SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintiséis (26) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-002-2016-00066-01 Demandante: Rodolfo Enrique Martínez Causil Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión inclusión de factores Decisión: Confirma sentencia de primera instancia El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. Solicita la parte demandante que se declare: a) nulidad parcial de la Resolución 00254 de 10 de febrero de 2009 expedida por el SENA a través de la cual se reconoce una pensión de jubilación; nulidad parcial de la Resolución 00996 de 22 de abril de 2009 expedida por el SENA a través de la cual se confirma el primer el reconocimiento pensional; c) nulidad del acto No. 2-2104-002510 de 26 de febrero de 2014 expedido por el SENA mediante el cual se niega la reliquidación pensional y d) nulidad el acto No. 2-2014-003991 de 28 de marzo de 2014 emitida por el SENA por el cual se niega la reliquidación pensional.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita que se ordene al SENA a reconocer y pagar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de servicios indexados, con una tasa de reemplazo del 75% de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985 y 53 de la CN.
Igualmente, solicita que se condene al pago del reajuste desde el 1 de diciembre de 2006, se condene al reconocimiento de interés moratorio consagrado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como los reajustes anuales y se de cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA. Se condene en costas. 1.2. Fundamentos fácticos.
Relata que el demandante laboró de forma continua e ininterrumpida en el SENA desde el 27 de mayo de 1981 hasta el 31 de octubre de 2008. Mediante Resolución No. 00254 de 10 de febrero de 2009 le fue reconocida pensión de jubilación atendiendo a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo y monto y con relación al IBL por faltarle más de 10 años al 1 de abril de 1994, le fue liquidado tomando el último año de servicios, pero solo se le tuvo en cuenta la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 2 Como consecuencia de lo anterior, al considerar que no se incluyeron todos los factores salariales, el demandante presentó recursos contra la resolución que reconoció la pensión y solicitó el reajuste de la misma, peticiones que fueron negadas a través de la Resolución 00996 de 22 de abril de 2009 y de los actos No. 2-2104-002510 de 26 de febrero de 2014 expedido por el SENA mediante el cual se niega la reliquidación pensional y No. 2-2014- 003991 de 28 de marzo de 2014 emitidos por el SENA. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas los artículos 48, 53, 58 de la CP; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Ley 33 de 1985. En síntesis, considera que dichas normas se vulneran al no haberse observado para el reconocimiento y liquidación de la mesada pensional, todos los factores que fueron devengados por el causante y que considera deben tenerse en cuenta conforme al régimen pensional que le es aplicable.
Además, considera que no se dio aplicación a la jurisprudencia sobre la liquidación del IBL y la aplicación de la condición más beneficiosa. 2) Contestación de la demanda. 2.1. SENA Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la pensión fue legal y debidamente reconocida según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia no hay lugar a incluir todos los factores devengados por el causante durante el último año de servicios prestados, sino que debe tenerse en cuenta aquellos expresamente establecidos por el legislador.
Propuso las excepciones de mérito denominadas “cobro de lo no debido”, “prescripción de las mesadas pensionales” y “buena fe”. 2.2 COLPENSIIONES Fue vinculada al proceso mediante auto de 3 de mayo de 2017 proferido en audiencia inicial. Manifiesta que no le asiste derecho al demandante en las pretensiones reclamadas, debido a que en el expediente se observa que no se realizó ninguna reclamación ante esta entidad.
Por otra parte, expone que revisada la situación del demandante es claro que se le reconoció la pensión de vejez conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, precisando que el IBL no es un aspecto del régimen de transición, por lo cual debe observarse lo dispuesto en el régimen general.
Propuso las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación”, “las genéricas o las que resulten probadas en el curso del proceso” y “prescripción”. 3) La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería emitió sentencia de primera instancia el día 30 de agosto de 2019, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.
Sustenta su decisión al encontrar demostrado que el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, siendo aplicable la Ley 33 de 1985 en cuanto al tiempo, semanas cotizadas y monto y por haber laborado hasta el 31 de julio de 2009, su pensión debía liquidarse con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio comprendidos entre el 1º de agosto de 1999 y el 31 de julio de 2009.
Señaló el A quo que revisada la Resolución No. 00254 de 10 de febrero de 2009, la pensión de jubilación del demandante no fue debidamente reconocida, pues el ingreso base de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 3 liquidación no se estableció conforme a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 sino conforme a la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, no ordena la reliquidación al no haber sido solicitada en la demanda y hacerlo atentaría contra los principios de justicia rogada y congruencia. De igual manera, tampoco ordena la reliquidación incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, toda vez que, de conformidad con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, sólo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados conforman el ingreso base de liquidación, tal y como se determinó en la Resolución No. 00254 de 10 de febrero de 2009. 4) El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitado que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Señala que el juez de primera instancia indica que no fue bien liquidado el IBL y dice que no fue solicitada su liquidación conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo que no es cierto, puesto que en las pretensiones se solicitó reliquidar la pensión conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 21 o Ley 33 de 1985 y el artículo 21 consagra los últimos 10 años o toda la vida laboral si le es más favorable, el artículo 36 dice que lo que le hiciera falta si es menor a 10 años.
Por otra parte, considera que no aplicó en debida forma la ley que establece que para liquidar la pensión debe tenerse en cuenta el salario promedio mensual y factores que constituyen salario tal como especifica el artículo 1º de la Ley 62 de 1995 y Decreto 1158 de 1994. Por lo anterior, solicita se ordene la reliquidación atendiendo a los principios constitucionales y legales sobre salario, factores salariales y favorabilidad, ordenando sean tenidos en cuenta todos los factores enlistados y certificados como salariales. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 12 de febrero de 2020.
Posteriormente, a través de auto de fecha 10 de febrero de 2023, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se concedió el término al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demanda SENA alegó de conclusión reiterando los argumentos de su contestación y solicitando se confirmara la sentencia de primera instancia, por su parte, la demandante, Colpensiones y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Si procede ordenar la reliquidación de una pensión de vejez reconocida por el SENA bajo el amparo del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo factores salariales devengados por el trabajador durante el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 4 último año de servicio o si corresponde ordenar la reliquidación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante los últimos 10 años de servicios como se indica en el recurso de apelación? Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) régimen de los servidores del SENA; ii) aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión de vejez y factores que deben tenerse en cuenta para su liquidación y ii) solución del caso concreto. c) Régimen de los servidores del SENA. De conformidad con los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973 y la Ley 27 de 1992, los servidores públicos del SENA, pertenecen a la Rama Ejecutiva del poder público, razón por la cual se ha establecido que tienen derecho a las prestaciones consagradas en la ley para esta clase de funcionarios y, en consecuencia, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, deben observarse las Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 100 de 1993 y demás que regulan la materia.
Sobre el tema y la incidencia de la afiliación de los empleados del SENA al extinto ISS hoy Colpensiones para el reconocimiento de la pensión de vejez, el Consejo de Estado ha sostenido: “Dichos empleados continúan “afiliados” al ISS, lo cual no obsta para que su régimen prestacional sea el general de la rama administrativa al tenor del artículo 126 del Decreto 2464 de 1970.
Además, el artículo 35 del Decreto 1014 de 1978 ordena la continuidad de afiliación del personal del SENA al ISS, sin modificar lo pertinente al régimen de la pensión de jubilación determinado en el artículo 126 del Decreto 2464 de 1970, pues sólo modificó otras prestaciones. El SENA garantizaría a sus empleados el cubrimiento de los servicios médicos y prestaciones sociales, afiliándolos a una Entidad Asistencial o de Previsión, (sin determinar que sería el ISS); además, que los empleados tendrán derecho únicamente a recibir los servicios y prestaciones sociales establecidos por la Entidad asistencial o de previsión, con excepción de lo señalado en su parágrafo que se refiere a funcionarios que se encuentran incapacitados por enfermedad.
Se ha hecho énfasis en que a pesar de que los empleados públicos del SENA se hallen afiliados al ISS, esta entidad descentralizada nacional tiene la obligación legal transitoria de reconocer a sus funcionarios la pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos a que se refieren las disposiciones que gobiernan a los empleados públicos en general, dado que el ISS inicialmente no les hace dicho reconocimiento debido a que sus requisitos pensionales son superiores a los establecidos normalmente para los servidores públicos y porque la circunstancia excepcional de su afiliación al ISS no puede de ninguna manera constituir un impedimento u obstáculo para el disfrute de su derecho adquirido frente a la ley.
En otras palabras, la entidad patronal, es decir el ente público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta cuando se cumplan los requisitos condicionales que consagra el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado.
Dicha situación no significa que el ISS queda exonerado del reconocimiento y pago de esta prestación social, sino que inicialmente la asume el SENA, pero cuando se satisfagan los exigidos por el ISS, éste asumirá su obligación y el SENA cesará el pago de dicha prestación, salvo situación especial que luego se precisará. Cuando el ISS asume el riesgo de vejez sustituye al SENA en su obligación de reconocer la pensión de jubilación. Así, realmente se presenta una sustitución de la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 5 entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el SENA y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios del SENA perciban dos pensiones a cargos de diferentes instituciones. Puede ocurrir que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante y por ello se habla de pensión compartida […]”1.
(negrillas del texto original). En ese sentido, para el reconocimiento de la pensión de vejez mientras esté a cargo del SENA, debe observarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 y anteriores a esta, en casos que la persona haya sido beneficiaria del régimen de transición. d) Aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión de vejez y factores que deben tenerse en cuenta para su liquidación. La Ley 100 de 19932 para efectos del reconocimiento pensional, consagró en su artículo 36 un régimen de transición aplicable a aquellas personas que tuvieran: a) más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia; b) 35 años o más en el caso de las mujeres; o c) 40 años o más para el caso de los varones, señalando que se les reconocería la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrado en el régimen pensional anterior.
Además, el inciso tercero de esta norma indica que, si a los beneficiarios del régimen de transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación- IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este tiempo fuere superior.
A la interpretación de la anterior norma, la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 concluyó que cuando el conflicto versa sobre la aplicación integral del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el aspecto referente al IBL no forma parte de este y por lo mismo dicho IBL debe calcularse conforme las reglas contenidas en el mencionado artículo 36.
Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20183, concluyó que el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Así, sostuvo dicha Corporación: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A C.P. Gabriel Valbuena Hernández, 17 de septiembre de 2020 Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00530-01(3049-15) 2 Norma aplicable a todos los habitantes del territorio nacional de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general (artículo 11) 3 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 6 (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…).” Con base en el precedente citado, el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellos beneficiarios que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores salariales a considerar para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado estableció en la precitada Sentencia de Unificación Jurisprudencial que solo son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes o liquidaciones. En tal sentido, el citado cuerpo colegiado planteó la siguiente regla: “96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Asimismo, en la sentencia de unificación en cita se indicó que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985 sí enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese mismo sentido el citado cuerpo colegiado reafirmó su interpretación en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la cual estudió el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliado al FNPSM4, a pesar de que en esta última providencia hace referencia al gremio docente, de su la ratio se desprende que debe respetarse la facultad reguladora del legislador, por lo tanto, debe entenderse, que los factores salariales establecidos en el citado artículo son los únicos que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones cobijadas por el mismo.
Aunado a lo anterior, respecto a la aplicación del régimen de transición y el régimen general creado con la Ley 100 de 1993, conforme al principio de favorabilidad, el Consejo de Estado5 trajo a colación lo siguiente: “59. Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 60.
Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló “que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014 – CE-S2 – 2019, M.P. Cesar Palomino Cortés, 25 de abril de 2019. 5 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 7 en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”.
Así lo explicó: “[…] que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”19. 61.
De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.” (negrita de la Sala) En resumen, conforme a lo expuestos las personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquieren el derecho pensional conforme a las siguientes reglas: Edad (Ley 33 de 1985): 55 años Tiempo de servicio (Ley 33 de 1985): 20 años IBL (artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las subreglas contenida en la sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ)) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Monto o tasa de reemplazo (Ley 33 de 1985): 75% Por su parte, las personas que no quedaron cobijadas por el régimen de transición, para adquirir el derecho a la pensión conforme a la Ley 100 de 1993, deben cumplir los siguientes requisitos: Edad (artículo 33) 55 años si es mujer y 60 años si es hombre. Dichas edades fueron aumentadas a partir del 1 de enero de 2014 en: 57 mujeres y 62 hombres.
Tiempo de servicio (artículo 33) 1000 semanas en cualquier tiempo IBL Promedio de lo devengando durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Si el promedio devengando durante toda la vida es superior a los 10 años, se puede optar por este siempre que se hubiere cotizado 1250 semanas como mínimo. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 8 Monto o tasa de reemplazo (artículo 34) Oscila entre un 65% hasta un 85% dependiendo de las semanas cotizadas.
Así, por las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65 %. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2 %, llegando a este tiempo de cotización al 73 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3 % en lugar del 2 %, hasta completar un monto máximo del 85 % del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85 % del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
En consecuencia, si por favorabilidad una persona beneficiaria del régimen de transición elige pensionarse con fundamento en los parámetros del régimen general, la aplicación de dicha normativa debe hacerse de forma integral. e) Caso concreto. En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Mediante Resolución 00254 de 10 de febrero de 2009 el SENA reconoció una pensión de reconoció pensión jubilación en favor del señor Rodolfo Enrique Martínez Causil en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores de asignación básica y bonificación por servicios prestados, efectiva a partir del día que se retirara del servicio.
Indicando que por haberle cotizado al entonces ISS, la pensión sería reconocida y pagada en un 100% hasta la fecha en que el ISS reconociera la pensión de vejez, quedando el SENA obligado únicamente al mayor valor, si lo hubiere, en virtud de la compartibilidad pensional. La cuantía de la pensión reconocida correspondió a $ 2.128.036.oo - Contra el anterior acto, el demandante presentó recurso de reposición para que se incluyeran todos los factores salariales devengados.
Dicho recurso fue resuelto mediante la Resolución 00996 de 22 de abril de 2009, confirmando en todas sus partes el reconocimiento pensional. - A través de escrito radicado el 28 de enero de 2014, el demandante solicitó ante el SENA la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicios. - El SENA mediante oficio de fecha 26 de febrero de 2014 negó la solicitud de reliquidación pensional, decisión que fue confirmada a través del oficio de fecha 28 de marzo de 2024, con ocasión del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto por el demandante el día 13 de marzo de 2014, en el que solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los factores devengados durante el último año de servicios o los 10 últimos años con todas las sumas devengadas por él. - Mediante Resolución GNR 45261 de 19 de febrero de 2014 Colpensiones negó el reconocimiento de una pensión de vejez en favor del demandante toda vez que ya tiene una pensión de jubilación reconocida por el SENA. - Contra la anterior decisión el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue resuelto por Colpensiones a través de la Resolución GNR271638 de 30 de julio de 2014, revocando la negativa de la pensión y en su lugar reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del demandante teniendo en cuenta el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, así como lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quedando a cargo de dicha entidad el reconocimiento pensional.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 9 - El demandante radicó recurso de reposición y subsidio apelación contra Colpensiones, con el objeto que se reliquidará la pensión reconocida teniendo en cuenta el régimen de transición y el IBL se liquidará teniendo en cuenta el artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de todos los factores salariales.
Dicha petición fue negada a través de la Resolución GNR 415841 de 02 de diciembre de 2014 por Colpensiones indicando que para el reconocimiento de la pensión a cargo de dicha entidad debe observarse el Decreto 758 de 1990 y no la Ley 33 de 1985. La cuantía de la pensión reconocida correspondió a $ 2.578.649.oo - Está demostrado que el señor Rodolfo Martínez Causil laboró en el SENA desde el 27/05/1981 hasta el 31/07/2009 desempeñando el cargo de instructor y que durante los 10 últimos años (1999 a 2009) devengó los siguientes factores: asignación básica mensual, subsidio de alimentación, auxilio de manutención, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación recreación vacaciones, gastos de transporte ocasional, prima de servicios junio, viáticos ocasionales, prima quinquenal, auxilio educativo.
Es de anotar que en los años 2001 y 2007 recibió recargos nocturnos, horas extras nocturnas, horas extras dominicales y festivos. - El señor Rodolfo Enrique Martínez Causil nació el 15 de marzo de 1953. Según las pruebas aportadas, está demostrado que el señor Rodolfo Enrique Martínez Causil inicialmente le fue reconocida una pensión de vejez a cargo del SENA y posteriormente dicha pensión fue asumida a partir del 15 de marzo de 2013 por Colpensiones, al no existir una diferencia mayor entre la reconocida por el SENA y la liquidada por Colpensiones.
Ahora bien, la parte demandante cuestiona únicamente los actos administrativos proferidos por el SENA, al considerar que para la liquidación de la pensión no se incluyeron todos los factores salariales incluidos en el último año de servicios. En ese orden, teniendo en que si bien en la actualidad la pensión en su totalidad se encuentra a cargo de Colpensiones, en atención a que el SENA está obligada a pagar los mayores valores que resulten entre la pensión liquidada por ella y la reconocida por Colpensiones, en caso que esta última resulte inferior, resulta procedente entrar a estudiar el recurso de apelación, a efectos de determinar si la pensión de vejez liquidada por el SENA incluyó todos los factores salariales conforme a la ley.
Al respecto, se tiene que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante tenía 41 años y un tiempo de servicios de 12 años, 10 meses, y 2 días, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bajo ese criterio, para el reconocimiento de su pensión de vejez debían observarse los siguientes requisitos: Edad: 55 años;
Tiempo de servicio: 20 años; Tasa de reemplazo: 75%; IBL de acuerdo con la subregla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, para quienes le faltaban más de diez años para adquirir el status pensional. Pese a ello, del análisis de los actos administrativos acusados se observa que el SENA al momento de reconocer la pensión calculó el IBL con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, incluyendo como factores la asignación básica y bonificación por servicios prestados enlistados en el Decreto 1158 de 19946, lo que lleva a concluir que se desconoció la forma de liquidación del IBL prevista en la ley para quienes le faltaran más de 10 años para adquirir el status pensional, pues debió observarse el promedio de los salarios durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, esto es, entre el 1 de agosto de 1999 y el 31 de julio de 2009. 6 “ARTÍCULO 1.
El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
“ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 10 En ese sentido, atendiendo a que la pretensión de la demanda está dirigida a que se ordene la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año con la inclusión de todos los factores, la Sala encuentra que no hay lugar a acceder a la misma, en la medida en que dicho periodo de tiempo fue el que tuvo en cuenta la entidad y respecto a la inclusión de todos los factores devengados, si bien devengó otros conceptos como subsidio de alimentación, auxilio de manutención, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación recreación vacaciones, gastos de transporte ocasional, prima de servicios junio, viáticos ocasionales, estos no se encuentran enlistados en la norma, por lo que no pueden tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación pensional.
Por otro lado, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación se solicita que se ordene la reliquidación con el promedio de lo devengado durante los 10 últimos años de servicios con la inclusión de todos los factores salariales, la Sala precisa que si bien esta pretensión no se indicó de forma expresa en la demanda, el demandante a través de la petición radicada el día 13 de marzo de 2014 solicitó al SENA la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta los factores devengados durante el último año de servicios o los 10 últimos años con todas las sumas devengadas, petición que fue negada a través del oficio de fecha 28 de marzo de 2024.
Razón por la cual, por tratarse de un asunto pensional se encuentra procedente pronunciarse respecto de dicha pretensión, máxime como se indicó este era el periodo de tiempo que debía observarse para calcular el IBL. Ahora bien, conforme al certificado salarial obrante en el proceso, se establece que entre el 1 de agosto de 1999 y el 31 de julio de 2009 el actor recibió los siguientes factores salariales asignación básica mensual, subsidio de alimentación, auxilio de manutención, prima de servicios diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación recreación vacaciones, gastos de transporte ocasional, prima de servicios junio, viáticos ocasionales, prima quinquenal, auxilio educativo.
Durante los años 2001 y 2007 recibió recargos nocturnos, horas extras nocturnas, horas extras dominicales y festivos. De acuerdo con lo expuesto, para calcular el IBL la entidad debió tener en cuenta el promedio de lo recibido por asignación básica, la bonificación por servicios, recargos nocturnos, horas extras nocturnas, horas extras dominicales y festivos.
No obstante, visto que el promedio de los salarios con la inclusión de dichos conceptos resulta inferior a lo devengado por el demandante durante el último año de servicio, no podría entrarse a desmejorar la situación de la parte actora en consideración al principio de “interés en la pretensión u oposición, para la sentencia de fondo o mérito”, con fundamento en el cual el Consejo de Estado ha considerado que a través del ejercicio del medio de control el demandante busca satisfacer un derecho que le represente una mejora frente a lo inicialmente reconocido7.
En consecuencia, al desestimarse los argumentos del recurrente teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la presente providencia, se resolverá confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda. f) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, no puede concluirse que la demanda carecía de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 7 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B C. P.: Juan Enrique Bedoya Escobar, cinco (5) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2016-00326-02 (4176-2021) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-002-2016-00066-01. 11 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de agosto de 2019 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega