Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, cinco (05) de abril de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 680013333001-2018-00240-01 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/ list_procesos.aspx?guid=680013333001201800240 016800123 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE FRENOSANDER S.A.S frenosandersas@hotmail.com aleida.moreno@yahoo.com DEMANDADOS MUNICIPIO DE GIRÓN carlosaugustojaimesbohorquez@gmail.com notificacion@giron-santander.gov.co juridica@giron-santander.gov.co nancycasanovab@hotmail.com EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER – EMPAS S.A. apontejuridica@hotmail.com notificacionesjudiciales@empas.gov.co LLAMADOS EN GARANTÍA LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS dianablanco@dlblanco.com notificacionesjudiciales@previsora.gov.co ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS notificacionesjudiciales@allianz.co abogadosdeseguros@gmail.com TEMA FALLA EN EL SERVICIO – COLAPSO RED DE ALCANTARILLADO – INUNDACIÓN – AFECTACIÓN AL PATRIMONIO – CARGA DE LA PRUEBA MINISTERIO PÚBLICO: NELLY MARITZA GONZALEZ JAIMES nmgonzalez@procuraduria.gov.co MAGISTRADA PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Procede la Sala a proferir Sentencia de Segunda Instancia dentro del presente medio de control de REPARACIÓN DIRECTA, ejercido por la sociedad REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 FRENOSANDER S.A.S, en contra del MUNICIPIO DE GIRÓN (S) y la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER – EMPAS S.A., siendo llamadas en garantía las aseguradoras LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1 El establecimiento de comercio FRENOSANDER S.A.S., ubicado en la Carrera 2 No. 104 Barrio - Zona Industrial Chimita del Municipio de Girón Santander, tiene por objeto social, entre otros: compra y venta de repuestos automotrices en especial lo que hace referencia a partes para suspensión y amortiguación, sistemas eléctricos y en general todas las ramas de repuestos automotriz para vehículos pesados y livianos. 1.2 El día 09 de mayo del año 2016 se presentó la inundación del sector comprendido entre la Calle 1 entre Carreras 2 y 3 de la Zona Industrial de CHIMITÁ del Municipio de Girón Santander que ocasionó pérdidas económicas a los establecimientos de comercio ubicados en el sector, incluyendo a FRENOSANDER S.A.S. 1.3 El Representante Legal de FRENOSANDER S.A.S, solicitó el día 17 de mayo de 2016, ante la empresa EMPAS S.A., bajo el No. 002949, inspección de la red de alcantarillado y solución a la problemática de inundaciones que en época de lluvias se presenta en la Calle 1 con las Carreras 2 y 3 de la Zona Industrial de Chimita del Municipio de Girón Santander. 1.4 El día 18 de mayo de 2016 el Representante Legal de FRENOSANDER S.A.S mediante comunicación acompañada de veinte una (21) firmas y varias fotografías, radicó en la Alcaldía Municipal de Girón – Santander, bajo el No. 9891, una solicitud de inspección de la red de alcantarillado y la solución a la problemática generada por la tubería deficiente (Alcantarillados de baja capacidad y con taponamientos) para drenar adecuadamente las aguas lluvias que inundan la Calle 1 con las Carreras 2 y 3 de la Zona Industrial de Chimita del Municipio de Girón Santander.
La anterior solicitud fue igualmente radicada en la misma fecha con el No. 20160070620 en la Gobernación de Santander - Área Secretaria de Infraestructura. 1.5 El día 26 de mayo de 2016, el Secretario de Infraestructura de la Alcaldía Municipal de Girón Santander mediante la comunicación con radicado No, SI-10426- 2016 informó que la solicitud le corresponde por competencia a la empresa pública EMPAS.
A su turno, el día 03 de junio de 2016, la Directora de Aguas y Saneamiento Básico del Departamento de Santander dio respuesta con el oficio con radicado No. 20160082203 informando que la solicitud fue trasladada a la Gerente General de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander EMPAS S.A. 1.6 Mediante comunicación fechada el 08 de junio de 2016 el Subgerente Comercial y Tarifario mediante comunicación con No. OF-SC-CSC- 05890 (00007707) informó REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 que: «…personal de la división de cauces y vertimientos de la Empresa EMPAS S.A. se desplazó al sitio y observó lo siguiente, que en el sector de la calle 1 entre Cra. 2 y 3 que hace parte de EMPAS S.A, se evidencia que la vía no está pavimentada, también existe un canal que en su momento los mismos usuarios de los talleres y almacenes del sector construyeron a medida que realizaban las obras en la zona, estos fueron construyendo tapas sobre el canal, para beneficio propio.
El resultado, es que, en época de invierno, la escorrentía de las aguas lluvias no tienen donde canalizarse y por ende se presentan las inundaciones. Es de aclarar, que la Empresa Pública de Alcantarillado EMPASS S.A. realiza mantenimiento de limpieza en la zona de forma periódica, pero debido a la construcción que en su momento se ejecutó por parte de los usuarios, la Empresa le es imposible realizar dicho mantenimiento de forma más eficaz y oportuna». 1.7 El día 21 de junio de 2.016 el Representante Legal de FRENOSANDER S.A.S radicó con el No. 3818 un escrito en la empresa EMPAS S.A manifestando su inconformidad con la respuesta ofrecida, escrito frente al que obtuvo respuesta mediante la comunicación No. OF-SC-CSC-007262 (00009310) fechada el día 12 de julio de 2016. 1.8 Con oficio fechado el día 30 de junio de 2016, el Secretario de Infraestructura de la Alcaldía Municipal de Girón Santander mediante la comunicación No. SI-10714- 2016 informó el trámite surtido con respecto a la problemática del sector. 1.9 Durante los días 13 a 17 de julio de 2016, previendo futuros daños, el Representante Legal de FRENOSANDER S.A.S realizó obras civiles en el alcantarillado. 1.10 Los perjuicios económicos por concepto de daño emergente y que fueron sufridos por FRENOSANDER S.A.S., con ocasión de la inundación presentada el día 09 de mayo de 2016 y los posteriores trabajos de obra civil ascienden en total a la suma de cuarenta y ocho millones doscientos treinta mil pesos m/cte.
($48.230.000). 2. Pretensiones «1. Que se declare a la NACIÓN COLOMBIANA -ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE GIRON - SANTANDER y la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. - EMPAS S.A. NIT. 900.115.931-1 administrativa y extracontractualmente responsable por todos los perjuicios materiales causados a mi poderdante. 2.
En consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN COLOMBIANA - ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE GIRON - SANTANDER y a la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. EMPAS S.A. NIT. 900.115.931-1, a favor del FRENOSANDER S.A.S. al reconocimiento y pago total en forma solidaria de los demandados de todos los perjuicios materiales que se le causaron a mi poderdante con ocasión de los daños sufridos; los cuales están avaluados en la suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA MIL PESOS M/CTE.
($48.230.000,00) o al REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 valor que resulte probado en el transcurso del proceso más la correspondiente indexación de este valor.» -sic-. 3. Fundamentos de Derecho Se invoca que, la empresa FRENOSANDER S.A.S resultó afectada económicamente por la falta de un adecuado y oportuno mantenimiento a la red de alcantarillado y de aguas lluvias del sector comprendido entre la Calle 1 entre Carreras 2 y 3 del Sector Industrial de Chimitá del Municipio de Girón Santander, responsabilidad que recae sobre la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER S.A. E.S.P. EMPAS S.A., además del MUNICIPIO DE GIRÓN -S-, configurando para FRENOSANDER S.A.S un verdadero daño antijurídico, toda vez que no se encontraba en la obligación legal de soportarlo, lo que comprometió la responsabilidad del Estado representado en dichas entidades, en aplicación de lo previsto en el artículo 90 de la Carta Política. 4.
Contestación de la demanda 4.1 MUNICIPIO DE GIRÓN (S) Se opone a las pretensiones de la demanda señalando que, esa entidad territorial no tiene asignada la competencia para efectuar en forma directa la prestación del servicio público de alcantarillado, además del hecho de no existir prueba de la causación de los supuestos daños a los repuestos y equipos de propiedad del demandante.
Formula las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del municipio de Girón y ausencia de nexo de causalidad entre la competencia que por ley tiene el municipio de Girón respecto de la prestación de los servicios públicos y el presunto hecho dañoso. 4.2 EMPAS S.A Manifiesta su oposición a las pretensiones de la demanda, afirmando que, la EMPAS SA no tuvo nada que ver con la inundación que presuntamente se presentó en el local del demandante, toda vez que dicho fenómeno no ocurrió por negligencia en el cumplimiento de los deberes de la entidad, sino que tales hechos se suscitaron por fenómenos naturales producto de las lluvias torrenciales que para esa época se presentaron en el sector, creando las mencionadas fuentes hídricas un aumento en el caudal hídrico, sumado al abundante material de basura y desechos que la misma comunidad arroja a las canaletas y sumideros, lo que produjo que se taponaran.
Que la EMPAS S.A no incurrió en actuación u omisión alguna por la cual fuese necesario iniciar acciones judiciales en su contra, por el contrario, ha sido parte de sus funciones y en cumplimiento de las mismas con relación a la Empresa, el manejo y la realización de los mantenimiento de obra pública necesarios dentro de la medida de sus posibilidades y obligaciones, en el sentido en que se ha demostrado, incluso REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 se ha hecho hincapié por parte de la parte demandante, que la Empresa realiza limpieza en la zona de forma periódica, pero debido a la construcción que en su momento se ejecutó por parte de los usuarios, a la Empresa le es imposible realizar dicho mantenimiento de forma más eficaz y oportuna.
Niega que el hecho de la inundación haya sido como consecuencia del actuar negligente por parte de EMPAS S.A., imputación que afirma no se ajusta a la realidad, asegurando que, cuando los funcionarios de EMPAS S.A colaboraron con la limpieza evidenciaron que se encontraban basuras. Asegura que la EMPAS S.A., ha realizado limpiezas de estos canales dentro del contexto de colaboración y participación comunitaria mediante brigadas de limpieza, pero que la EMPAS S.A no ha sido el responsable de que estas canaletas se encuentren en estado de suciedad, sino la misma comunidad y el municipio al no controlar policivamente a estos infractores, y que la limpieza que por colaboración realiza consiste en la recolección de material granular de arrastre, no siendo competencia de la EMPAS S.A la recolección de residuos sólidos, basuras arrojadas por la comunidad.
Sostiene que, el demandante no goza de derecho alguno a ser compensado por la EMPRESA PÚBLICA DE ALCANTARILLADO DE SANTANDER-EMPAS - S.A, dado que, en ningún momento ha sido menoscabado patrimonialmente por actuaciones de las cuales deba responsabilizarse a la empresa y no se encuentra demostrado el presunto daño causado por el EMPAS - S.A. Formula las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de nexo de causalidad a cargo de EMPAS S.A ausencia de falla el servicio por parte de EMPAS S.A. 4.2.1 LA PREVISORA S.A. (Llamada en garantía) En relación con las pretensiones de la demanda, se opone a su reconocimiento, afirmando que carecen de respaldo fáctico y jurídico, además de resultar excesivas.
Propone como excepciones las siguientes: inexistencia de responsabilidad por ausencia de imputación material y genérica. Frente a las pretensiones del llamamiento en garantía, manifiesta su oposición, señalando que, los hechos de la demanda se desarrollaron el 09 de mayo de 2016, fecha para cuando no existía la Póliza de Responsabilidad Civil Nro. 30000275.
Propone como excepciones las siguientes: inexistencia del contrato de seguro para la fecha de los hechos que motivan la demanda y, como subsidiarias: deducible, límite de responsabilidad en virtud de la distribución pactada en el contrato de unión temporal y genérica. 4.2.2 ALLIANZ SEGUROS S.A. (Llamada en garantía) Sostiene que, la EMPAS S.A atiende todo lo relacionado con la red principal, no las acometidas privadas de cada predio, por lo que los mantenimientos, reparaciones o reposiciones de las acometidas privadas de los inmuebles, corresponde a sus propietarios o usuarios del servicio, tal como lo exige la ley.
Que, por lo anterior, por parte de la EMPAS no existió falta ni falla en el servicio y por lo tanto no se le debe REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 atribuir ninguna responsabilidad. Se opone a las pruebas allegadas por la parte demandante, relacionadas con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por cuanto no existe prueba idónea.
Propone como excepciones las siguientes: inexistencia de la obligación de indemnizar; falta de nexo causal; exceso de los perjuicios reclamados y, genérica. En relación con el llamamiento en garantía, manifiesta su oposición, señalando que, el contrato de seguro celebrado tuvo vigencia del 01/11/2017 hasta el 01/11/2018 y según la narración de los hechos de la demanda, el siniestro por el cual reclama la parte actora ocurrió el día 09 de mayo de 2016.
Finalmente, se opone a las condenas en forma directa, sino a través de reembolso a la demandada. Propone como excepciones las siguientes: exclusiones; valor asegurado-deducible y limitación de la condena por coaseguro pactado y, genérica. II. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga mediante sentencia de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, a favor de las demandadas.
Consideró, en relación con el elemento del daño, correspondiente a la pérdida económica que aduce la parte demandante sufrió con la inundación presentada el 9 de mayo de 2016, debido a las fuertes lluvias en el sector ubicado en la calle 1 entre carreras 2 y 3 de la zona industrial de Chimitá del Municipio de Girón con ocasión al colapso de la red de alcantarillado de la zona, que no existe prueba alguna que acredite el daño deprecado en esta oportunidad, comoquiera que la parte demandante se limitó a tasar el valor de los perjuicios que consideraba debían reconocerse a través de esta instancia judicial, sin acreditar su existencia, configuración o causación, pues el dictamen pericial aportado por el profesional de la Universidad Industrial de Santander no es concluyente y definitivo cuando refiere que las piezas o maquinaria valorada estuviera deteriorada con ocasión a la inundación que motivó el presente medio de control.
Así, el a-quo tuvo por incumplida la obligación y/o carga procesal de la parte demandante, de acreditar los hechos que motivaban sus pretensiones, encontrando que dentro del caso en concreto ni siquiera se demostró la ocurrencia del daño imputado a las demandadas, comoquiera que no se allegó ningún elemento probatorio concluyente y conducente que permitiera a esa instancia vislumbrar sin ningún asumo de duda las pérdidas económicas derivadas de los daños ocasionados con la inundación que aduce la parte demandante ocurrió el 9 de mayo de 2016, circunstancia esta última respecto de la cual tampoco se aportó ningún registro donde se pudiera constatar la ocurrencia de tal inundación en la mencionada fecha.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte actora recurre la sentencia de primera instancia, invocando como fundamento de su apelación que, el a-quo no analizó ni tuvo en cuenta la totalidad REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 de las pruebas que obran en el expediente, ya que con las pruebas aportadas y las practicadas dentro del proceso, sí se demostró la existencia de la inundación presentada el día 9 de mayo de 2016 y que por causa de dicha inundación se originaron los daños a algunas mercancías (repuestos) de propiedad de la parte demandante.
Que se aportó prueba de las comunicaciones enviadas por el demandante a las entidades demandadas, a las que se adjuntaron fotografías y videos de la inundación, pruebas que no fueron tachadas de falsas por las partes, e incluso fueron aceptadas en la contestación de la demanda. Se aportaron fotografías al proceso y videos del día de la inundación y de los daños causados a las mercancías y/o repuestos de automotores de propiedad de la entidad demandante, que dan cuenta, por un lado, de la inundación en el local comercial de propiedad de la parte demandante y, por otra parte, del daño. Además, que se encuentran plenamente demostradas las obras civiles realizadas y pagadas por el demandante, obras que consisten en la canalización del sumidero de aguas lluvias, necesarias para minimizar los riesgos de futuros daños.
Así, asegura que se encuentra probado dentro de este proceso la ocurrencia de la inundación y la existencia de los daños a los repuestos, así como la culpa de la EMPAS en la causación del daño por no hacer el mantenimiento a la red de Alcantarillado del sector comprendido entre las carreras 2 y 3 de la zona industrial de Chimitá del Municipio de Girón. Que tales hechos no fueron negados por las demandadas.
De otra parte, sostiene que, en el proceso, se demostró que la entidad encargada del mantenimiento de la red de alcantarillado en ese sector era la EMPAS, que señaló que la encargaba de la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado en los Municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón, bajo los lineamientos de la Ley 142 de 1944 y el Decreto Único Reglamentario Decreto 1077 de 2015 y la entidad encargada del tratamiento de la red de alcantarillado y aguas lluvia del sector.
Además, que como lo señaló el municipio de Girón, en su contestación y en su defensa, la Entidad que se ocupa del mantenimiento adecuado y oportuno a la red de alcantarillado y aguas lluvia del sector es el EMPAS, y que es esta entidad la única responsable del mantenimiento de la red de alcantarillado en ese sector. Finalmente, señala que los perjuicios reclamados a los bienes del demandante sí los ocasionó la omisión de la entidad demandada EMPAS, que señaló que no se realizaron los mantenimientos al sistema de alcantarillado con la regularidad requerida, circunstancia que conllevó a la inundación en mayo de 2016, ocasionando el siniestro alegado a través de este control.
Concluye que la atribución de la responsabilidad del EMPAS, se circunscribe a la infracción al deber de ejecución de las obras de mantenimiento de las redes de alcantarillado del sector, situación que, a juicio de la parte demandante, reitera, generó que se presentara la inundación dentro del local comercial denominado FRENOSANDER, causando con ello deterioro a las mercancías o repuestos automotores de su propiedad.
REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 Por lo anterior, solicita se valore, bajo la sana critica, la totalidad de las pruebas que obran en el expediente, se revoque la sentencia de primera instancia y se declare la prosperidad de las pretensiones de la demanda. IV. INTERVENCIÓN SEGUNDA INSTANCIA Dentro de la oportunidad procesal de que trata el numeral 4° del art. 247 de la Ley 1437 de 2011, concurre la EMPAS S.A, así como las aseguradoras LA PREVISORA S.A y ALLIANZ SEGUROS S.A., oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y solicitando la confirmación de la sentencia apelada; escritos a los que se remite la Sala.
La señora Agente del Ministerio Público no rindió concepto de fondo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configuran los elementos de la responsabilidad Estatal por el presunto daño irrogado a FRENOSANDER S.A.S, por hechos ocurridos el 09 de mayo del año 2016 (inundación), imputable a la omisión en el mantenimiento adecuado y oportuno a la red de alcantarillado y aguas lluvia del sector comprendido entre la calle 1ra entre carreras 2 y 3 de la Zona Industrial de Chimitá del Municipio de Girón Santander. 2.
Tesis No, la sentencia de primera instancia que denegó pretensiones será confirmada, conforme el estudio que pasa a efectuarse. 3. Análisis de la Sala 3.1 De los elementos de la Responsabilidad Estatal El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia, consagra la cláusula general de responsabilidad, señalando que el Estado responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de donde se desprenden los elementos de daño antijurídico e imputación, el primero entendido como la lesión a un derecho del cual es titular la parte actora y que no está obligado a soportar, siendo este el primer elemento de la responsabilidad que aquel debe acreditar y el segundo, manejado bajo el título subjetivo o de la falla en el servicio o el objetivo traducido en el daño especial o en el riesgo excepcional.
REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 Ahora bien, en tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado por omisión en el cumplimiento de los deberes, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado ha puntualizado que “en los casos en los que se estudia la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia ha sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones atribuidas por el ordenamiento jurídico, el título de imputación aplicable es el de falla del servicio.
Es decir, que debe establecerse que los perjuicios reclamados son imputables al incumplimiento de una obligación determinada. (…) para atribuir responsabilidad al Estado por omisión consistente en el incumplimiento de un deber legal se debe establecer i) que existía la obligación y que la misma no fue cumplida satisfactoriamente y ii) que la omisión fue la causa del daño, es decir, que de no haberse incurrido en la omisión de cumplimiento de obligaciones atribuidas por el ordenamiento jurídico no se hubiese materializado el daño”1.
Ha señalado, además2 que, “en los casos en que se imputa a las autoridades públicas la omisión en el cumplimiento de sus deberes, es preciso identificar los preceptos de orden constitucional, legal y reglamentario, así como los pronunciamientos judiciales, que hubieren precisado el alcance de sus obligaciones. Una vez determinado el contenido obligacional a cargo de la autoridad pública en el caso concreto, “debe proceder a establecerse si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol, de este modo configurado”3. 3.2 De la verificación de cumplimiento de los elementos de responsabilidad Estatal – Caso concreto 3.2.1 Del daño antijuridico El daño se hace consistir en la afectación patrimonial presuntamente sufrida por la sociedad FRENOSANDER S.A.S., derivada de la avería de elementos y mercancía de su propiedad y la construcción de obras civiles, con ocasión de la inundación que tuvo lugar el día 09 de mayo de 2016 en el sector comprendido entre la Calle 1 entre Carreras 2 y 3 de la Zona Industrial de CHIMITÁ del Municipio de Girón Santander - hecho dañoso-, producto de la falta de un adecuado y oportuno mantenimiento a la red de alcantarillado y de aguas lluvias.
Sobre el particular sea lo primero precisar que, contrario a lo alegado por el apelante, frente a los hechos de la demanda referidos a la ocurrencia de la inundación del 09 de mayo de 2016 (hecho tercero), así como la existencia de los daños que alega sufridos, relacionados con la ejecución de obras civiles en el alcantarillado (hecho catorce) y los perjuicios económicos irrogados (hecho dieciséis), las entidades demandadas sí ejercieron oposición. Al respecto nótese que, en su escrito de contestación, el MUNICIPIO DE GIRÓN afirmó no constarle las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dice se desarrollaron los hechos (hecho tercero) así como no constarle la realización de los arreglos presuntamente efectuados (hecho 1CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELASQUEZ RICO, catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 25000-23- 26-000-2006-01728-01(38815) 2 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A- Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN-once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018)-Radicación número: 15001- 23-31-000-1999-00901-01(42501) 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, exp. 17613, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 catorce), invocando la ausencia de prueba que permita inferir que en efecto se produjo el daño (hecho dieciséis). EMPAS S.A E.S.P., por su parte, predicó como no cierto el hecho referido a la inundación y el deber de probarse (hecho tercero); afirmó no constarle el hecho de la ejecución de obras (hecho catorce) y no constarle el hecho referido a los perjuicios económicos, señalando que debían ser probados por la parte demandante durante el debate probatorio (hecho dieciséis).
Se evidencia entonces, que los referidos hechos fueron sometidos a debate probatorio, siendo carga de la parte actora, por virtud del art. 167 del C.G.P., acreditar su existencia, con miras a probar los elementos de la responsabilidad Estatal que endilgó a las entidades demandadas y a obtener la reparación que de ellas reclama. Ahora bien, con el fin de desatar el reproche de apelación de la parte actora, en torno a la falta de valoración conjunta de las pruebas arrimadas al plenario, pasa la Sala a efectuar las siguientes consideraciones: Como se refirió, el daño invocado y cuya reparación se reclama se hace consistir en el detrimento patrimonial sufrido producto de la avería de elementos y materiales de propiedad de la sociedad demandante y la construcción de obras civiles, con ocasión de la presunta inundación del 09 de mayo de 2016, el que desde ya se anuncia, no fue acreditado por la parte actora, conforme fuere concluido por el a-quo, advirtiéndose en esta instancia que, no es la acreditación del perjuicio material lo que se echa de menos como lo afirmó el demandante, sino la acreditación del daño que se soporta en la lesión de un derecho o interés jurídicamente protegido, como lo es, su patrimonio.
Al respecto y para efectos de conocer los conceptos -no montos- por los cuales predica el demandante su detrimento patrimonial, se ilustra la referencia efectuada en la demanda (pág. 9) en relación con los elementos y materiales averiados, así: REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 Y en relación con los trabajos de obra civil para solucionar la deficiencia de alcantarillado en el sector se efectúo la siguiente relación: Para acreditar el daño invocado, a solicitud de la parte actora se decretó prueba pericial, fijándose como objeto, determinar si se produjo el daño a los repuestos o equipos enlistados en el escrito de demanda -antes referidos- y cuál fue su causa, así como determinar si se ejecutaron obras civiles al alcantarillado por parte de FRENOSANDER SAS en el sector, la fecha de su realización, el tipo de obras y su necesidad frente a las inundaciones en dicha zona.
El Dictamen Pericial fue rendido el 07 de febrero de 2020, en escritos separados, por el Ingeniero Ricardo Jaimes de la Escuela de Ingeniería Mecánica y Wilfredo del Toro de la Escuela de Ingeniería Civil de la Universidad Industrial de Santander, con visita a las instalaciones del almacén FRENOSANDER S.A.S (PDF 43); prueba cuya contradicción fue surtida en Audiencia de Pruebas celebrada el 1° de octubre del año 2020.
El Ingeniero Civil Wilfredo del Toro efectuó un diagnóstico frente a la falta de un sistema adecuado de alcantarillado pluvial para controlar las lluvias de alta intensidad, en el sector y de un sistema eficiente de evacuación de las aguas lluvias que acumula. Dio cuenta que realizó una inspección ocular, indagó a las personas que habitan en el sector y analizó la parte física del problema, exponiendo, entre otros aspectos, las conclusiones de su dictamen en torno al sistema de recolección, conducción y evacuación de las aguas lluvias en la zona.
En lo relevante en torno al elemento del daño que se estudia, señaló que, el sumidero existente en el sector donde funciona el establecimiento FRENOSANDER fue realizado por su propietario, según le fue informado por éste, sin indicación de la época en que ello tuvo lugar. Por su parte, el Ingeniero Mecánico Ricardo Jaimes, rindió su dictamen conforme la tabla contentiva de la relación de los elementos averiados de que dio cuenta el demandante en el escrito de demanda, folio 9, y que le fueron mostrados por los empleados de FRENOSANDER SAS el día de la visita realizada, esto es, el día 5 de noviembre del 2019, tomando evidencias fotográficas de algunos elementos allí relacionados que muestran el método de almacenaje de algunos de ellos, señalando en forma expresa en el escrito que «no se dispone de evidencia fotográfica la REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 inmersión de los repuestos en el momento de la inundación».
Como conclusiones se señalaron las siguientes: • … de la lista mostrada en el Anexo 14 solo los componentes que se analizaron anteriormente fuero expuestos o mostrados en la visita que se realizó al almacén. • Los elementos más deteriorados, posiblemente por una inundación serían los rodamientos, los sellos, la leva y la campana. • Los demás componentes como el bocín, la prensa de embrague y las crucetas están menos dañados. • Al final todos los repuestos van a tener una afectación en cuanto su funcionalidad y no podrán ser usados normalmente.
En diligencia de contradicción del dictamen rendido, el Ingeniero Mecánico Ricardo Jaimes dio cuenta, en lo relevante, que realizó una visita en la que los funcionarios del almacén FRENOSANDER le pusieron a disposición una serie de repuestos para observar el estado en que se encontraban (rodamientos y balineras; retenedores; campanas para frenos; prensa de embrague de disco; levas; crucetas y bocines) y que además consultó algunas fuentes para ver comercialmente como se proveían algunos repuestos para confirmar el deterioro, a partir de lo cual hizo el respectivo diagnóstico.
Señaló que no hizo conteo de los elementos ni tuvo acceso a las especificaciones. Se advierte así, en este punto que, los demás elementos frente a los que se predicó afectación, tales como Bombonas de Suspensión, Bujes de la Viga, Pasadores para muelle, Tornillería, Corbatines Barras Tensoras, Soportes de Muelles, Muebles y Enseres, Nevera y Papelería y Archivo sin cuantificar, no fueron objeto del dictamen.
Ahora, frente a los componentes mecánicos señaló que analizó su aspecto superficial, sin más información puesta de presente. Dentro de sus conclusiones relevantes dio cuenta que algunos, en mayor medida que otros, presentan corrosión, posiblemente por contacto con agua, deduciendo el mayor deterioro de su posible inmersión por inundación. Interrogado sobre por qué le consta que los componentes metálicos que le fueron puestos de presente sufrieron inmersión por cuenta de una inundación, afirmó el perito que, su deducción resultó de lo informado por los funcionarios del establecimiento y de las fotografías que vio en el oficio en el que se requirió la prueba; que él indagó si hubo fotografías del día de la inundación frente a lo cual le dijeron que no, que simplemente se afanaron por recoger todo y acumularlo en un sitio, señalando posteriormente que, si no tiene fotografía no puede afirmar que estuvieron totalmente inmersos en agua.
Adicionalmente, interrogado sobre si existía certeza acerca de si el daño derivado en los componentes mecánicos provino de agua lluvia, afirmó que para ello debía hacerse un análisis químico del tipo de muestra, lo que corresponde al campo 4 Pág. 9 del escrito de demanda REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 metalúrgico.
No dio cuenta de aspectos como el tiempo de contacto con el agua para producir la corrosión o su proceso progresivo, o de si podía detenerse el proceso corrosivo, afirmando desconocer el manejo de los componentes el día de la emergencia. Señaló que su correlación la efectuó desde el campo del diseño, la construcción y las fallas. A juicio de la Sala, la prueba pericial así practicada, no fue concluyente frente a la afectación que se alega por la parte actora sufrieron los elementos y la mercancía de su propiedad y con ello, de la presunta merma en su patrimonio, pues en manera alguna es posible establecer, a partir de ella, que la mercancía que fue puesta de presente al perito el día de la visita efectuada (5 de noviembre de 2019) correspondiera a elementos de su establecimiento de comercio preexistentes para el momento en que se alega tuvo lugar presuntamente la inundación del día 09 de mayo de 2016, menos aún que el daño de aquellos repuestos, que tuvo a la vista el perito, tuviera por causa una inundación como se invocó, hecho de la inundación que tampoco fue probado.
Ahora, en lo que respecta a la realización de obras civiles, las prueba aportadas con la demanda tales como cuentas de cobro de fecha 16 de julio de 2016 a cargo de FRENOSANDER SAS y a favor del señor Mauricio Fonseca Ortiz por concepto de «14 horas de maquina a $75.000 la hora» por valor de $1.050.000 (PDF 2 pág. 59) y de «Tubería de 14 mts» por valor de $4.200.000 (PDF 2 pág. 60) y la Factura Nro. 0032 del 13 de julio de 2016 por valor de $1.100.000 por concepto de red de varilla, corta tapas tubos, soldar tubos desagüe y soldar extensión de tubo (PDF 2 pág.61), tampoco permiten tener por acreditado, como lo afirma la parte actora, la ejecución de obras civiles por dicha sociedad, y con ello, la afectación de su patrimonio, pues la existencia de cuentas de cobro y una factura por los conceptos señalados, no supone, per se, que se ejecutó por FRENOSANDER SAS la obra civil que predica adelantó, menos aún su finalidad.
Y se advierte que, si bien el perito Ingeniero Civil en diligencia de contradicción del dictamen señaló que el «sumidero» para recolectar el agua fue hecho por FRENOSANDER, la fuente de tal dicho proviene de lo a él así informado por su propietario, sin más detalles, desconociéndose la fecha en que tal construcción tuvo lugar. Finalmente, se advierte que el informe técnico fechado el 05 de septiembre de 2019 rendido por Secretario de Infraestructura del Departamento de Santander (PDF 42) y aclarado y complementado mediante escrito radicado el día 21 de julio de 2022, adjuntando informe de visita técnica realizado por la Dirección de Aguas y Saneamiento Ambiental de la Secretaria de Infraestructura del Departamento de Santander el día 19 de julio de 2022 (PDF 63 y 64 ), en manera alguna aporta elementos de juicio frente a la acreditación del elemento de responsabilidad que se REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 estudia, pues da cuenta de la naturaleza pública de las redes de alcantarillado existentes en el sector de la calle 1° entre carreras 2 y 3 de la Zona Industrial Chiita del municipio de Girón -S-, así como de su estado y de la competencia del municipio de Girón y la EMPAS en la prestación del servicio y el mantenimiento de las redes.
Aunado a lo antes expuesto, con miras a dar una respuesta al reproche de apelación formulado en torno al análisis conjunto de las pruebas recaudadas y cuya valoración echa de menos el apelante, encuentra la Sala que, las demás pruebas documentales aportadas por el actor, con las que pretende se tengan por acreditados los hechos en que fundó sus pretensiones, impiden, no solo tener por demostrado el daño presuntamente causado, pues ellas no contienen elementos de juicio a partir de los cuales este pueda derivarse, sino que impiden, en todo caso, tener por cierto el hecho dañoso invocado, referido a la inundación ocurrida el 09 de mayo de 2016, pues ninguna de ellas da cuenta de su ocurrencia y esta tampoco se deriva, incluso, de admitir el hecho referido a la época de lluvias a nivel nacional, ni de la problemática frente a la que solicitó intervención y solución ante las autoridades locales y ante el EMPAS, menos aun cuando en las peticiones elevadas ni siquiera se invoca el hecho presuntamente ocurrido del 09 de mayo de 2016 ni los daños que alega sufrió su establecimiento de comercio, de lo cual tampoco da cuenta las respuestas emitidas.
Al respecto nótese que, se aportó con la demanda copia de las peticiones elevadas por FRENOSANDER S.A.S., a la Alcaldía de Girón el día 18 de mayo de 2016 (PDF 2 pág. 34-37), a la Gobernación de Santander-Secretaria de Infraestructura el día 18 de mayo de 2016 (PDF 2 pág. 32-33) y a la EMPAS S.A. E.S.P el día 17 de mayo de 2016 (PDF 2 pág. 28-31), todas en idéntico sentido «REFERENCIA: solicitud de Inspecciones de red de alcantarillado y solución a problemática», así como copia de las respuestas a dichas peticiones ofrecidas por la Secretaria de Infraestructura del municipio de Girón mediante comunicación Nro.
SI 10714-10426- 2016 fechada el 30 de junio de 2016 (PDF 2 pág. 47-50); por la Directora de Aguas y Saneamiento Básico del Departamento (PDF 2 pág. 40) y por el Subgerente Comercial y Tarifario del EMPAS mediante comunicación Nro. 07707 fechada el 08 de junio de 2016 (PDF 2 pág. 42); copia de la inconformidad presentada por FRENOSANDER S.A.S mediante escrito fechado el 21 de junio de 2016 (PDF 2 pág. 45-46) a la respuesta ofrecida por el EMPAS S.A E.S.P y copia de la comunicación Nro. 09310 fechada el 12 de julio de 2016 suscrita por el Subgerente Comercial y Tarifario del EMPAS (PDF 2 pág. 53-57).
La referida petición elevada por el Gerente de FRENOSANDER S.A.S señala que dada la situación que se presentaba por cuenta de las lluvias, consideraba indispensable dejar a consideración el requerimiento efectuado, en caso de inundación en la Zona Industrial Chimitá, municipio de Girón, por falta de mantenimiento. Se pone de presente la preocupación de los trabajadores del sector por la falta de un alcantarillado eficiente que permita el desagüe de las aguas lluvias, afirmándose que cualquier día lluvioso las aguas logran alcanzar una altura aproximada de 40 cm de altura, generando daños a sus establecimientos de comercio, poniendo de presente además que, la falta de una tubería eficiente, con REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 buena capacidad, por donde fluyan correctamente las aguas lluvias, ha ocasionado daños económicos por varios años, con más intensidad en esa época invernal, además de mostrar los daños que presentan las estructuras de los locales de comercio del sector, en las mercancías y en la salud de los habitantes.
Se solicitó dar una solución a tal problemática, derivada de los desbordamientos de aguas y obstrucción de la red de alcantarillado, presentada desde años atrás, así como la realización de una inspección ocular para la respectiva verificación y para realizar labores de mantenimiento, limpieza y sondeo de la tubería de alcantarillado en forma permanente, mientras se resolvía de fondo dicha situación. Se adjuntó listado de firmas de afectados y dos fotografías.
Por su parte, las respuestas ofrecidas dan cuenta de la realización de visita al sector por la División de Cauces y Vertimientos de la EMPAS S.A., así como de la problemática suscitada por cuenta de la no canalización de la escorrentía de las aguas lluvias en época de invierno, que genera las inundaciones y el mantenimiento de limpieza en la zona en forma periódica.
La respuesta ofrecida por el municipio de Girón refiere las actuaciones surtidas, esto es, el requerimiento efectuado a EMPAS y la respuesta por esta brindada en igual sentido a la ofrecida a la petición de FRENOSANDER S.A.S. Finalmente se advierte que, en el escrito de inconformidad presentado por el Gerente de FRENOSANDER S.A.S a la respuesta ofrecida por el EMPAS, se reiteran aspectos como el deficiente mantenimiento realizado por la empresa, la no realización de los mantenimientos rutinarios, reiteración de la solicitud de inspección en toda la zona y de adopción de medidas en torno a la problemática puesta de presente; escrito este último con el que se anexó «nuevas fotos de las últimas lluvias».
Y frente a las dos fotografías a las que se acompañó la aludida petición, así como los videos aportados con el escrito de demanda, advierte la Sala que, corresponden a pruebas frente a las que se desconoce la época en que fueron tomadas, no siendo suficiente el dicho del demandante al respecto, además que no fueron reconocidas o ratificadas por la persona que las registró. En todo caso, en gracia de discusión, efectuando su valoración probatoria en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica con los demás medios probatorios que obran en el expediente, lo cierto es que, si bien las referidas pruebas muestran una problemática en la red de alcantarillado del sector, ello por sí solo no permite afirmar que corresponden al día 09 de mayo de 2016 en que se afirma ocurrieron los hechos.
Y aun predicando que corresponden al día 09 de mayo de 2016, ninguna de las imágenes que tales pruebas contiene registra que el agua haya inundado el establecimiento donde funciona FRENOSANDER S.A.S, menos aún, con altura del agua en su interior de un metro con cincuenta (1.50 m) como lo declaró su Representante Legal en interrogatorio de parte rendido dentro del presente trámite, así como tampoco se registra la inmersión, para el día de los hechos, de los elementos que se adujo resultaron averiados y respecto de los que predica afectación de su patrimonio.
Finalmente, se observa que el registro fotográfico adjunto a la respuesta ofrecida por el EMPAS comunicación Nro. 09310 fechada el 12 de julio de 2016 suscrita por el Subgerente Comercial y Tarifario del EMPAS, se afirma corresponde a las jornadas de limpieza y mantenimiento que se venían realizando en el sector, sin registro del hecho mismo de la inundación del 09 de mayo de 2016.
REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 En este orden de ideas, se concluye que la parte actora, en quien recaía la carga de la prueba, no probó el elemento del daño presuntamente sufrido, no siendo suficiente invocar su existencia pues le correspondía acreditarlo, aportando o solicitando la práctica de los medios de convicción que dieran cuenta del detrimento patrimonial irrogado, susceptible de reparación. Así las cosas, al no haberse acreditado por la parte actora la existencia del primer elemento de la responsabilidad aludido, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. 4.
De las costas procesales De conformidad con el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 20234 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”[1].
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se 5 Ponencia del Consejero Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar -Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00141-01 (3320-2020) REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: «( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )».
Fuera de texto. Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, y por no advertirse actuación temeraria o mala fe atribuirle a la parte demandante, a quien se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, ni conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, así como tampoco falta de fundamentación legal del recurso interpuesto, la Sala se abstendrá de disponer condena en costas en segunda instancia a su cargo.
En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, conforme las consideraciones expuestas en este proveído.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase la actuación al Juzgado de Origen.
CUARTO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx, los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados6.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobada según consta en acta de Sala virtual No. 15/2024. Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada 6 CIRCULAR PCSJC24-1 Fecha: 11 de enero de 2024 -Consejo Superior de la Judicatura Presidencia REPARACIÓN DIRECTA RAD. 68001333300120180024001 Firmado Samai Ausente con permiso IVAN FERNANDO PRADA MACIAS JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Magistrado