13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D.T y C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-011-2022-00444-01 Demandante Roberto Luis Betancourt Mejía Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Tema Subsidio familiar personal activo Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2024 por el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda (documento No. 01 del expediente digital). 3.1.1 Pretensiones. La parte demandante formuló las siguientes: “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo acto Administrativo N°20220030750477141: MDN-COGFM-COARCSECAR-JEMPE-DIPER-DIVISOM- 1.10 DEL 22 DE NOVIEMBRE DE 2022, el cual negó el reconocimiento del subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 del 2000, Articulo 11.
SEGUNDA: Se solicita al operador judicial que previo a realizar el control de Constitucionalidad por vía de excepción consagrada en el artículo 148 del C.P.A.C.A, se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulnere los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía. TERCERA: Como restablecimiento del derecho se reconozca a mi poderdante el subsidio de familia regulado en el DECRETO 1794 de 2000 Articulo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el DECRETO 1161 DE 2014.
CUARTA: Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del Subsidio Familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 articulo 11. QUINTA: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I.P.C. certificado por el DANE.
(…)” 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 3.1.2 Hechos Para sustentar fácticamente la demanda, el actor afirmó, en resumen, lo siguiente: Se desempeñó como infante de marina profesional en el Batallón de Infantería de Marina # 13 de Malagana – Bolívar.
El 11 de junio de 2011 contrajo matrimonio con la señora Edith del Carmen Osorio Ospino e informó del cambio de su estado civil a sus superiores. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 estableció que los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigentes tendrán derecho al reconocimiento del subsidio familiar en un equivalente al 4% del salario básico más la prima de antigüedad.
La norma anterior fue derogada por el Decreto 3770 de 2009; sin embargo, mediante sentencia proferida dentro del proceso radicado con el No. 2010-65 (0686-2010) por el Consejo de Estado declaró su nulidad con efectos ex tunc. Actualmente el subsidio familiar está regulado tanto por el Decreto 1794 de 2000 como por el Decreto 1161 de 2014.
La entidad demandada le reconoció el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 de 2014; sin embargo, dicho reconocimiento debió realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, dada la fecha en la que contrajo matrimonio. Adicionalmente, esta última norma le resulta más beneficiosa. - Normas violadas y concepto de la violación. El demandante citó como violados los artículos: 1, 2, 6, 11, 25, 53 y 90 de la Constitución Política y 11 del Decreto 1794 de 2000, y la Ley 4 de 1992 e indicó como concepto de violación lo siguiente: El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 reconoció a los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar.
Dicho artículo fue derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, anulado posteriormente por el Consejo de Estado con efectos ex tunc mediante sentencia de 08 de junio de 2017. 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Por otra parte, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014 creó el subsidio familiar para soldados profesionales que no lo percibieran de conformidad con los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Tienen derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 los solados profesionales que hubiesen consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 del 2014 (25 de junio de 2014); quienes lo hubieran consolidado después de aquella fecha deberán regirse por las reglas dispuestas en esta última disposición. La entidad demandada ha reconocido y pagado el subsidio familiar con fundamento en una norma que no es aplicable a su situación fáctica, lo cual vulnera el principio de legalidad y desconoce derechos adquiridos.
La administración pública debe observar los principios constitucionales, las leyes, los decretos y los reglamentos porque las facultades de la administración son regladas y no discrecionales, es decir, que las autoridades públicas no pueden actuar de forma arbitraria, subjetiva ni contraria a la ley como ocurrió en el presente asunto, ya que la entidad demandada desconoció lo dispuesto en el artículo 2° de la Ley 4 de 1992.
El acto administrativo demandado se expidió con desviación de poder porque no se aplicó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con lo cual se desconocieron los derechos adquiridos debido a su vínculo laboral. 3.2 Contestación de la demanda (documento No. 10 del expediente digital). La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y afirmó, en resumen, lo siguiente: No es posible acceder a la solicitud de inaplicar el Decreto 1161 de 2014 y reconocer al demandante el subsidio familiar, regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161/14, ya que ello implicaría el desconocimiento de la ley y de la sentencia del Consejo de Estado de 8 de septiembre de 2017, mediante la cual declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, lo que permite la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794/00 pero solo respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de la promulgación y hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014. 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 El actor contrajo matrimonio con la señora Marbelis Hoyos Pérez el 19 de julio de 2013, razón por la cual, mediante orden administrativa de personal No. 0811 de 15 de octubre de 2014 le fue reconocido el 25% de subsidio familiar.
Posteriormente, a través de las órdenes administrativas de personal No. 0152 de 2015 y 1061 de 10 de octubre de 2017, se le reconoció otro porcentaje por el nacimiento de sus hijos, actos administrativos expedidos con fundamento en el Decreto 1161 de 2014. Pese a la declaratoria de nulidad total con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 (Por el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000), esta no surte efectos inmediatos frente a la situación del actor, dado que para la fecha de expedición de la sentencia de nulidad su situación ya se encontraba definida en vigencia del Decreto 1161 de 2014.
El acto administrativo acusado fue expedido conforme a derecho, con el lleno de los requisitos constitucionales y legales, reviste plena legalidad y en ningún caso negó derecho alguno al demandante. Propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, cobro de lo no debido prescripción, buena fe y la genérica o innominada. 3.3.
Sentencia de primera instancia (documento No. 26 del expediente digital). Mediante sentencia de 22 de enero de 2024 el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional e ilegal, para el caso en concreto, el Decreto 1161 de 2014 en lo que se refiere a la liquidación del subsidio familiar del señor Roberto Luis Betancourt Mejía, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del oficio N°20220030750477141: MDN-COGFM- COARC-SECAR-JEMPE-DIPER-DIVISOM-1.10 del 22 de noviembre de 2022 mediante el cual se negó la reliquidación del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 del 2000 del señor Roberto Luis Betancourt Mejía.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la Nación- Ministerio de Defensa – Armada Nacional a reliquidar el subsidio familiar del señor Roberto Luis Betancourt Mejía, y pagar las sumas dejadas de cancelar por ese concepto. La reliquidación de la prestación deberá hacerse en el lapso comprendido desde los tres años anteriores a la reclamación correspondiente, es decir, los efectos fiscales desde el 09 de noviembre de 2019 y hasta la fecha de retiro, que según extracto de la hoja de vida obrante se produjo el 2 de abril de 2023. 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 CUARTO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto de los conceptos causados antes del 09 de noviembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas. - (…)” El juzgado sustentó sus decisiones con apoyo en los siguientes argumentos: El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dispuso que el soldado profesional que se encuentra casado o con unión marital de hecho vigente tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Posteriormente, el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en aras de volver a garantizar el subsidio familiar a quienes no lo percibían, se expidió el Decreto 1161 de 2014, el cual estableció, para ser beneficiario del subsidio familiar los siguientes requisitos: i) estar en servicio activo, ii) no percibir el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y iii) elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar.
Mediante sentencia de 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, quedando vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para aquellas situaciones jurídicas no consolidadas hasta la subrogación de dicho subsidio, a través del Decreto 1161 de 2014. Lo anterior implica la convivencia de varios regímenes: i) los beneficiarios directos del Decreto 1794 de 2000, el cual se mantuvo vigente desde el 01 de enero de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2009, ii) los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014, vigente desde el 24 de junio de 2014 y iii) entre el 30 de septiembre de 2009 y el 23 de junio de 2014 se encuentra un grupo de posibles beneficiarios que no pudieron acceder al subsidio durante ese lapso, sino que posteriormente les fue aplicado el Decreto 1161 de 2014.
En la última hipótesis planteada, es necesario destacar los posibles efectos de la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000 como consecuencia de la providencia de 08 de junio de 2017 del Consejo de Estado que extendió los efectos de esa norma hasta la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, permitiendo que los beneficiarios sin situaciones jurídicas consolidadas pudieran acogerse inmediatamente a la normativa anterior de resultarle más favorable. 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Sin perjuicio de lo anterior, dicho órgano de cierre indicó que en los casos de existir situaciones consolidadas era necesario “analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso” sin que en forma alguna esto implique que la declaratoria de nulidad no puede beneficiarlos o ser apoyo de la elección de un régimen más favorable, cobrando importancia en dichos eventos los hechos relevantes del caso.
El demandante ingresó a la Armada Nacional el 10 de agosto de 2001, desde el 01 de diciembre de 2003 hasta el 02 de enero de 2023, se desempeñó como infante de marina profesional; contrajo matrimonio con la señora Edith Osorio Ospino el 11 de junio de 2011, anotación que figura en la información de su hoja de vida, en la que también se encuentra registrada la información del nacimiento de sus dos hijos Derrick y Ruth Sofia el 27 de febrero de 2012 y 07 de marzo de 2020, respectivamente.
Mediante orden administrativa del personal No. 686 de 05 de septiembre de 2014, le fue reconocido por primera vez el subsidio familiar debido a su matrimonio y el nacimiento de su hijo Derrick; dicho acto administrativo fue modificado por la orden de personal No. 635 de 03 de mayo de 2021, por causa del nacimiento de su hija Ruth Sofía; los actos administrativos anteriores fueron emitidos con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.
El 09 de noviembre de 2022 el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000 por ser más favorable, dicha solicitud fue resuelta de forma negativa mediante el acto administrativo demandado. El juzgado adujo que los fundamentos fácticos para ser beneficiario del subsidio se consolidaron el 11 de junio de 2011con el matrimonio del actor, fecha en la que no existía norma vigente que contemplara el subsidio familiar.
Dicho subsidio le fue reconocido en el año 2014, en aplicación del Decreto 1161 de 2014; al momento de dicho reconocimiento no se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, lo cual ocurrió en el año 2018 por lo que no le era exigible en ese momento disputar la aplicación de un régimen más favorable pues la viabilidad de esta pretensión solo adquirió entidad con la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000.
Si bien, el demandante tiene una situación consolidada por haberle sido reconocido el subsidio mediante Orden Administrativa de Personal N° 686 del 05 de septiembre de 2014, lo cierto es que los efectos de nulidad de la nulidad 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Decreto 3770 de 2009 resultan ser viables para aplicarse en su caso porque los fundamentos fácticos para el reconocimiento se produjeron durante el vacío normativo generado por el Decreto 3770 de 2009, por lo que de no haber estado en el ordenamiento jurídico el actor podría haberse acogido al Decreto 1794 de 2000 y el reconocimiento del subsidio se produjo antes de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, por lo que no existían expectativas de la aplicación de un régimen más favorable que le permitiera controvertir las condiciones en las que este le fue concedido.
La viabilidad de esta pretensión se dio con posterioridad, por la reviviscencia del Decreto 1794 de 2000 que extendió su vigencia hasta el 23 de junio de 2014, resultando que la fecha de su matrimonio ahora se encontraba cobijada por la vigencia modificada de la norma. No resulta de recibo el argumento de la demandada en el que indica que cuando una situación jurídica se encuentra consolidada no puede aplicarse los efectos de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, puesto que el Consejo de Estado para tales hipótesis solo dispuso que debía analizarse el caso particular como se hizo en el presente asunto.
El acto administrativo acusado fue proferido con infracción de las normas en las que debía fundarse, toda vez que es procedente la inaplicación del Decreto 1161 de 2014 para que se liquide y pague el subsidio familiar al que tiene derecho el demandante conforme al Decreto 1794 de 2000 que le resulta más favorable. La reliquidación de dicha prestación deberá realizarse desde el 09 de noviembre de 2019 y hasta la fecha de retiro, que según extracto de la hoja de vida del actor fue el 2 de abril de 2023. 3.4 Recurso de apelación (documento 30 del expediente digital).
La parte demandada expresó los siguientes motivos de inconformidad con la sentencia apelada: El actor cambió su estado civil el 11 de junio de 2011 y no hay prueba de que haya solicitado el reconocimiento del subsidio familiar en esa fecha, solo lo hizo en el mes de septiembre de 2014. La prestación aludida fue reconocida en un porcentaje total del 25% por el matrimonio del accionante y el nacimiento de sus hijos con fundamento en lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.
Contrario a lo afirmado por el demandante, pensión de invalidez de los soldados profesionales se tiene que quienes devenguen el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 percibirán dicha partida calculada sobre el 30% y para los que no, se les calculará con el 70%.
El Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y por ello, el Decreto 1794 de 2000 recobró su vigencia; los efectos ex tunc del fallo no se extienden a situaciones jurídicas definidas como la del demandante porque el subsidio familiar le fue reconocido cuando lo solicitó en septiembre de 2014 al amparo del Decreto 1161 de 2014, y ahora reclama la diferencia porque en su entender debe ser reconocido de acuerdo a lo consagrado en el Decreto 1794 de 2000.
El subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, pese a que recobró su vigencia en septiembre de 2017 (a partir de la ejecutoria del fallo proferido por el Consejo de Estado, dentro del Radicado Interno, 0686-10), sólo operó desde el momento en que se profirió el Decreto 3770 de 2009 (30 de septiembre de 2009) hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014 (24 de junio de 2014).
Quienes no reclamaron su derecho entre los años 2009 a 2017 y no tenían situaciones consolidadas, deben tener presente que a partir del año 2014 se profirió una nueva norma que consagró a favor de los solados profesionales el derecho a devengar mensualmente, el subsidio familiar, de modo que estarían habilitados para reclamar las situaciones no consolidadas entre 2009 y 2017.
El demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, porque no informó sobre el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza. Lo hizo posteriormente, en vigencia del Decreto 1161 de 2014, de modo que se le reconoció la prestación bajo esa norma, y su situación ya se encuentra consolidada.
Esta interpretación no quebranta el derecho a la igualdad, porque lo que se busca es proteger a los soldados profesionales que venían gozando del subsidio familiar en vigencia del Decreto 1794 de 2000, que no se vean sorprendidos con cambios legislativos intempestivos y los despojen de un beneficio que ya formaba parte de su patrimonio, a diferencia de aquellos militares quienes no la percibían y, por tanto, jamás ingresó a su propiedad.
No hay un trato discriminatorio entre la protección que se brinda a un derecho consolidado en relación con una mera expectativa, que era la que tenía el actor. 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 A través de las órdenes administrativas de personal No. 686 de 05 de septiembre de 2014 y 635 de 03 de mayo de 2021 se reconoció en favor del demandante, el subsidio familiar conforme lo previsto en el Decreto 1161 de 2014.
Esto actos administrativos adquirieron connotación definitiva en tanto reconocieron un derecho, contra ellos procedía recurso de reposición y podía solicitar su nulidad si consideraba que los porcentajes no eran correctos. Cualquier inconformidad relativa a la norma aplicable tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que sea un acto posterior que resolvió sobre la solicitud de reconocimiento y pago del subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, el que pueda volver a validar una situación previamente consolidada en los años 2014 y 2021, pues ello atenta contra la seguridad jurídica.
No existe una posición pacífica sobre este tema, porque el Consejo de Estado se ha pronunciado a través de fallos de tutela con posturas diversas. Citó en su apoyo las sentencias de 07 de septiembre de 2023, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en acción de tutela radicada con el No. 11001- 03-15-000-2023-02187-01. Solicitó finalmente que, de confirmarse la sentencia de primera instancia, no se le condene en costas. 3.5 Actuación procesal en segunda instancia Mediante auto de 08 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (documento No. 03 de la carpeta de segunda instancia del expediente digital).
Las partes no presentaron alegatos y el agente del Ministerio Público no emitió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Agotadas las etapas procesales propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia. 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 V.- CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 5.4.
Tesis de la Sala El demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque entre el 1º de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (fecha de derogación del Decreto 1794/00 y de entrada en vigencia del Decreto 1161/2014 contrajo matrimonio, lo que de acuerdo con la sentencia de 8 de junio de 2017 lo habilita para que el reconocimiento del subsidio familiar se ajuste a los términos del Decreto 1794/00. 5.5.
Caso concreto El Decreto 1794 de 2000, en su artículo 11 estableció que los soldados profesionales tendrían derecho a devengar un subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo previamente citado y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Con la finalidad de eliminar la desigualdad creada por la norma anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.” Posteriormente el Consejo de Estado, a través de sentencia de 08 de junio de 2017, proferida dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), C.P. César Palomino Cortés, declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3370 de 2009, por el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que establecía el subsidio familiar para los soldados profesionales.
Después, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia de 8 de junio de 2017, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” De lo anterior se concluye que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, hay dos consecuencias inmediatas: en primer lugar, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, en segundo lugar, que cuando la situación jurídica no se encuentre consolidada la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, cobro efectos inmediatos.
Sobre los efectos ex tunc de las declaratorias de nulidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia de 08 de marzo de 2021, proferida dentro del proceso radicado con el No. 11001-03- 15-000-2020-02253-00 señaló lo siguiente: “(…) la Sala acudirá a los tradicionales criterios “ex tunc” y “ex nunc” que de manera reiterada y pacífica ha desarrollado y utilizado la jurisprudencia contencioso administrativa, a partir de variables tales como las circunstancias específicas referidas a la estabilidad institucional y económica, la naturaleza y contenido del acto anulado, los motivos de su anulación y la existencia de situaciones jurídicas consolidadas.
En ese sentido, el criterio “ex tunc” hace referencia a otorgarle efectos retroactivos a la sentencia, a partir de la expedición del acto administrativo de carácter general anulado, de manera tal que se afectan las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la medida anulada; mientras que en virtud del criterio “ex nunc” la sentencia de nulidad tiene efecto hacia el futuro, por lo que no se ven afectadas las situaciones jurídicas que se produjeron y consolidaron al amparo de la vigencia de la medida administrativa anulada.” (Negrillas fuera del texto) Sobre la aplicación de las sentencias que declaran la nulidad de una norma derogatoria a situaciones jurídicas consolidadas el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta en sentencia de 4 de mayo de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, indicó lo siguiente: “Para la Sala, en el caso específico de la declaratoria de nulidad de una norma derogatoria, como en este caso, la del Acuerdo No. 004 de 2003, produce la reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas.
Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos. Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso.” Descendiendo al asunto bajo estudio se tiene que la juez de primera instancia declaró la nulidad del acto acusado al considerar que al demandante le asiste 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794/00, en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El apoderado judicial de la parte demandada formuló reparos al fallo de primera instancia que se proceden a examinar: - Señaló que, contrario a lo afirmado por el demandante, no se le desmejoró en sus prestaciones porque cuando al actor se le reconozca su asignación de retiro conforme lo dispuesto por el Decreto 1161/2014, la liquidación pensional será más alta a la que podría ser proyectada con la aplicación del subsidio familiar previsto en el Decreto 1794/2000.
Advierte la Sala que la entidad demandada no probó que al actor le resultabe más benéfico el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161/2014, y lo que aquí se discute no es el reconocimiento de dicha prestación como partida computable de una asignación de retiro, sino el reconocimiento y pago del mencionado emolumento en actividad. - Sostuvo que el acto acusado se encuentra debidamente fundado y ajustado a derecho y al analizar la demanda se tiene que en el caso del actor hay una situación ya consolidada en aplicación del Decreto 1161/2014, por lo que no es posible aplicar los efectos ex tunc de la sentencia proferida por el Consejo de Estado.
A juicio de la Sala sí es posible aplicar en el presente caso los efectos ex tunc de la sentencia de 08 de junio de 2017 pues, la jurisprudencia del Consejo Estado ha señalado que cuando se presenten situaciones individuales consolidadas le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso, así las cosas se encuentra demostrado que el actor escalafonó como infante profesional el 01 de diciembre de 2003 (fs. 15 y 16 del archivo 02 del expediente digital) y contrajo matrimonio con la señora Edith del Carmen Osorio Ospino el 11 de junio de 2011 (fs. 9 y 10 del archivo 02 del expediente digital).
Luego, entre el 1º de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (cuando fue derogado el Decreto 1794/00 y entró en vigencia el Decreto 1161/14), ya se encontraba casado y su situación jurídica no se había consolidado, por lo cual tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794/00.
Si bien el apelante afirma que el actor solo le comunicó sobre su nuevo estado civil en el mes de septiembre de 2014 y por ello al reconocimiento de su subsidio 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 familiar se le aplica el Decreto 1161/14, lo cierto es que no es dable exigir al demandante que hubiese comunicado el cambio en su estado civil en la fecha en la que contrajo matrimonio (11 de junio de 2011), pues en ese momento se había eliminado del ordenamiento jurídico dicho subsidio para los soldados profesionales, por lo que no tenía ningún sentido comunicar una situación que no le generaría ninguna consecuencia en sus prestaciones.
Se concluye de lo anterior, que la norma aplicable al demandante es el Decreto 1794/00. A una conclusión análoga llegó el Consejo de Estado en sentencia de 07 de abril de 2022, proferida dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2021-07051-01, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, referida a un caso semejante al presente: “es importante resaltar que no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. De ese modo, para la Sala es razonable que esta situación se pusiera de presente solo hasta el año 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales por el Decreto 1161 de 2014. En consecuencia, el fallo censurado mediante esta tutela incurrió en el defecto sustantivo propuesto, porque realizó una indebida interpretación de la norma cuya reviviscencia fue declarada por la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior al exigir una solicitud de reconocimiento en el periodo en el que esta disposición no estaba produciendo efectos jurídicos” - Finalmente adujo la apelante que, mediante las órdenes administrativas de personal No. 686 de 05 de septiembre de 2014 y 635 de 03 de mayo de 2021, se reconoció en favor del demandante el subsidio familiar conforme lo previsto en el Decreto 1161 de 2014, actos administrativos definitivos contra los cuales procedía recurso de reposición y podía solicitar su nulidad.
Sin embargo, solo demandó el acto administrativo proferido en el año 2022 a través del cual se negó la aplicación del subsidio familiar del Decreto 1794/00. De allí que cualquier inconformidad relativa a la norma aplicable tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que sea un acto posterior el que pueda volver a validar una situación previamente consolidada en los años 2014 y 2021 pues ello atenta contra la seguridad jurídica.
Advierte la Sala que como quiera que lo que pretende el demandante es la reliquidación de un emolumento devengado en actividad; que para la fecha de presentación de la demanda no había sido reconocida asignación de retiro 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 y no obra prueba de que ésta haya sido reconocida posteriormente, el actor podía demandar la orden administrativa de personal No. 635 de 03 de mayo de 2021, o volver a solicitar el reajuste de dicha prestación, como en efecto lo hizo, porque lo que se reclama es la reliquidación de una prestación periódica.
No es dable exigir al actor que demandara la orden administrativa de personal No. 686 de 05 de septiembre de 2014, pues en ese momento no había recobrado vigencia el Decreto 1794 de 2000. Adicionalmente, el acto de reconocimiento del subsidio familiar es autónomo y pese a su firmeza puede solicitarse su reajuste o reliquidación mientras subsistan sus causas y se devengue periódicamente, por lo que, ante una petición de reajuste, se genera un nuevo acto también autónomo susceptible de control judicial; a la reliquidación de dicha prestación periódica se aplican las normas sobre prescripción salarial, tal como fue considerado por la juez a- quo.
Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. 5.6. Condena en costas. Si bien este Tribunal venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 del CPACA, según el cual en toda sentencia el juez procederá al reconocimiento de las costas procesales cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración sea relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
Dicho criterio fue modificado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se señaló que la condena en costas es factible, siempre y cuando se demuestre que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta la modificación antes señalada y el cambio jurisprudencial realizado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa, para la imposición de costas procesales se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, lo concerniente a si la demanda o el recurso se presentó o no con carencia de fundamentación jurídica conforme lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
Luego, aunque en el presente caso se decidió de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala se abstendrá 13001-33-33-011-2022-00444-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 65/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 de condenarla en costas, en vista de que el recurso no se presentó con carencia de fundamentación jurídica y no se evidencia temeridad o mala fe en su actuación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor en el en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS