso (oficio CAL 2021EE017338 del 3 de agosto de 2021) cuya legalidad era la que debía atacarse. 2 Índice 23 de Samai, primera instancia. 3 Índice 07 de SAMAI 4 Índice 13 de SAMAI Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 5 En el evento de existir un acto expreso, será necesario determinar si en el presente asunto se configuró la caducidad del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, de acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación formulado por la vinculada Distrito Especial de Santiago de Cali.
CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”5.
De conformidad a lo anterior, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria. 3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO ACTO EXPRESO Y PRESUENTO FICTO - SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispuesto en el artículo 138 del CPACA, establece que toda persona que se crea lesionada podrá pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se restablezca el derecho.
De conformidad con el artículo 43 del estatuto procesal administrativo «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación». Se trata entonces, de aquellos pronunciamientos de la administración, por medio de los cuales se crea, modifica o extingue una situación jurídica de carácter particular y concreto; decisiones que pueden ser objeto de impugnación en sede administrativa a través de la interposición de los recursos ordinarios (reposición, apelación y queja) De otro lado, se entiende que el acto administrativo es presunto o ficto cuando: 1. producto del silencio administrativo negativo y transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado 5 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 6 decisión que la resuelva6 y 2. la administración a pesar de dar respuesta no resuelve de fondo la solicitud y no la remite al funcionario competente, sin que deba imponerse la carga a la parte demandante por no demandar el acto con el que se dio una simple respuesta formal a lo pedido7.
Así, se tiene que cuando transcurre un determinado tiempo y la administración no manifiesta su voluntad respecto de una solicitud de forma definitiva, se presume la existencia de un acto presunto o ficto que contiene una decisión desfavorable a las pretensiones del peticionario. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El Consejo de Estado, en forma reiterada, ha sostenido que la caducidad se encuentra instituida para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, frente a aquellos eventos en los que determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico.
De ahí, que las partes les correspondan asumir la carga procesal de impulsar el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y, por ello, si no se hace en tiempo pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho8. Cabe resaltar que la referida figura busca entre otras cosas que los actos administrativos de carácter particular adquieran firmeza y no queden indefinidamente sujetos a la incertidumbre de un proceso judicial destinado a cuestionar su legalidad, la caducidad no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001; tampoco admite renuncia y de encontrarse probada, debe ser declarada de oficio por el juez.
Sea lo primero señalar, que la figura de la caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador limita en el tiempo el derecho de acción que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción, y halla su fundamento precisamente en la necesidad del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, y con ello evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que, por el contrario, está encaminada a la protección de un interés general. Así pues, la caducidad impide el ejercicio de la acción, y en razón de ello cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso, pudiendo inclusive ser declarada oficiosamente cuando se verifique su ocurrencia. 6 Artículo 83 del CPACA.
“Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que ésta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. (..)" 7 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION “A” Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, veintiuno (21) de abril del dos mil dieciséis (2016), radicación número: 08001-23-33-000-2013-00632- 01(2436-14) 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 6 de agosto de 2009.
Expediente: 36.834 (auto). Reiterado en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 250002326000199902635 – 01 (27588). 26 de febrero de 2014. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 7 El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 establece lo siguiente: “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;
(…)” La Corte Constitucional en relación con la caducidad de la acción contencioso administrativa, manifestó: “La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.
Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general.”9 El Consejo de Estado en reciente jurisprudencia manifestó10: “(…) 18. En primer lugar, es preciso señalar que la caducidad ha sido definida por la doctrina como «un fenómeno procesal en virtud del cual, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho de uso de la acción judicial, se pierde para el administrado, la posibilidad de demandar el acto administrativo en la vía jurisdiccional.»11 De tal manera, para su ocurrencia, solo se requiera la concurrencia de dos supuestos: el transcurso del tiempo y la omisión en el ejercicio de la acción. 19.
La Corte Constitucional en la sentencia C-832 de 8 de agosto de 200112, al resolver una acción pública de inconstitucionalidad por la cual se demandó parcialmente el numeral 9° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, en lo relativo a la caducidad, esa corporación indicó que dicho fenómeno jurídico fue contemplado por el legislador por razones de seguridad jurídica e interés general, en los siguientes términos: «[…] La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la 9 Sentencia de la Corte Constitucional. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Bogotá, 08 de agosto de 2001. Referencia: C-832/01. 10 Consejo de Estado, Sección segunda-Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 02 de mayo de 2019, radicación 08001-23-33-000-2017-01129-01(5192-18). 11 PALACIO HINCAPIÉ, Juan Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Novena edición. Ed. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. enero de 2017. PP. 137. 12 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 8 acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso.
Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.» (…)21. De lo anterior, se tiene que la demanda ejercida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es oportuna cuando se presenta dentro del término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo acusado, según el caso, salvo las excepciones establecidas en la ley13(…)” La caducidad es uno de los llamados presupuestos procesales del medio de control, esto es, uno de aquellos requisitos que se deben acreditar, ab initio, para que se pueda instaurar la demanda.
Dichas exigencias, por regla general, deben ser verificadas en la primera etapa del proceso, es decir, en el momento del estudio para la admisión en la medida en que se debe propender por un control temprano del proceso. La caducidad genera la extinción del derecho de acción por el transcurrir del tiempo; de manera tal que la demanda debe ser presentada dentro del término de ley, en aras a salvaguardar el interés general y la seguridad jurídica.
Dicho lapso concluye ante la inactividad de quien encontrándose legitimado en la causa, no acciona en tiempo; por lo que la caducidad se presenta como un límite al ejercicio del derecho de acción del ciudadano14. De acuerdo con la disposición transcrita, la caducidad del medio de control ocurre cuando éste no se ejerce dentro de los cuatro (04) meses contados a partir del día siguiente a la fecha en que se efectuó la comunicación, notificación, ejecución o publicación del respectivo acto. 3.3 - CASO EN CONCRETO Descendiendo al caso bajo examen, se encuentra que la señora DORA INES JARAMILLO MURILLO presentó solicitud el 20 de mayo de 2015, para reconocimiento y pago de cesantías definitivas (como consta en el acto administrativo de reconocimiento) Mediante resoluciones Nos. 4143.010.21.0.05203 del 01 de octubre de 2020, 4143.010.21.0. 05962 del 12 de noviembre del 2020 y 4143.010.21.0.00921 del 26 de febrero de 2021 la Secretaria de Educación Municipal del Distrito Especial de Santiago de Cali, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la demandante. 13 «ARTÍCULO 164.
OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;
(…)» 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. César Palomino Cortés, sentencia del 2 de marzo de 2017, proceso con radicado 13001-23-33-000-2013-00224-01 (2663-14) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 9 Mediante derecho de petición elevado por la apoderada de la actora, el 18 de junio de 202115, ante la Secretaria de Educación Municipal del Distrito Especial de Santiago de Cali, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, pues se había incurrido en una tardanza en el pago de las cesantías definitivas reconocidas a la señora Jaramillo Murillo.
Que, mediante oficio CAL2021ER016440 del 3 de agosto de 202116, el ente territorial dio respuesta a la solicitud, notificado al correo electrónico de la accionante17. Textualmente expuso: De esta manera, se aprecia que el oficio referido no contiene una respuesta definitiva que decida la petición de la demandante, pues se limitó en señalar no ser la entidad competente para dar respuesta de fondo a las pretensiones e informó a la solicitante el procedimiento para radicar la reclamación administrativa ante el Fomag, sin remitir por competencia a la dependencia que a su juicio era la que debía hacerlo, tal como lo señala el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015.
Por lo tanto, ha de entenderse que habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora, el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo se configura respecto del derecho de petición del 18 de junio de 2021, pues si bien existe una respuesta formal, lo cierto es que del contenido del mismo no se desprende que se le haya dado solución definitiva a la demandante en los términos referidos anteriormente, mucho menos se remitió al funcionario que consideraba competente para ello. 15 Índice 2 expediente electrónico Samai, cuaderno de primera instancia. Archivo 03 denominado 03 Anexos Dora Ines Jaramillo demanda 16 Índice 19, expediente electrónico primera instancia, archivo 10_RECEPCIONMEMORIALOAALDESPACHO_RESPUESTASANCIONMO(.pdf) NroActua 19 17 Ibidem.
Archivo 36_RECEPCIONMEMORIALOAALDESPACHO_CONSTANCIADENOTIF(.pdf) NroActua 19 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 10 En ese orden de ideas, es claro para la Sala que el acto administrativo que en efecto debía demandarse, como bien lo hizo la parte actora, es el derivado del silencio administrativo negativo originado como consecuencia de la omisión por parte del ente territorial en remitir al funcionario competente (Fomag) la solicitud radicada el 18 de junio de 2021, para que resolviera de fondo la petición de reconocimiento y pago de sanción moratoria.
Por consiguiente, al verificarse la existencia de un acto administrativo ficto o presunto en el caso sub examine, no es dable decretar la caducidad del medio de control invocada por el apelante, como quiera que, conforme al artículo 164, numeral 1, literal d) del CPACA, la demanda podía ser presentada en cualquier término. En suma, al no presentarse otro motivo de inconformidad en el recurso de alzada, se confirmará la sentencia impugnada. 2.4.- LAS COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Sobre el tema, en principio se tiene que el artículo 188 del CPACA, reza lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. A su vez, el Consejo de Estado ha analizado la forma en la que se debe interpretar la mentada disposición, y sobre lo cual ha establecido: “Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida.
Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso”18.
En relación con esta norma, en 18 “Artículo 366 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 11 sentencia del 20 de enero del 2015, esta Subsección19 expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento.
El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.
La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.”20 De lo anterior, se deduce que cuando la norma habla de disponer sobre la condena en costas, se refiere a que el juez debe hacer un pronunciamiento al respecto, más no una imposición automática de ellas, por lo que al momento de decidir sobre su procedencia en el asunto deberá tener en cuenta una serie de factores, tales como la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costos en el curso de la actuación, realizándose una ponderación de dichas circunstancias.
Igualmente, dicho pronunciamiento jurisprudencial hace alusión a que, si bien en el CPACA no se estableció la potestad de imponer condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes que sí contenía el Decreto 01 de 1984, debe entenderse que ésta también es el resultado de observar aspectos como la temeridad y la mala fe junto con el respaldo de los gastos incurridos, como bien se indicó atrás. En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080, en el sentido de advertir que, “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” 19 Expediente No, 4593-2013, actor Ivonne Ferrer Rodríguez, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014). Noviembre 3 de 2016. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 12 establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Al respecto, el Consejo de Estado21 le da dado alcance a tal disposición, señalando que “La modificación señalada no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el artículo 171 del CCA, pues la norma tiene un alcance distinto, en cuanto debe interpretarse en concordancia con el inciso primero del citado artículo 188”.
De manera que, “La nueva disposición no es aplicable frente a las costas de los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo en los cuales prima el factor objetivo ser la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso interpuesto-, sino que rige para aquellos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Debe decirse que, en esta oportunidad, la Alta Corporación reiteró que, “En suma, para las costas lo determinante es perder el proceso o que la actuación promovida sea resuelta de manera desfavorable, sin que para ello tenga alguna injerencia la conducta subjetiva de las partes durante el proceso, situación que tiene otras consecuencias procesales”.
De manera que, si bien en anteriores pronunciamientos se había hecho mención a tener en cuenta aspectos como la temeridad y la mala fe, en esta nueva posición sólo basta el criterio objetivo para la imposición de esta condena, determinando la parte vencida del proceso. Aclarado esto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 361 del CGP “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, mientras que el numeral 8 del artículo 365 ídem, dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
A partir de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas al demandado DE SANTIAGO DE CALI en su modalidad de gastos procesales, pues, aunque a este extremo procesal ciertamente le fue decidida desfavorablemente la controversia, dentro del trámite de segunda instancia no se aprecian gastos o expensas que se hayan causado, recordando que en esta sede no hubo actividad probatoria.
Tampoco se impondrá en gravamen en cuestión en su modalidad de agencias en derecho, pues en la alzada no aparece intervención de la parte vencedora tendiente a oponerse a los argumentos de la apelación. III.- DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 21 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.
Radicado No. 17001-23-33- 000-2016-00950-01 (67.700). Sentencia del 11 de mayo de 2022. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2022-00110-01 13
RESUELVE
PRIMERO. – CONFIMAR la sentencia Nro. 72 del 31 de marzo del 2023, mediante la cual el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Cali.
SEGUNDO. - Sin lugar a condena en costas de segunda instancia.
TERCERO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Providencia discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA