SIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente. LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Bucaramanga, diez (10) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA – PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicado y enlace del expediente: 680012333000-2024-00208-00 Demandante: NISSON ALFREDO VAHOS PÉREZ, con cédula de ciudadanía No. 91.444.027, actuando en nombre propio Correo electrónico: nvahos@hotmail.com Demandada: JESSIKA VIVIANA CAMARGO ARDILA, con cédula de ciudadanía No. 1.101.320.906 Correo electrónico: camargoardilajessika@gmail.com yevi_666@hotmail.com gutierrezgalvis.abogado@gmail.com Ministerio Público: EDDY ALEXANDRA VILLAMIZAR SCHILLER, en su condición de Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos Correo electrónico: eavillamizar@procuraduria.gov.co Medio de control: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tema: Se accede a la solicitud de pérdida de investidura de la demandada por no tomar posesión del cargo como concejal dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de la respectiva Corporación Pública/ Se profiere sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia, que se inició en virtud de solicitud allegada al Despacho Ponente de esta providencia, el 29 de febrero de 2024, previa la siguiente reseña: I. LA DEMANDA A. Pretensión1 El señor Nisson Alfredo Vahos Pérez solicita declarar la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, con sustento en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 1 Archivo 00 del expediente digital OneDrive – Fol.1. 2 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. B. Hechos2 Como fundamento de las pretensiones, en el escrito de solicitud de pérdida de investidura, se afirma: 1. La señora Jessika Viviana Camargo Ardila se inscribió como candidata a la alcaldía de Simacota (S), por la agrupación política denominada «Por un mejor Simacota», periodo constitucional 2024-2027. 2.
En la contienda electoral para la elección de autoridades territoriales, realizada el 29 de octubre de 2023, la señora Jessika Viviana Camargo Ardila obtuvo 1.537 votos, para un total del 32,20% del total de votos, quedando en el segundo lugar de votación después del señor Heyber Leonardo Beltrán, quien, con 2.198 votos, equivalente al 46.05%, fue declarado alcalde municipal de Simacota (S) para el periodo 2024 – 2027. 3.
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1909 de 2018, la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, con comunicación del 31 de octubre de 2023, dirigida a la Comisión Escrutadora de la Registraduría Municipal de Simacota (S), aceptó la curul de oposición en el Concejo. 4. De conformidad con la aceptación de la curul por parte de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, la Comisión Escrutadora de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el 31 de octubre de 2023, profirió el formulario E-26, por medio del cual declaró la elección de 9 concejales del municipio de Simacota (S), entre los cuales se hallaba la aquí demanda. 5.
El 10 de noviembre de 2023, el concejo municipal de Simacota (S), publica la Resolución No. 039, por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal de Simacota (S), para el periodo constitucional 2024-2028, de conformidad con el título 27 del Decreto 1083 de 2015. 6.
Pese a haber sido declarada electa como concejal del municipio de Simacota (S), el 29 de noviembre de 2023, conforme lo certificó la secretaría del concejo municipal, la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, quedó inscrita en el numeral 16 de tal certificación, en el concurso público para la elección del personero de Simacota (S) para el periodo 2024 – 2028. 7.
El 21 de diciembre de 2023, el cabildo municipal de Simacota (S), publicó los resultados de la prueba de conocimientos y competencias laborales, presentadas por los aspirantes a dicho cargo, entre ellos la señora Camargo Ardila, en el que obtuvo 93 puntos en el primero de los componentes, destacándose como la nota más alta. 2 Ibidem – Fols.1 a 5. 3 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. 8. La señora Jessika Viviana Camargo Ardila, con escrito del 21 de diciembre de 2023, radicado en la Registraduría el mismo día y mes, presentó su renuncia a la curul del concejo municipal de Simacota (S) para el periodo 2024 – 2027. 9.
Ante la anterior determinación, la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, no tomó posesión como concejal del municipio de Simacota (S), pues, inscrita en el proceso para la provisión del empleo de personero municipal de Simacota (S) a sabiendas que ya había aceptado la curul en el Concejo y con altas posibilidades de consolidar su elección, continuó su participación en la convocatoria, la que finalmente terminó con su elección como personera municipal de Simacota (S) para el periodo 2024 – 2027. 10.
Con Oficio No. RNEC-S-2023-001 del 3 de enero de 2024, dirigido a la mesa directiva del concejo de Simacota (S), la Registradora del Estado Civil de ese municipio, dio respuesta al procedimiento que debía realizarse en procura de proveer la curul del concejo a la cual había renunciado la señora Jessika Viviana Camargo. 11. En sesión plenaria del 10 de enero de 2024, se llevó a cabo la elección de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila como personera municipal de Simacota (S) para el periodo 2024 – 2028; la cual fue protocolizada por medio de la Resolución No. 08 del 11 de enero de 2024, suscrita por la nueva mesa directiva del Concejo.
C. Invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su explicación3 En relación con la causal por la cual se solicita la declaratoria de pérdida de investidura, la parte demandante realiza la siguiente afirmación: La causal invocada es la contenida en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, la cual se configura cuando el concejal electo no toma posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha en la cual debe posesionarse en el cargo.
Explica que la causal invocada se configura de acuerdo con los siguientes fundamentos: Los concejales que fueron elegidos para el periodo 2024 – 2027, debían tomar posesión ante el presidente de la Corporación el 01 de enero de 2024, conforme se dispone sistemáticamente en los artículos 312 de la Constitución Política, 35, 49 y 50 de la Ley 136 de 1994.
No obstante haber aceptado la curul del Concejo y haber sido declarada concejal de Simacota (S), la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, entre el 23 y el 29 de 3 Ibidem – Fols. 5 a 13. 4 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila.
Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. noviembre de 2023, se inscribió para concurso de méritos de personero municipal de Simacota (S), periodo 2024- 2028. Por lo anterior, surgió la idea de su renuncia como concejal, con lo cual se puede acreditar el elemento subjetivo de la demanda, pues en primer lugar, la renuncia no fue motivada en razón alguna razón de fuerza mayor, sino por motivos personales, y en segundo orden, la renuncia fue presentada el mismo día en que fueron publicados los resultados de la prueba de conocimiento por medio de la Resolución No. 047 del 21 de diciembre de 2023, en la cual Jessika Viviana Camargo Ardila, apareció con un puntaje superior al resto de los participantes.
Jessika Viviana Camargo Ardila, a pesar de haber aceptado la curul en el Concejo, posteriormente renunció a la misma con el propósito de ser elegida personera municipal de Simacota (S) para el periodo 2024 – 2028, lo que le representó no haberse posesionado como concejal, por el solo querer de ocupar un cargo distinto para el cual había sido elegida, no como lo señaló en la dimisión, en la que sólo expresó que lo hacía por «motivos de carácter personal» y no por motivos de fuerza mayor.
De conformidad con los artículos 112, 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 y 2º de la Resolución Orgánica 2276 de 2019, luego que el candidato a la Gobernación y/o Alcaldía haya obtenido el segundo lugar de la votación general, en el lapso de 24 horas debe decidir si acepta o no la curul como Diputado o Concejal, según sea del caso, contemplándose por una parte, un silencio negativo en tanto si tal ciudadano o ciudadana guarda silencio dentro del término legal, se entiende la no aceptación de dicha curul, empero, de aceptarse, la misma se torna irretractable, aspecto desconocido por la demandada, como quiera que, se encontraba en representación de la colectividad que en la contienda electoral logró como la segunda mejor votación, siendo sólo posible tal retracto de cara a una causal de fuerza mayor, en los términos de la Ley 617 de 2000.
La expresión «sin posibilidad de retracto» contenida en el artículo 2 de la Resolución Orgánica 2276 de 2019, fue demandada ante el Consejo de Estado, cuya Sección Quinta4 denegó las pretensiones de nulidad, declarándola ajustada a derecho, bajo el entendido, que de conformidad con la Constitución Política, el Consejo Nacional Electoral, por tener a su cargo la suprema inspección y vigilancia de la organización 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 16 de diciembre de 2020, Rad. 11001-03-28-000-2019- 00060-00 (acumulados).
C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. electoral, gozaba de la potestad para expedir normas de carácter operativo y administrativo en asuntos de su competencia. Así entonces, conforme la jurisprudencia5 sobre la causal 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en relación con los concejales y diputados elegidos, y en virtud del artículo 112 de la Constitución Política y del 25 de la Ley 1909 de 2018, de cara a los hechos y a la situación particular de Jessika Viviana Camargo Ardila, se configuró la perdida de investidura por no haber tomado posesión como concejal de Simacota (S), como quiera que, de una parte, la misma fue aceptada expresamente por ella al quedar en segundo lugar en las votaciones para alcalde municipal, siendo declarada como tal por la Comisión Escrutadora, conforme se registra en el Formulario E-26 del 31 de octubre de 2023, y de la otra, que en su renuncia no se advierte una causal de fuerza mayor en los términos establecidos por las reglas del Consejo de Estado, más allá del querer ser elegida como personera municipal de Simacota (s) para el Periodo 2024 – 2028, tal y como efectivamente ocurrió. II.
TRÁMITE La demanda le correspondió por reparto al Despacho Ponente el 29 de febrero de 2024, siendo admitida el mismo día (Índices 1, 2 y 5 Samai); actuación que se notifica de manera personal mediante mensaje de datos enviado al correo electrónico de la demandada, según anotación visible en el índice 9 Samai, quien no contesta la demanda.
Mediante auto del 14 de marzo de 2024 (Índice 14 Samai), se decretan todas las pruebas solicitadas, mismas que se recaudan. Igualmente, en ese auto se fija fecha y hora para celebrar audiencia pública del art. 12 de la Ley 1881 de 2018, el 21 de marzo de 2024 a las 10:00 a.m. Con providencia del 19 de marzo 2024 (Índice 24 Samai), se resuelve: (i) correr traslado a las partes por el término de un (1) día del escrito de nulidad por indebida notificación interpuesto por la señora Jessika Viviana Camargo Ardila allegado mediante memorial del 18 de marzo de 2024;
(ii) aplazar la realización de la audiencia pública, de que habla el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018, hasta tanto no se resolviera el incidente de nulidad propuesto. El 22 de marzo de 2024 (Índice 35 Samai), se resuelve: (i) negar la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandante, respecto de la notificación del auto admisorio de la demanda del 29 de febrero de 2024;
(ii) fijar el 05 de abril de 2024 5 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de abril de 2022, Rad. 130012333000-2021-00552-01, C.P. Dra. Nubia Margoth Peña Garzón. 6 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp.
No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. a las 10:00 a.m., como nueva fecha y hora para la celebración de la audiencia pública, de que habla el art. 11 de la Ley 1881 de 2018. El 05 de abril de 2024 (Índice 44 Samai), se celebra la audiencia pública en la que las partes presentaron sus alegatos de conclusión, dejándose constancia de la inasistencia de los magistrados Julio Edisson Ramos Salazar (Despacho 05) e Iván Mauricio Mendoza Saavedra (Despacho 09), a quienes la Presidencia de esta Corporación les concedió permiso para ausentarse de sus funciones; razón por la cual, a efectos de evitar la configuración de la nulidad procesal dispuesta en el artículo 133 numeral 7 del CGP por no haber escuchado las alegaciones finales, los magistrados Julio Edisson Ramos Salazar e Iván Mauricio Mendoza Saavedra no participarán en la decisión que en esta sentencia se tomará. EI 09 de abril de 2024 se registra el respectivo proyecto de sentencia misma fecha en que se carga en la herramienta teams de Microsoft para ser estudiada y votada por la Sala Plena de la Corporación. De este trámite se destacan las siguientes actuaciones: A. La contestación a la demanda La señora Jessika Viviana Camargo Ardila, no contestó la demanda, pese a haber sido notificada en debida forma, según anotación visible en el índice 9 Samai y el ya mencionado auto del 22 de marzo de 2024 que niega la solicitud de nulidad propuesta por la parte demandante, respecto de la notificación del auto admisorio de la demanda del 29 de febrero de 2024, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada.
B. La audiencia pública Como ya se dijo, tuvo lugar el 05 de abril de 2024 a las 10:00 a.m.: En ella intervinieron: 1. El ciudadano solicitante de la desinvestidura, señor Nisson Alfredo Vahos Pérez, quien realiza las siguientes alegaciones: La demanda responde a lo que se establece en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 del 2000, y es por no haber tomado posesión como concejal la señora Jessika Viviana Camargo Ardila dentro de los tres (3) días siguientes a que se haya posesionado la duma municipal.
La duma municipal tomó posesión el 02 de enero del presente año 2024 y pese a lo anterior, la accionante no se posesionó. 7 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura.
Se encuentra probado que, la señora Camargo Ardila, obtuvo el segundo lugar en las elecciones para la alcaldía, razón por la cual dentro del término establecido en la Resolución 2276 del 2019 aceptó la curul de concejal. Como consecuencia de lo anterior, el 31 de octubre del del año 2023 la Comisión Escrutadora mediante el formulario E-26, la declaró como concejal electa del municipio de Simacota (S) y pese a lo anterior, la accionada (i) se inscribió en el concurso de méritos para ser personera del municipio de Simacota (S), (ii) presentó la prueba, (iii) luego la inscripción presentó la prueba conocimientos y (iv) el 21 del mes de diciembre del año 2023, una vez supo que los resultados la favorecían porque fue el mayor puntaje la de conocimientos, ese mismo día renunció, motivando sólo situaciones de orden personal.
No hubo una razón de fuerza mayor con las que se dieran las condiciones para la demandada renunciara a la curul que se había ganado en el concejo municipal de Simacota (S). Del artículo segundo de la Resolución 2276 del 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, se extrae que, una vez aceptada la curul como concejal, esa decisión es irretractable.
La Sección Quinta del H. Consejo de Estado en proceso radicado No. 2019-00060- 00, ejerció sobre dicha normatividad control de legalidad y de constitucionalidad que, del cual concluyó que la expresión irretractibilidad de la decisión de ocupar la curul, se aviene a la Constitución y a la ley, dado que, la razón o la filosofía o la sustancia filosófica de esa disposición es que quien acepte esa curul está representando a una de las de las segundas mayores votaciones, es decir, a un a un electorado importante.
El Consejo de Estado, aunque declaró la constitucionalidad, establece que sí se puede retractar siempre y cuando se den circunstancias de fuerza mayor, las cuales no fueron acreditadas en el presente caso, configurándose las razones objetivas y subjetivas para la declaratoria de pérdida de investidura. 2. Intervención del Ministerio Público: Señora Procuradora 158 Judicial II para Asuntos Administrativos, adscrita al Despacho Ponente de esta providencia. Sostiene que se estructuran los presupuestos para la declaratoria de pérdida de investidura dado que, la demandada, de manera voluntaria decidió no posesionarse como concejal, aduciendo razones de carácter personal las cuales por sí solas no constituyen fuerza mayor, no se expresa en la renuncia que se trate de circunstancias imposibles de resistir, así como tampoco el haberse presentado al concurso de personera, pues no es una circunstancia imprevisible (es un cargo de 8 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. periodo con unos tiempos específicos en los que deben desarrollarse, estos concursos, y tampoco le son impuestos ya que a ellos se concurre libre y voluntariamente), irresistible (en tanto inscribirse a dichos concursos es algo que se hace por la voluntad del participante, no es una carga que le impongan) así como tampoco externa (no es externa porque ella concurre libremente a inscribirse en dicho concurso, presentar los exámenes y entrevistas).
Conceptúa que, en el presente caso la conducta de la Concejal, fue a título de culpa grave, ya que su actuación, al expresar su renuncia a la posesión, no explicó mayores razones que las de orden personal, cuándo el ordenamiento jurídico solo excusaba de la no posesión, por razones de fuerza mayor y así mismo, el artículo 2º de la Resolución 2276 de 2019, le indicaba que la aceptación era «y sin posibilidad de retracto», así como el precedente reiterado del H. Consejo de Estado, en el que se indica que, no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura. 3.
Intervención de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila. En síntesis, sostiene que, es madre joven cabeza de hogar, con un hijo de 11 años que debe sacar adelante, y su actuación se dio por no por actuar de mala fe. Refiere que, desde que terminó su universidad siempre ha desempeñado cargos públicos y eso llevó a que fuera candidata el año pasado a la alcaldía, campaña que proyectaba grandes y positivos resultados y que, a la hora de recibirlos, fueron sorpresivos, quedando golpeada económicamente.
Expone que, el momento en que fue a renunciar, se asesoró, se reunió con su equipo político, y con los abogados que estuvieron presentes en la campaña. Así mismo, habló con la Registraduría, y telefónicamente con los delegados del Consejo Nacional que se encontraban en el Socorro, a quienes les comentó su intención de renunciar y éstos le manifestaron que no había ningún inconveniente, suministrándole un correo electrónico para que enviara esa renuncia a la entidad.
Agrega que, el 21 de diciembre de 2023 primero, renunció ante el concejo municipal, quien no contestó e inició sesión el 01 de enero, donde anunciaron su renuncia e hicieron todo el trámite correspondiente para poder posesionar al que seguía en la lista. 9 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes.
Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. Menciona que también que, el 23 de diciembre de 2023 radicó por medio de correo electrónico al Consejo Nacional Electoral su renuncia y el 27 de diciembre de 2023 contestaron que la solicitud había sido debidamente radicada, sin que a la fecha haya recibido contestación, es decir, por parte ninguno, porque incluso también en la Registraduría también radicó su renuncia. Reitera que, su actuación no fue de mala fe, y si bien es abogada, siempre se ha desempeñado en cargos públicos y, por ende, no ha estado inmiscuida en el tema electoral y ni siquiera la autoridad electoral le ha dicho nada respecto de la renuncia antes de que se iniciaran las sesiones y se procediera a posesionar el nuevo concejo municipal.
Manifiesta que, previamente hizo todas las consultas, radicó los oficios y no tuvo respuesta, y de haber sabido que iba a incurrir en un error de esa magnitud, no hubiese renunciado. 4. El apoderado de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, señala que, su mandante no conocía las consecuencias de no tomar posesión de su cargo y sobre ella pesaba un error invencible, actuando bajo buena fue calificada.
Argumenta que, no por el hecho de poseerse una profesión u oficio inmediatamente se es omnisciente en dicha disciplina. Es decir, que se conoce todas las especialidades y toda la naturaleza, pues por ello existen posgrados e incluso por eso, para el ejercicio de los cargos públicos se exige experiencia profesional relacionada. Alega que, es claro que, bajo la lógica, si la persona hubiera conocido que va a perder sus derechos políticos, no radica una carta donde manifiesta que no va a tomar posesión. Relata que, la figura de la irretractabilidad sobre el deber de tomar no está en la Ley 1909 si no que está en la función regulatoria del Consejo Nacional Electoral.
Por lo tanto, no es un asunto que se advierta a priori, sí se hace de forma reglamentaria, es decir, hay que descender al reglamento técnico y precisamente esto impone un mayor deber de especialidad y de conocimiento sobre la materia. En relación con el requisito objetivo para la estructuración de la pérdida de investidura, refiere que, sobre el primero no hay nada que decir, dado que, su representada fue elegida concejal.
Del segundo, esto es que no haya tomado posesión durante los tres (3) días siguientes en los que fue llamada, sostiene que, en primer lugar, el Concejo saliente, misma autoridad que tenía que darle posesión a su cargo, guarda silencio, situación convalidada por el nuevo Concejo, porque el primero de enero no la llaman a posesionarse, tan es así que el 2 de enero, el 10 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. presidente hace las labores para llamar al que sigue en lista de acuerdo las reglas de la fórmula repartidora, vedándose la posibilidad de su mandante de tomar posesión del cargo.
Respecto del tercer elemento relacionado con las circunstancias de fuerza mayor, menciona que, si un ciudadano consulta al Consejo Nacional Electoral, que es el que regula la materia, no puede prever que la autoridad que tiene el deber de responderle no le responda. En lo atinente a la irresistibilidad, refiere que, es la dificultad precisamente para lograr vencer ese convencimiento de que iba a cometer un error por no tomar posesión del cargo, porque la misma autoridad que tenía que dar posesión contribuyó con ese obstáculo, guardando silencio sin esperar los 3 días y llamando inmediatamente al que seguía en lista en el Concejo, tan es así que el cuatro enero ya se le había dado posesión. Es decir, no se esperaron los 3 días para iniciar con el trámite.
También hay una causa extraña, porque el Consejo Nacional Electoral como la autoridad reglamentaria guarda silencio y ellos mismos en una comisión le recomiendan que lo haga. En lo que tiene que ver con el requisito subjetivo, sostiene que no se alega en la demanda o acredita la existencia del dolo o de la culpa grave sobre la conducta, si bien se refiere a la renuncia, la causal de perdida de investidura no es renunciar al cargo de concejal, la causal de perdida de investidura es no tomar posesión del cargo y sobre esta conducta es que se hace el juicio subjetivo, entonces mal se haría que en un proceso sancionatorio se premie las omisiones del demandante argumentando y demostrando el juicio subjetivo cuando el mismo no lo hace.
Aduce que no se ha demostrado que su mandante deliberadamente conocía la ilicitud de lo que estaba haciendo, sin presumir de nuevo que por el hecho de ser abogada es omnisciente, dado que, para ser personero se requiere según el artículo 173 de la Ley 136 del 94, haber terminado materias en derecho. Considera que, el operador judicial, la autoridad judicial está llamada a demostrar que efectivamente la persona conociendo, lo ilícito de su actuar, aun así, decide actuar y cometer, la ilicitud.
Concluye que, no se prueba ni se acredita en la demanda el elemento subjetivo, pero además que su mandante, quien se asesora de su equipo de campaña, habla con el registrador, se asesora con los abogados de la campaña, y además le envía una solicitud a la autoridad reglamentaria y esta no se lo responde y luego el Concejo saliente, es decir del período 2023, guarda silencio también y el entrante además de guardar silencio inmediatamente el 2 de enero, fecha en la cual ella 11 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. todavía podría tomar posesión del cargo, se lo impide, porque ya había llamado al siguiente lista y le pide a la autoridad electoral que reconfigure los llamados en lista, se le se le se le erigió un verdadero obstáculo y se le vedó su derecho a tomar posesión del cargo, existiendo un acto de un agente estatal.
III. CONSIDERACIONES A. Competencia La Sala Plena de la Corporación es competente para conocer el asunto de la referencia de conformidad con el artículo 152.13 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021-, parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en concordancia con la Ley 1881 de 2018. B. El problema jurídico En atención a lo debatido por las partes, la Sala lo fórmula así: Pj.
¿Hay lugar a declarar la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de Simacota (S)? Tesis: Sí. Fundamento Jurídico: Análisis de las pruebas que se hace de cara al siguiente acápite: C. Marco normativo y jurisprudencial 1.
La causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo. Ésta se encuentra contemplada en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 48. Pérdida de Investidura de Diputados, concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3.
Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. (…)
PARÁGRAFO 1 - Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.». 12 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. Acorde con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la finalidad de esta causal es garantizar el principio democrático de representación política porque obliga a los miembros de las corporaciones públicas elegidos popularmente a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción prevista en la ley6.
Al efecto, se ha explicado que el elegido contrae un compromiso con sus electores y con la institución, por lo que no tomar posesión «implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa; es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector (…) no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador [concejal] de no presentarse a la posesión del cargo sin que medie fuerza mayor que así lo avale»7.
El H. Consejo de Estado, también ha dicho que, de la disposición en cita, se desprende que «(…) los ciudadanos que han sido elegidos por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial tienen el deber legal de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio previsto en ella, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura.
Esta consecuencia, sin embargo, no opera cuando medie fuerza mayor que impida al elegido cumplir con tal obligación»8 (Negritas originales). 2. Requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal. De la literalidad de la disposición que establece la causal invocada, se desprende que deben estar reunidos los siguientes elementos: (i) Que el acusado haya sido designado como concejal.
(ii) Que no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo o a la fecha en que sean llamados a posesionarse. (iii) Que la falta de posesión no sea atribuible a un caso de fuerza mayor. En relación con el último elemento, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 632 de 2017 explicó que la fuerza mayor, como eximente de responsabilidad, señalada en el artículo 64 del Código Civil, «requiere para obrar como justificación 6 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 28 de mayo de 2019. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 03883 01; Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de junio de 2022. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 08001-23-33-000-2020-00573-01. 7 Ibidem. 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 66001-23-33-002-2016-00055- 01 (PI). 13 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila.
Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. reunir un conjunto de características, las cuales son básicamente: (i) que el hecho sea irresistible; (ii) que sea imprevisible y (iii) que sea externo respecto del obligado», para concluir que «en este orden de ideas, es claro para la Corte que para que se constituya la causal de exoneración descrita en el parágrafo 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es necesario que se presente el fenómeno de fuerza mayor, el cual para su configuración requiere que quien alega la existencia de la misma pruebe que la decisión fue externa, es decir, no intervino la voluntad del interesado en su adopción, ni haya tenido control sobre la situación».
A su turno, la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha señalado que la fuerza mayor es una situación imprevisible a la que es imposible de resistir y para su configuración debe cumplir los siguientes tres requisitos: -) imprevisibilidad, es decir, «quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia»; -) irresistibilidad, implica que «quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo» y -) la exterioridad o extrañeza significa que «no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta». 3.
Requisitos para la configuración del elemento subjetivo de la causal. Así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el elemento subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, «(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales”.
En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido 14 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. proceso son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan (…)»9 En la referida sentencia, la Corte Constitucional precisó que «los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.
De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito». (Destacado en la providencia). En ese sentido, el elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; entonces, la culpabilidad implica que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal, por ello, la culpabilidad consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado.
Con la entrada en vigor de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Al respecto, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave así: «(…) no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios», y el dolo como «la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro». La Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 2018, dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su vez, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados. 9 Corte Constitucional.
Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 15 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. De contera, el caso debe estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado10.
Por otra parte, aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, el H. Consejo de Estado11 ha sostenido que hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y este le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si esta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.
Con las anteriores bases, se realiza el siguiente: D. Análisis de las pruebas 1. Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura. Para acreditar que la señora Jessika Viviana Camargo Ardila aceptó la curul de concejal del municipio de Simacota (S) por aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y fue designada como tal para el período constitucional 2024-2027, la parte actora aporta: 1.1.
Oficio suscrito por la demandada y con fecha y hora de recibido del 31.10.2023 a la 1:28 p.m., por la Comisión Escrutadora Municipal de Simacota (S), en el que manifiesta12: «Teniendo en cuenta la Ley 1909 de 2018 (julio 9) por medio de la cual se adoptan el estatuto de la oposición política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes que en su artículo 25 señala que “(…)”.
Por lo anterior informo que finalizados los escrutinios municipales y realizadas las declaratoria de elección de alcaldes y terminado de escrutar las mesas de votación, manifiesto a ustedes que acepto la CURUL LA AL CONCEJO MUNICIPAL, teniendo 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019.
C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). 11 Véase sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 29 de febrero de 2024, en un caso análogo al aquí estudiado. Rad. No. 15001-23-33-000-2023-00307-02 (acumulado) 15001-23-33-000-2023-00317-00. 12 Archivo 01 OneDrive. 16 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. en cuenta que soy la segunda votación a la alcaldía municipal de Simacota, Santander, para las elecciones efectuadas el 19 de octubre de 2023.» 1.2. Formulario E – 26 del 31 de octubre de 202313, en el que consta que se declararon electos como concejales de dicho municipio, entre otros, a la señora Camargo Ardila por el movimiento «Por un mejor Simacota» para el periodo constitucional 2024-2027; en su caso, por aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, así: «Teniendo en cuenta que al momento de realizar la declaratoria de ALCALDE el segundo Candidato con mayor votación JESSIKA VIVIANA CAMARGO ARDILA, manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul al Concejo, se asigna dando aplicación al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.» 2.
Hechos probados. 2.1. Mediante Resolución No. 039 del 10 de noviembre de 202314, el concejo municipal de Simacota (S), convoca y reglamenta el concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal, periodo constitucional 2024-2028. 2.2. Según certificación expedida por la secretaría del concejo municipal de Simacota (S) el 29.11.202315, el 17:00 p.m. de dicha fecha se cerraron las inscripciones de aspirantes a participar en la convocatoria pública realizada en la Resolución atrás referida; así mismo, se muestra con radicado No. 16, la inscripción de la aquí demandada, así: 2.3.
El 21 de diciembre de 202316, el cabildo municipal de Simacota (S), publicó los resultados de la prueba de conocimientos y competencias laborales y de análisis de antecedentes del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal de Simacota (S), en la que cual se muestra que la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, obtuvo el segundo mayor puntaje ponderado. 2.4.
La señora Jessika Viviana Camargo Ardila presenta ante la Registraduría municipal de Simacota (S)17 y el concejo municipal de Simacota (S)18 –de forma presencial y con radicación del 21 de diciembre de 2023– y el Consejo Nacional 13 Archivo 02 OneDrive. 14 Archivo 03 OneDrive. 15 Archivo 04 OneDrive. 16 Archivo 05 OneDrive. 17 Archivo 06 OneDrive. 18 Archivo 059 Samai – Carpeta TODOS LOS ANEXOS DE LA INVITACIÓN EVIADOS A LA PROCURADURIA – Pdf - renuncia a concejal. 17 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. Electoral19 –vía correo electrónico el 23 de diciembre de 2023 y con fecha de registro 27 de diciembre de 2023–, oficio con el siguiente asunto: «Ref: Renuncia Posesión como concejal», y contenido: «Cordial Saludo El día 29 de octubre de 2023 se realizaron las elecciones a la Alcaldía en el Municipio de Simacota para el período 2024-2027, en la cual participé como candidata a la Alcaldía, luego del escrutinio realizado se concluyó que ocupé el segundo lugar en estas elecciones, motivo por el cual y según el marco normativo se me otorga el derecho de aceptar la curul y posteriormente la posesión como concejal para el período 2024-2027.
A lo cual manifiesto que RENUNCIO por motivos se carácter personal a la credencial como concejal y en ese orden de ideas no tomaré Posesión al cargo como concejal. (…)». 2.5. En correo electrónico del 27 de diciembre de 202320, la señora Registradora municipal de Simacota (S), envía traslado de la comunicación de renuncia de concejal de Jessika Viviana Camargo Ardila, a la señora presidente del concejo municipal de dicha entidad territorial, así: «En conformidad con la comunicación del pasado 21 de diciembre de 2023 por la Dra. Jessika Viviana Camargo Ardila en la cual presenta la renuncia a la posesión como concejal del municipio de Simacota, nos permitimos informar que, de conformidad con los artículos 134 y 261 de la Constitución Política que establecen la forma como se suplen las faltas absolutas o temporales en las corporaciones públicas y el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, es competencia del presidente del concejo municipal suplir las vacancias.
Para recomponer la corporación de la mesa directiva del concejo municipal me permito adjuntar copia simple del acta de escrutinio municipal para corporación del concejo periodo 2024-2027. Como quiera que la curul a la que presenta renuncia la Dra. Jessika Viviana Camargo Ardila, corresponde al periodo 2024-2027, respetuosamente le solicito que una vez tome posesión la nueva mesa directiva de la corporación se ponga en conocimiento de la misma la renuncia antes citada». 2.6.
Consta en el Acta nro. 01 del 01 de enero de 202421, sesión especial del concejo municipal de Simacota (S), que en el orden del día estaba enlistado, entre otros asuntos, los siguientes: «1. Llamado a lista y Verificación del Quórum. 6. Renuncia de posesión como concejal. 8. Instalación del honorable concejo municipal. 9. Posesión del presidente provisional y de los concejales».
En el acta referida se hace constar en varias oportunidades, la renuncia de la demandada, y así mismo su inasistencia a la instalación y posesión realizada ese día así: 19 Allegado en memorial el 05.04.2024 por la demanda y enviado a cada una de las partes, quienes no hicieron reparo alguno respecto de ella. Esta prueba es valorada por la Sala de oficio, por considerarse necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto del litigio. 20 Índice 20 Samai, archivo denominado << RECEPCIONDEME_RESPUESTAREGISTRADUR(.pdf)>> 21 Archivo 059 Samai – Carpeta TODOS LOS ANEXOS DE LA INVITACIÓN EVIADOS A LA PROCURADURIA – Pdf - acta 01 de enero 01 de 2024. 18 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. 2.6.1. Llamado a lista y Verificación del Quórum: «…EL PRESIDENTE: Con 8 concejales presentes en el recinto, faltando la doctora Yessika Viviana Camargo, tenemos quorum, ese fue el listado que me dio la Registraduría». 2.6.2.
Renuncia de posesión como concejal, se procede a la lectura del documento presentado por Jessica Viviana Camargo Ardila el 21 de diciembre de 2023. 2.6.3. Instalación del honorable concejo municipal. «CONCEJAL PRESIDENTE. ADHOC GUSTAVO ARGUELLO: hace el acto de instalación, ¿honorables concejales declaran el concejo presente constitucionalmente instalado y abiertas sus sesiones? todos si declaramos; quedan instaladas las sesiones hoy 1 de enero del 2024.» 2.6.4.
Posesión del presidente provisional y de los concejales. «POSESIÓN DEL PRESIDENTE PROVISIONAL Y DE LOS CONCEJALES: invocando la protección de Dios, juro ente esta honorable corporación sostener y cumplir mis deberes a la política y las leyes de la república y desempeñar fielmente los deberes del cargo si juro. Todos de pie: invocando la protección de Dios, juráis cumplir y defender a la política y las leyes de la república y desempeñar fielmente los deberes del cargo.
Todos si juro». 2.7. El 02 de enero de 202422, se publica la Resolución No. 002, por medio de la cual se fijan las directrices para llevar a cabo el 04 de enero de 2024 la prueba de entrevista en el concurso público y abierto de mérito para la elección de personero municipal de Simacota (S), para el periodo constitucional 2024-2028. 2.8.
Con oficio del 03 de enero de 202423, dirigido a la mesa directiva del concejo municipal de Simacota (S), con asunto «Rta. Solicitud de procedimiento a realizar ofc.100.16.03.13», la Registradora Municipal (E), refiere que, se deben remitir a lo contemplado en el acta E-26 Concejo, para el periodo 2024-2027 en la hoja 11 donde se encuentra la declaratoria de elección en caso de recalculo.
En la misma fecha, con oficio24 suscrito por el presidente, primer vicepresidente, y segundo vicepresidente, del concejo municipal de Simacota (S), se dirigen al señor Luis Ernesto Delgado, con el siguiente asunto «ref. Llamamiento a ocupar el cargo de concejal», así: «Respetado ciudadano, en atención a que la señora JESSIKA VIVIANA CAMARGO ARDILA quien fue candidata a la Alcaldía y quien ocupó el segundo lugar en las elecciones del pasado 29 de octubre de 2023, renunció por motivos personales a la credencial como concejal y por lo tanto no tomó posesión del cargo (…)». 22 Archivo 059 Samai – Carpeta TODOS LOS ANEXOS DE LA INVITACIÓN EVIADOS A LA PROCURADURIA – Pdf - RESOLUCION NUMERO 002 DE 2024 directricez entrevista. 23 Archivo 011 Samai, denominado: 011RECEPCIONDEME_RTAOFICIOCONCEJO3PDF. 24 Archivo 017 Samai, denominado: 017RECEPCIONDEME_CITACIONPARAOCUPARCA. 19 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. 2.9. En el Acta Nro. 02 del 04 de enero de 202425, sesión especial del concejo municipal de Simacota (S), en el orden del día estaba enlistado, entre otros asuntos, los siguientes: 2.9.1.
Llamado a lista y Verificación del Quórum. Se encuentran presentes ocho de los nueve concejales electos, así: Gustavo Arguello Quintero, Armando González Murillo, Carlos Méndez Traslaviña, Juan Omar Ramírez Padilla, Daniel Rodríguez González, Senaida Suescum Arrieta, Javier Toloza Amaya y Silton Edinson Vega García. 2.9.2. Posesión del concejal.
Bajo este encabezado, se encuentra el protocolo de posesión del señor Luis Ernesto Delgado Archila, como concejal del municipio de Simacota (S). 2.9.3. Se realiza la entrevista a los aspirantes que clasificaron de acuerdo con la Resolución 047 del 21 de diciembre de 2023, del concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal de Simacota (S) para el periodo constitucional 2024-2028; encontrándose presente, entre otros, en las instalaciones del concejo la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, a quien se le realiza la respectiva entrevista, otorgándosele el mayor puntaje, tal y como consta en Resoluciones No. 004 del 04 de enero de 2024 y 005 del 08 de enero de 202426. 2.10.
El 09 de enero de 2024, con Resolución No. 006 el concejo municipal de Simacota (S), conforma la lista de elegibles del plurimencionado concurso de personero, en la cual ocupa el primer lugar la aquí demanda27. 2.11. En el Acta nro. 03 del 10 de enero de 202428, sesión especial del concejo municipal de Simacota (S), se ratifica a la señora Camargo Ardila como primera de la lista de elegibles para el concurso de personero, quien es electa personera municipal de Simacota (S), tomando la debida posesión, según consta además en acta de posesión No. 001 de 2024 y Resolución No. 008 del 11 de enero de 2024, que protocoliza la referida elección29. 2.12.
Con oficios del 18 de marzo de 202430, el presidente del concejo municipal de Simacota (S), certifica que: «La doctorea (Sic) JESSIKA VIVIANA CAMARGO ARDILA nunca se posesionó en el cargo de concejal, debido a esto bajo la normatividad y la ley consultamos, con la registraduría nacional del estado civil qué procedimiento debíamos realizar en los 10 primeros días del mes de enero del año 2024 en el cual se insta a todos los concejos municipales para que queden debidamente instalados, por lo tanto el día 25 Archivo 059 Samai – Carpeta TODOS LOS ANEXOS DE LA INVITACIÓN EVIADOS A LA PROCURADURIA – Pdf - acta 02 del 04 de enero de 2024. 26 Ibidem. 27 Ibidem. 28 Ibidem. 29 Archivos 027 y 028 Samai. 30 Archivo 10 Samai. 20 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. 3 de enero atendiendo la respuesta de la registraduría nacional, se le hace la invitación al señor LUIS ERNESTO DELGADO ARCHILA para que tome posesión del cargo como concejal y el día 4 de enero habiendo aceptado el cargo como concejal se hace en sesión ordinaria especial del mes de enero la respectiva posesión (…)». «El día 10 de enero se adelantó la sesión especial ordinaria y atendiendo lo que reglamenta la ley, donde se nos ordena a los concejos municipales elegir personero(a) en los 10 primeros días del mes de enero».
La Sala para resolver examinará (i) los requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal invocada y, de estar reunidos, abordará el estudio del (ii) elemento subjetivo. 3. Los requisitos para la configuración del elemento objetivo de la causal. La jurisprudencia de la Sección Primera ha señalado que, de la disposición que establece la causal invocada, se desprende que deben estar reunidos los siguientes elementos31: 3.1.
Que el acusado haya sido elegido concejal. En el presente caso, tal como se expuso en el numeral 1 de la parte considerativa de esta providencia, está acreditado en el proceso que la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, fue electa como concejal del municipio de Simacota (S), para el período constitucional 2024 – 2027, como consecuencia de ocupar el segundo lugar en las elecciones para alcalde del mismo municipio y al manifestar que aceptaba la curul al concejo por aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. 3.2.
Que el concejal electo no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo o a la fecha en que sea llamado a posesionarse. En el asunto bajo examen, se encuentra probado que, la señora Camargo Ardila, informó a la Registraduría, al concejo municipal de Simacota (S) y al Consejo Nacional Electoral los días 21 y 23 de diciembre su renuncia por motivos de carácter personal a la credencial de concejal y que no tomaría posesión del cargo.
Así mismo, es posible evidenciar que la instalación del concejo municipal de Simacota (S) se realizó el 01 de enero de 2024, razón por la cual, la señora Jessika Viviana tenía la posibilidad de tomar posesión del cargo de concejal los días 02, 03 31 Al respecto, puede verse la sentencia proferida el 9 de junio de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso con radicado nro. 08001 2333 000 2020 0057301.
C.P.: Oswaldo Giraldo López. 21 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. y 04 de enero hogaño; sin embargo, no realizó dicha actuación, tal como consta en acta nro. 02 del 04 de enero de 2024 y certificación expedida el 18 de marzo de 2024 por el presidente de dicha corporación municipal.
Ahora, al encontrándose plenamente probado que, la señora Camargo Ardila no se posesionó en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo municipal de Simacota (S); los argumentos esbozados en los alegatos de conclusión por la parte accionada para desvirtuar la configuración del elemento objetivo se estudiarán en el siguiente acápite, puesto que, una vez analizados entiende la Sala que se dirigen a acreditar la configuración del eximente de responsabilidad de fuerza mayor. 3.3.
Que la falta de posesión no sea atribuible a un caso de fuerza mayor. En este punto ha de decir la Sala que no son de recibo las manifestaciones realizadas por la parte acusada en la audiencia pública celebrada el 05 de abril de 2024, puesto que, como ya se dijo, se acreditó que la señora Jessika Katherine no se posesionó en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo municipal de Simacota (S), y si bien el concejo municipal saliente y entrante, la registraduría y el CNE guardó silencio en relación con la manifestación realizada el 21 de diciembre de 2023, este hecho no constituía impedimento alguno para que se presentara el 01 de enero de 2024 a tomar posesión del cargo.
Pues el Acuerdo No. 018 del 29 de agosto de 201932, «Por medio del cual se expide el reglamento interno del concejo municipal de Simacota, Santander, y se deroga el Acuerdo municipal No. 026 de 2016», en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, dispone que el concejo se instalará públicamente en sesión especial en el recinto del cabildo, el día primero (1) de enero correspondiente a la iniciación de su período constitucional y se ocupará exclusivamente de la posesión de los Concejales, la elección de la Mesa Directiva y de los funcionarios que le corresponde; razón por la cual, no era necesario que la señora Camargo Ardila fuera «llamada a posesionarse».
Así mismo, no acredita la estructuración de fuerza mayor el hecho que desde el 03 de enero de 2024, la Mesa Directiva del Concejo municipal haya realizado las labores para llamar a quien seguía en lista de acuerdo con las reglas de la fórmula repartidora a ocupar el cargo de Concejal, toda vez que, dicho acto se efectuó con 32 Archivo 059 Samai – Carpeta TODOS LOS ANEXOS DE LA INVITACIÓN EVIADOS A LA PROCURADURIA – Pdf - Archivo 059 Samai - Acuerdo No 018 - 29 de agosto de 2019 - Reglamento interno concejo y deroga acuerdo anterior (4). 22 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. fundamento en el escrito que la acusada presentó el 21 de diciembre 2023, por lo que evidentemente no cumple con el requisito de exterioridad o extrañeza, esto es, como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, no puede alegar la fuerza mayor quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado33.
En relación con la irresistibilidad alegada; la Sala encuentra acreditado que la señora Jessika Viviana el 04 de enero de 2024, último día que tenía para tomar posesión del cargo de concejal de Simacota (S), se encontraba en las instalaciones del concejo municipal para ser entrevistada como candidata a ocupar el cargo de personera municipal y pese a que era su deber informar que iba a realizar el acto de posesión como concejal, no realizó manifestación alguna y tampoco se opuso al llamado a ocupar curul y posesión como concejal del señor Luis Ernesto Delgado Archila; pese a que el reglamento interno de la Corporación en el parágrafo 4 del artículo 27, establece de forma textual: «El plazo máximo para tomar posesión del cargo de concejal será de tres (3) días contados a partir de la fecha de instalación del periodo constitucional del Concejo o de la fecha en que fueran llamados a posesionarse en el caso de los remplazos.
(Num.3 Art. 48, Ley 617 de 2000)» (Negrita de la Sala). Es decir, no había necesidad de descender al «reglamento técnico» o Resolución No. 2276 de 2019 del CNE, pues también en el reglamento interno del concejo municipal se encontraba previsto lo concerniente al deber de posesión de los concejales electos, citándose además el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
Aunado a lo anterior, tal como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial, el deber tomar posesión se encuentra también en la Ley 617 de 2000, de la cual además se desprende la irretractabilidad de que habla.la ya mencionada Resolución No. 2276 de 2019, puesto que, retractarse de la aceptación de la curul otorgada en virtud de la Ley 1909 de 2018 y no tomar posesión configura una de las causales de pérdida de investidura.
Por otra parte, cabe resaltar que, tal como lo conceptuó la señora agente del Ministerio Público, la accionada de manera voluntaria decidió no posesionarse como concejal, aduciendo razones de carácter personal las cuales por sí solas no constituyen fuerza mayor y no se expresa en la renuncia que se trate de circunstancias imposibles de resistir, así como tampoco el haberse presentado al concurso de personera, pues no es una circunstancia imprevisible (es un cargo de 33 Véase sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 29 de febrero de 2024, en un caso análogo al aquí estudiado.
Rad. No. 15001-23-33-000-2023-00307-02 (acumulado) 15001-23-33-000-2023-00317-00. 23 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. periodo con unos tiempos específicos en los que deben desarrollarse, estos concursos, y tampoco le son impuestos ya que a ellos se concurre libre y voluntariamente), irresistible (en tanto inscribirse a dichos concursos es algo que se hace por la voluntad del participante, no es una carga que le impongan) así como tampoco externa (no es externa porque ella concurre libremente a inscribirse en dicho concurso, presentar los exámenes y entrevistas). 4.
Los requisitos para la configuración del elemento subjetivo de la causal. Así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el elemento subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad. Si bien, en los alegatos la parte acusada, sostiene que, el demandante no menciona en la demanda o acredita la existencia del dolo o culpa grave sobre la conducta y sólo se refiere a la renuncia, sin mencionar la no posesión; una vez revisada la demanda, la Sala evidencia y entiende que esta se encuentra estructurada, en la causal de pérdida de investidura del numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 200 (no tomar posesión) y en el actuar negligente de la señora Viviana Camargo (culpa grave), relacionado con la manifestación de no posesionarse en el cargo de concejal, por razones de índole personal, sin tener en cuenta que en el ordenamiento jurídico la no posesión como concejal para no incurrir en pérdida de investidura sólo se da por motivos de fuerza mayor y quien aspire a un cargo de elección popular, como mínimo debe tener conocimiento de sus deberes y las causales que pueden llevarlo a la pérdida de investidura; razón por la cual, resulta procedente realizar el estudio de los requisitos para la configuración del elemento subjetivo de la causal.
Bajo dicho contexto, la Sala estima que la accionada incurrió en la causal de pérdida de investidura, dado que es posible calificar su actuación como negligente, ya que, como lo manifiesta la parte demandante y la señora agente del Ministerio Público aunque aceptó ocupar la curul, luego manifestó de manera voluntaria que no tomaría posesión del cargo sin aducir razones de fuerza mayor para ello, por lo que, no obró con la diligencia debida para establecer si, luego de aceptar la curul de concejal de manera expresa, podía renunciar a la misma y no tomar posesión del cargo; además, tampoco se observa que su conducta esté justificada en la buena fe calificada; puesto que si bien, en los alegatos de conclusión la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, manifestó que en el momento en que fue a renunciar se 24 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. reunió con (i) su equipo político, (ii) los abogados que estuvieron presentes en la campaña, y (iii) habló con la Registraduría y delegados del Consejo Nacional Electoral; al expediente no allegó prueba que acreditara las afirmaciones realizadas, pues con los alegatos de conclusión de conclusión sólo se aportó la radicación ante el Consejo Nacional Electoral34 -vía correo electrónico el 23 de diciembre de 2023 y con fecha de registro del 27 de diciembre de 2023-, del oficio con asunto «Ref: Renuncia Posesión como concejal», ya reseñado en el numeral 2.4 del análisis de las pruebas, expresando la demandante lo siguiente: «Por medio de la presente me permito adjuntar oficio, en el cual doy a conocer mi renuncia a la posesión como concejal el próximo 01 de enero de 2024 en el municipio de Simacota»; es decir, no se probó que la acusada hubiese elevado consulta o petición alguna al CNE encaminada a conocer si podía renunciar a la curul de concejal, sino que tal como ella lo dice estaba dando a conocer su renuncia a esta y por ende, la no posesión, con pleno conocimiento de que dicha posesión estaba programada para el 01 de enero de 2024.
Cabe también precisar que, comoquiera que la culpabilidad – elemento subjetivo de la pérdida de investidura - consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado, no niega la Sala que ella puede justificarse cuando éste actúa con el convencimiento de que su conducta es ajustada al ordenamiento jurídico; pero ese convencimiento supone que el implicado ha incurrido en ella por error invencible, es decir, aquél que es común a muchos y del cual no es posible sustraerse, ya que, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve de excusa.
Es esa la razón por la cual la Sala prohíja la exigencia que hace la jurisprudencia del H. Consejo de Estado35, en el sentido que, para demostrar esta falta de conocimiento, el actor no alegue simplemente que obró de buena fe, sino que debe acreditar (affirmanti incumbit probatio) que obró de buena fe calificada, motivado por un error invencible, en la medida en que actuó́ de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró́ adecuadamente de abogados idóneos, no obstante, lo cual incurrió en la conducta reprochable.
En línea con lo anterior, cabe mencionar, que el amparo que busca la acusada en las acciones u omisiones de las autoridades donde presentó los escritos del 21 y 23 34 Allegado en memorial el 05.04.2024 por la demanda y enviado a cada una de las partes. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero Ponente, Oswaldo Giraldo López, sentencia del de 9 de junio de 2022, rad. 08001233300020200057301. 25 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. de diciembre de 2023, no está llamado a prosperar, pues bajo el imaginario de que hubiese existido respuesta expresa previa a la instalación del concejo municipal aceptando la renuncia de la curul de concejal y que la señora Jessika Viviana haya actuado bajo el convencimiento de dicha respuesta, la decisión que aquí se toma no sería diferente, puesto que, el H. Consejo de Estado en reciente jurisprudencia, declaró la pérdida de investidura bajo este supuesto fáctico (Véase sentencia del 29.02.2024 que revoca la de primera36) realizando las siguientes consideraciones: «De este modo, si bien está acreditado que el concejo municipal de Chiquinquirá expidió la Resolución nro. 155 de 2019 mediante la cual dispuso “aceptar la renuncia de la investidura que ostenta como concejal de esta municipalidad el señor JEFFERSON LEONARDO CARO CASAS (…) a partir del 20 de diciembre de 2019”, lo cierto es que el acusado ya había expresado desde el 18 de diciembre de 2019 que no tomaría posesión del cargo, pese a que era su deber por haber manifestado que aceptaba la curul».
(Negrita de la Sala). Por otra parte, se muestra en el presente caso que la acusada busca ampararse en el hecho de que el Concejo Municipal, el CNE y la Registraduría hayan guardado silencio respecto de su manifestación espontánea, libre y voluntaria de (i) renunciar a la curul que acorde con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 había aceptado y (ii) no tomar posesión del cargo de concejal del que fue declarada electa mediante formulario E – 26 del 31 de octubre de 2023; y así evadir los efectos nocivos de una conducta que estuvo en capacidad de conocer desde el principio, puesto que, como se mencionó en líneas atrás el reglamento interno del Concejo municipal de Simacota (S) en el parágrafo 4 del artículo 27, mostraba las consecuencias de no tomar posesión del cargo de Concejal dentro de los tres (3) días contados a partir de la fecha de instalación del periodo constitucional del Concejo o de la fecha en que fueran llamados a posesionarse en el caso de los remplazos, citándose expresamente el numeral 3º de artículo 48 Ley 617 de 2000; y estableciéndose como deberes de los concejales entre otros, «Abstenerse de incurrir en alguna de las causales de pérdida de la investidura, previstas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000» (Artículo 44 numeral 9º).
Así mismo, la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral, establece el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivo el ejercicio del derecho otorgado por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, así: «ARTÍCULO SEGUNDO OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.- Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito por una sola vez y sin posibilidad de retracto, 36 Sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 29 de febrero de 2024, en un caso análogo al aquí estudiado.
Rad. No. 15001-23-33-000-2023-00307-02 (acumulado) 15001-23-33-000-2023-00317-00. 26 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales».
La Sala destaca que la expresión «y sin posibilidad de retracto» prevista en el artículo segundo de la Resolución 2276 del 11 de junio de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral fue demandada en el medio de control de nulidad electoral, y la Sección Quinta del H. Consejo de Estado en sentencia del 16 de diciembre de 2020 consideró que la autoridad electoral no excedió la potestad reglamentaria y, para ello, expuso, entre otras razones, que «la ley estatutaria al respecto, únicamente se refirió́ a la obligación de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul; y, si bien no hizo manifestación alguna sobre la posibilidad o no de retracto respecto de tal expresión, lo cierto es que ello incide directamente en el reparto de las curules, pues en el caso de asambleas y concejos, dicha aceptación constituye la disminución de un escaño a asignar en la votación obtenida directamente en los comicios de cada corporación».
A juicio de la Sala, en el presente caso, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo en el cual fue electa la acusada, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, razón por la cual, al menos, debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la aceptación de la curul que acorde con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 había aceptado.
En el sub examine, la Sala considera que la accionada estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, pues lo cierto es que tuvo la capacidad cognitiva para conocer y comprender su actuar. En efecto, se pudo constatar que el incumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro del término previsto en la ley es el resultado de una serie de actos libres y conscientes de la accionada que van desde (i) su intención de presentarse como alcalde al municipio de Simacota (S), (ii) su decisión de aceptar la curul al concejo municipal con el objetivo de emprender un proyecto político desde dicho cuerpo colegiado de representación popular en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018 (lo que dio lugar a que la Comisión Escrutadora declarara su elección) y, (iii) luego, presentar escrito de renuncia, sin que el último día que tenía para tomar posesión haya realizado reparo alguno frente a las actuaciones del concejo municipal y la posesión del concejal que le seguía en turno, a pesar de que el Estatuto de la Oposición y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional 27 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. Electoral no solo imponían un límite temporal para que el candidato con segunda mayor votación manifestara por escrito su decisión de aceptar o no la curul, sino que también impedía la posibilidad de retracto. 5.
De la afectación al electorado. En el presente caso, es necesario rectificar la postura contenida en la parte considerativa de la sentencia proferida por este Tribunal dentro del proceso radicado No. 2023-00739-00 en sentencia del 26 de febrero de 2024, en la que se indicó que, «no se puede cuestionar con el mismo racero la decisión de no tomar posesión de quien alcanzó la curul por voto popular, de quien la obtiene por disposición del Estatuto de la oposición política, pues, frente al primero su dimisión afecta directamente al electorado que se identificó con ese proyecto, mientras que en la segunda situación debe tenerse en cuenta que en principio la voluntad popular se identificaba con un proyecto político tendiente a desempeñar como primera autoridad administrativa y política del municipio y no como concejal del ente territorial»; lo anterior en virtud de la línea fijada por el H. Consejo de Estado en sentencia del 29 de febrero de 202437, puesto que, en ella se reitera que, la jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación, en asuntos similares al que aquí se examina ha explicado que: «la vocación que adquiere quien ocupa el segundo lugar en las elecciones para alcalde, de ser designado en el concejo, deriva precisamente de la confianza que depositó en esa persona el electorado, y del carácter que adquiere como persona representativa en la oposición; precisamente para que tenga la posibilidad de expresar con criterio de autoridad los argumentos que le llevaron al segundo lugar en las votaciones, en representación de las personas que depositaron su voto a favor, el Estatuto de la Oposición ha previsto que se manifieste sobre la aceptación o no de la curul que se le ofrece.
No se trata entonces de un derecho personal derivado de su participación en la elección a alcalde, sino de una posición que adquiere como consecuencia de la confianza que le deposita el elector y que le lleva precisamente a ocupar el cargo, de aceptarlo, para la defensa de las ideas que les ha expuesto a sus electores. La decisión positiva, además, afecta la composición del concejo, como quiera que las curules asignadas no varían, y por lo tanto quedará un aspirante por fuera, no obstante que hubiese alcanzado los votos suficientes para integrar el cuerpo colegiado»38.
En ese contexto, la referida Sección ha considerado que: «quien aspira a ocupar un cargo de elección popular, está sometido en principio al régimen propio de la investidura para la cual pretende ser elegido; por lo tanto, si se postula para alcalde, está sometido al régimen de dicho cargo. No obstante, una 37 Sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 29 de febrero de 2024, en un caso análogo al aquí estudiado.
Rad. No. 15001-23-33-000-2023-00307-02 (acumulado) 15001-23-33-000-2023-00317-00. 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 9 de junio de 2022. Expediente nro. 08001 23 33 000 2020 00573 01. 28 Tribunal Administrativo de Santander. Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila.
Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. vez el candidato que obtuvo la segunda votación para alcalde acepta la designación como concejal, acepta con ello las reglas que rigen a los concejales, pues la posición que ahora ocupa es exactamente la misma de quienes aspiraron a estas curules, y su origen es igualmente idéntico; lo que lleva a uno y otro a ocupar la curul es el voto del electorado, que lo deposita para la defensa de las ideas que expone el candidato; y que, tratándose de la elección de alcalde, de antemano sabe que la aspiración de su candidato lo puede ser para la alcaldía, si ocupa el primer lugar, o para el concejo, si es el segundo»39.
Lo anterior, implica que quien acepta la designación como concejal porque ha quedado en segundo lugar en la votación para la alcaldía, queda a partir de ese momento sujeto a todas las causales de pérdida de investidura que taxativamente estén previstas para los concejales, precisamente porque, a partir del momento de la aceptación, ya tiene vocación de desempeñarse en ese cargo, en condiciones de igualdad con los demás concejales, y no en otro como lo pretendía hacer la señora Jessika Viviana Camargo Ardila.
Aunado a lo anterior, diferenciar entre quien es electo concejal y no se posesiona, y quien obtiene el segundo lugar para la elección como alcalde y acepta la curul en atención al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y no se posesiona, no ha sido objeto de distinción alguna en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado. Finalmente aclara la Sala, que el hecho de que la sanción recaiga sobre quien no se posesiona, y no sobre quien renuncia una vez posesionado, forma parte del principio de libertad de configuración que tiene el legislador, acompañado del principio de legalidad y tipicidad, más aún, si se tiene en cuenta que el propio Constituyente, en el artículo 150 numeral 23 atribuyó al Congreso de la República la competencia de «expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas».
Precisamente, es al poder constituido a quien corresponde determinar qué conductas son sancionables, y de contera, cuáles están exentas de reproche, no siendo dable predicar una aparente omisión legislativa de carácter relativo. 6. La improcedibilidad de extensión legislativa de las causales eximentes de responsabilidad disciplinaria al campo de la pérdida de investidura.
Debe aclarar la Sala en esta oportunidad que, según sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional No. 632 de 2017, la pérdida de investidura: «[…] es un mecanismo de control político de los ciudadanos y un instrumento de depuración en manos de las corporaciones públicas contra sus propios integrantes, 39 Ibidem. 29 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. En esencia, constituye una sanción ética y política que por su contenido es un mecanismo disciplinario revestido de las máximas garantías procesales y, por tanto, de naturaleza jurisdiccional.
Esta posee unas características especiales que la distinguen de otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, así como también de los procesos penales, electorales, de responsabilidad fiscal, e incluso del proceso disciplinario realizado por la administración pública». Teniendo en cuenta lo anterior, precisa la Sala que, si bien la pérdida de investidura es de carácter sancionatorio, per se, no es procedente la aplicación ipso facto de la normatividad que regulan el proceso disciplinario realizado por la administración pública, entre otras, por las siguientes razones: (i) No hay vacío o laguna alguna en la Ley 1909 de 2018, de ahí que no pueda afirmarse que, en virtud de la favorabilidad, son aplicables las disposiciones del proceso disciplinario realizado por la administración pública, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza.
(ii) Quien no se ha posesionado no ha adquirido la calidad de servidor público, y, por ende, no le sería aplicable el código disciplinario. (iii) La carga de la prueba: en materia disciplinaria, le corresponde al Estado. (iv) El principio non bis in idem: comoquiera que una misma conducta puede llevar a distas responsabilidades, es viable la coexistencia de una investigación disciplinaria y una de pérdida de investidura.
Por lo tanto, admitir que en ambos escenarios se imponen sanciones aplicando el análisis de responsabilidad y eximentes de responsabilidad del código disciplinario, desconocería la prohibición de sancionar dos veces por el mismo hecho. (v) La oficiosidad dentro de las formas de iniciación de la investigación es admisible en materia disciplinaria, pero no para la pérdida de investidura.
(vi) Tanto la Sala Plena de lo Contencioso como la Sección Primera del H. Consejo de Estado se han mostrado partidarias de la autonomía entre el proceso de pérdida de investidura con la acción disciplinaria40, en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado –lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal– ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público –en el contexto del derecho disciplinario. 40 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI); consejero ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2018-02345-01(PI). 30 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. (Véase entre otras, sentencia del 25.11.202141, con ponencia del consejero Roberto Augusto Serrato Valdés). (vii) El proceso de pérdida de investidura tiene un carácter disciplinario de especiales características, se trata de una sanción jurisdiccional, con causales taxativas y es un mecanismo de control político de los ciudadanos frente a los elegidos.
A su turno, la potestad disciplinaria la ejerce la autoridad administrativa para asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de los servidores públicos y los particulares que cumplen con estas labores, cuyas sanciones admiten control de legalidad, es decir se dan en sede administrativa y no hacen tránsito a cosa juzgada42.
(viii) La acción disciplinaria administrativa es principalmente correctiva, en la medida en que procura que la conducta de los servidores públicos se ajuste a los postulados del deber ser de sus funciones, a fin de garantizar la mejor prestación del servicio público, mientras que el de la acción de pérdida de la investidura tiene como propósito primordial procurar la moralidad y el comportamiento ético de quienes ejercen poder político a través de las corporaciones públicas de elección popular, de suerte que su conducta y decisiones en el ejercicio de las mismas se ajusten ante todo al interés general y al bien común, de allí que si bien se le reconoce un tenor disciplinario, es claro que se enmarca en la ética política, antes que en la puramente administrativa, de allí que las consecuencias de la pérdida de la investidura sean justamente y en todo caso de índole política43.
Con base en las anteriores consideraciones, la Sala se abstendrá de analizar el presente bajo la egida de las causales eximentes de responsabilidad reguladas por el proceso disciplinario realizado por la administración pública. Por lo expuesto, la Sala declarará la pérdida de investidura de la señora Jessika Viviana Camargo Ardila, concejal electa del municipio de Simacota (S) para el periodo constitucional 2024-2027. 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23-33-000-2021-00618-01(PI). 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
Radicación Número: 11001-03-25-000-2011-00399-00(1507-11). 43 Sentencia del 22 de abril de 2004; rad. 2002 – 02994; C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, y del 05 de marzo de 2009 y 19 de febrero de 2009, rad. 23001-23-31-000-2008-00123-01(PI) y 23001-23-31-000-2008- 00112-01(PI); C.P. Martha Sofia Sanz Tobón. 31 Tribunal Administrativo de Santander.
Mag. Ponente: Luisa Fernanda Flórez Reyes. Partes: Nisson Alfredo Vahos Pérez Vs. Jessika Viviana Camargo Ardila. Exp. No. 680012333000-2024-00208-00 – Pérdida de Investidura. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Decretar la pérdida de investidura de señora Jessika Viviana Camargo Ardila, con cédula de ciudadanía No. 1.101.320.906, concejal electa del municipio de Simacota (S) para el periodo constitucional 2024-2027.
Segundo. Archivar, una vez en firme este proveído, el expediente, previa las anotaciones en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. 30/2024 [Firma electrónica] LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Ponente [Firma electrónica - Con aclaración de voto] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada [Firma electrónica] CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada [Firma electrónica] MARÍA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ Magistrada [Firma electrónica - Con salvamento de voto] CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada [Firma electrónica - Con salvamento de voto] FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada [Firma electrónica] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Constancia: Esta providencia se firmó electrónicamente en el Tribunal Administrativo de Santander, SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el art. 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el art. 46 de la Ley 2080 de 2021.