Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D. T. y C, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN, PARTES E INTERVINIENTES. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-011-2018-00187-01 Accionante Francisco Javier González Alvarado Accionada Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional Tema Retiro por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional - facultad discrecional Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 005 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia de 2 de marzo de 2021, mediante la cual el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. Demanda (fs. 1 – 18 del archivo No. 01 del expediente digital). 3.1.1. Pretensiones. El demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda mediante apoderado judicial contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en la que solicitó las siguientes declaraciones y condenas: “1.
Con arreglo a los mandamientos legales se decrete la nulidad y consecuentemente se deje sin efecto el acto administrativo señalado a continuación y por ende se excluya de la vida jurídica: Resolución No. 092 del cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por medio de la cual se resolvió retirar al Patrullero Francisco González Alvarado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General Policía Nacional, emanada del Comando Policía Metropolitana de Cartagena. 2. – Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional, el correspondiente restablecimiento del Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 derecho del señor Francisco González Alvarado disponiendo su reintegro a la institución Policía Nacional en su grado de patrullero y si fuere el caso en uno equivalente o de superior categoría, en las mismas o mejores condiciones de trabajo, una vez quede ejecutoriada la correspondiente sentencia. 3. – Que se condene a la Nación Ministerio Defensa Nacional- Policía Nacional al pago de los salarios, primas, vacaciones, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de su ilegal desvinculación y hasta que se produzca el reintegro. 4. – Para efectos de prestaciones sociales en general, se declarare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de mi poderdante, desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado 5. – Que el tiempo en que el señor Francisco González Alvarado haya estado desvinculado, en razón de los actos acusados, sean computados a su tiempo de servicios, de tal manera que para efectos pensiónales se tenga como no interrumpido su tiempo de servicio desde que fue desvinculado. 6.
Que en dicho reconocimiento se hagan los reajustes, indexaciones y actualizaciones correspondientes de conformidad con la ley, de manera tal que no se pierda la capacidad adquisitiva de los valores por reconocer. 7. – Así mismo, que se reconozca y paguen los intereses legales más altos previstos anualmente sobre dichas sumas de dinero actualizadas y para el mismo período.
(…)”. 3.1.2. Hechos. El accionante afirmó, en resumen, lo siguiente: Laboraba como patrullero de la Policía Nacional y mediante la Resolución No. 092 de marzo de 2018 el comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena lo retiró del servicio activo por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Adujo que las afectaciones registradas en su hoja de vida y que sirvieron como sustento al acto demandado carecen de soporte probatorio, algunas son inexistentes, otras no debían ser insertarlas conforme indicaciones jurisprudenciales, y otras que desconocen sus derechos a la dignidad humana, al debido proceso y al derecho de la defensa. 3.1.3.
Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 1, 6,13, 25, 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; 5-2 y 26 del Pacto internacional de Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 los Derechos Civiles y Políticos; 3 de la Ley 1437/2011, 36-8 de la Ley 1015/06; 1, 2,6 y 7 de la Ley 1566/12 y el Decreto 1796/09.
En el acápite de concepto de la violación formuló los siguientes cargos de nulidad: - Violación al derecho de audiencia y defensa, que sustentó aduciendo que el acto demandado se señalaron trece afectaciones al servicio en aplicación del artículo 27 de la Ley 1015/06, de las cuales algunas corresponden a medios preventivos, tales como llamados de atención o trabajos escritos.
Esos registros versaban sobre hechos o conductas que no trascienden ni afectan la función pública y por no pueden ser tenidos en cuentas como antecedentes disciplinarios. - Falsa motivación, que sustentó con el argumento de que a la Junta Asesora y al comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena le resultaron suficiente que tuviera 32 anotaciones de afectación al servicio para inferir que no cumplía de manera eficiente y eficaz con la prestación del servicio policial.
A su juicio, un examen de fondo de su hoja de vida daba cuenta que al momento de su retiro contaba con 3 años de estar siendo objeto de asistencia psiquiátrica, y por ende las múltiples afecciones al servicio tenían relación con sus patologías. - Violación de normas superiores, que sustentó afirmando que, al momento de su retiro era un sujeto de especial protección constitucional, dado sus patologías psiquiátricas, y el acto acusado no tuvo en cuenta las normas legales que ordenan la eliminación de las barreras a este grupo especial de personas. 3.2.
Contestación de la demanda (f. 151 -176, del archivo No. 01 del expediente digital). El Ministerio de Defensa - Policía Nacional señaló, en resumen, que el acto acusado goza de presunción de legalidad y se encuentra ajustado a la Constitución y a la ley, dado que la conducta asumida por el accionante incumplió con los parámetros de buen servicio, afectando la buena imagen de la institución ante la comunidad general.
El actor fue retirado del servicio activo de la institución por la causal denominada “por voluntad del director general de la Policía Nacional”, decisión que se motivó en razones de mejoramiento del servicio, sustentado jurídicamente en los artículos 55 y 62 del Decreto Ley 1791/00 y en los Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 artículos 1, 2 numeral 5° y 4 de la Ley 857/03.
Las razones que motivaron el retiro fueron consignadas en la resolución acusada, las cuales fueron estudiadas por la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes Policía Metropolitana de Cartagena, quienes encontraron situaciones que afectan directamente el servicio, lo que demostró una falta de profesionalismo y compromiso.
El incumplimiento a la concertación de la gestión que suscribió el demandante de manera voluntaria durante los años 2015, 2016 y 2017 generaron falta de confianza y credibilidad de los mandos institucionales frente a su desempeño, lo que justifica la medida discrecional de retiro. El demandante debe cumplir con la carga procesal de acreditar con los medios probatorios conducentes y fehacientes la nulidad endilgada al acto acusado, y en el expediente no reposa prueba que permita inferir que la intención del nominador fue diferente a la que tuvo en cuenta el legislador al atribuirle la competencia discrecional, o que el demandante haya sido retirado por motivos ocultos. 3.3.
Sentencia de primera instancia (archivo No. 2 del expediente digital). Mediante sentencia de 2 de marzo de 2021 el Juzgado Décimo Primero Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. El A-quo argumentó, en resumen, que el demandante no demostró que el acto acusado estuviera motivado por razones distintas a los fines de la norma que consagra el retiro por voluntad del director de la Policía Nacional, o que hubiera desbordado el juicio de proporcionalidad de los hechos que le sirven de causa; y que entre los años 2015 a 2017 el demandante tuvo 32 registros negativos, y no aportó ningún medio de prueba que permitiera inferir que dichas anotaciones o faltas ocurrieron a causa de su estado de salud mental.
Lo que se acreditó fue un aumento del comportamiento negativo, es decir, no tenía interés en subsanarlos o mejorarlos. 3.4. Recurso de apelación (401 – 406 del archivo No. 08 del expediente digital). El apoderado judicial del demandante presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aduciendo, en resumen, que no basta Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 con realizar en examen cuantitativo de los registros negativos que reporta de su hoja de vida, sino que debe examinarse su estado de salud mental, lo que conduce a que exista una petición especial por su condición de debilidad manifiesta.
El A-quo debió precisar si resultaba legítimo aplicar la facultad discrecional a una persona con delicados problemas de salud mental, y si esta era titular de una estabilidad laboral reforzada. Citó en su apoyo sentencias en las que la Corte Constitucional sostiene que el despido o desvinculación que se haga a una persona como consecuencia de su condición especial deviene ineficaz, debido a la estabilidad laboral reforzada de la cual gozan.
Por otro lado, adujo que el acto de retiro estuvo fundado en 13 registros por aplicación del artículo 27 de la Ley 1015/06, los cuales no debieron tenerse en cuenta, pues dichas anotaciones no debieron ser registradas en su folio de vida, carecían de relevancia y no afectaban el deber funcional. Los otros registros violan la presunción de inocencia, derecho de defensa y debido proceso, pues dichas conductas debieron ser sometidas al examen de la autoridad disciplinaria y no debieron servir de fundamento para aplicar la figura del retiro por discrecionalidad. 3.5.
Trámite de segunda instancia. Por auto de 2 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación y se concedió la oportunidad a las partes para pronunciarse respecto del recurso (archivo No. 5 del expediente digital). No obstante, los sujetos procesales no intervinieron en el trámite de la segunda instancia. IV.- CONTROL DE LEGALIDAD En el desarrollo de las distintas etapas procesales se ejerció el control de legalidad, y como en esta instancia no se observan vicios que impongan la declaración de nulidades o impidan proferir decisión de fondo, procede la Sala a decidir de fondo el recurso bajo estudio.
V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. De acuerdo con el artículo 153 del CPACA el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 5.2.
Problema jurídico. Corresponde a esta Corporación determinar si, como afirma el accionante, el acto acusado violó las normas que regulan la potestad discrecional ejercida para el retiro por voluntad de la dirección general de la Policía Nacional con fundamento en la Ley 857 de 2003 y fue expedido con falsa motivación; o si como lo aduce la accionada, se expidió en ejercicio de la facultad discrecional con el propósito de mejorar el servicio, dados los registros consignados en el formulario de Seguimiento y Evaluación del demandante.
Además, se deberá establecer la incidencia que el estado de salud mental del demandante tuvo en la expedición de acto acusado. 5.3. Tesis de la sala. El acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, pues se dictó con base en la potestad discrecional ejercida para la modalidad de retiro, toda vez que, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes Policía Metropolitana de Cartagena motivó la recomendación de retiro en conductas negativas registradas en su formulario de seguimiento, las cuales no fueron desvirtuadas y afectaban gravemente la actividad funcional de dicha institución, por lo que el retiro se tornó idóneo, necesario y proporcional para mejorar el servicio policial.
Por otro lado, se advierte que el estado de salud mental del demandante no tuvo incidencia en la expedición de acto acusado.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 3.1. Del retiro del servicio activo de la Policía Nacional El retiro del servicio activo de la Policía Nacional se encuentra regulado por el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000,1 que lo define como la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar el servicio.
Además, dispuso que el retiro del servicio del nivel ejecutivo y agentes, se hará por resolución ministerial, la cual podrá delegarse al director general de la Policía Nacional. Las causales del retiro del servicio activo están previstas en el artículo 55 ibídem, cuyo numeral 6 establece la causal de retiro por voluntad del 1 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Ministerio de Defensa o, la Dirección General de la Policía Nacional para el nivel ejecutivo y los agentes, en la que se encuentra el caso bajo estudio. 5.4.2.
Del retiro del servicio por voluntad del Gobierno o discrecional. El artículo 62 del Decreto 1791 de 2000 desarrolla el retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional y establece que, por razones de servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva para los demás uniformados.
Por su parte, el artículo 55-6 estableció como causal de retiro: “Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministerio de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes”. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 857 de 2003, por medio de la cual se dictaron nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, así: “Artículo 4.
Retiro por voluntad del gobierno o del director general de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministerio de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.
Parágrafo 1°. La facultad delegada en los directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000.
Parágrafo 2°. Los funcionarios competentes serán responsables por la decisión que adopten de conformidad con la Constitución y la ley.” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 De acuerdo con la norma transcrita la forma de retiro examinada implica el ejercicio de una facultad discrecional que permite adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio, atendiendo las necesidades que el servicio demande.
La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-053 de 2015, propuso los estándares mínimos de motivación para que prevalezca la interpretación que más se acompasa con los postulados del Estado Social de Derecho, el principio de legalidad y el respecto por los derechos fundamentales de los policías de la siguiente manera: “i. Se admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente deben motivarse en el sentido de relatar las razones en el acuerpo del acto como tal.
Pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos. En ese sentido, el estándar de motivación justificante es plenamente exigible. ii. La motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado. iii.
El acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución; esto es, el mejoramiento del servicio. iv. El concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional.
No obstante…la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportado en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores, como por ejemplo el levantamiento de actas o informes, que deberán ponerse a disposición del afectado, una vez se produzca el acto administrativo de retiro, y las cuales servirán de base para evaluar si el retiro se fundó en la discrecionalidad o en la arbitrariedad. v. El afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro.
Por lo tanto, en las actas o informes de evaluación debe quedar constancia de la realización del examen de fondo, completo y preciso que se efectuó al recomendado. En tal examen se debe analizar, entre otros, las hojas de vida, las evaluaciones de desempeño y toda la información adicional pertinente de los policiales. vi. Si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado.
El carácter reservado de tales documentos se mantendrá, mientras el acto administrativo permanezca vigente. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 vii. Si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Ello implica que se confronten las hojas de vida de los agentes, las evaluaciones de desempeño, las pruebas relevantes y los demás documentos que permitan esclarecer si hubo o no motivos para el retiro” El interesado, sin embargo, tiene la carga de acreditar ante la jurisdicción contenciosa administrativa que el ejercicio de la facultad discrecional tuvo un motivo diferente al constitucional.
El Consejo de Estado, por su parte, mediante sentencia de unificación de fecha de 7 de abril de 2022,2 fijó las siguientes reglas jurisprudenciales para las controversias relacionadas con el retiro del personal uniformado de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional: “i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.” Con apoyo en los anteriores criterios, la Sala resolverá de fondo el asunto. 5.5.
Caso Concreto. 5.5.1. Pruebas aportadas. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Bogotá., D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Sentencia de unificación jurisprudencial por importancia jurídica CE-SUJ-SII-26-2022. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 - Resolución No. 092 de 2016 por medio de la cual la entidad accionada retiró del servicio activo al demandante (fs. 19 – 32 del archivo 08 del expediente digital). - Historia clínica del demandante, emitida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional (fs. 34 - 142 del archivo 08 del expediente digital). - Formulario I Evaluación del desempeño policía, donde se observan compromisos adquiridos por el demandante en Sección II Concertación de la Gestión (fs. 214 - 241 del archivo 08 del expediente digital). - Oficio suscrito el 16 de agosto de 2019, por medio del cual la jefe del Área de Sanidad - Bolívar de la Policía Nacional informó al juez A-quo sobre las restricciones para laboral del actor entre los años 2015 – 2018 (fs. 243 – 244 del archivo 08 del expediente digital). - Formulario II de seguimiento del actor con anotaciones favorables al cumplimiento de las funciones del demandante, llamados de atención y compromisos institucionales.
(fs. 252 - 264 del archivo 08 del expediente digital). 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo. El apelante cuestiona el fallo de primera instancia porque considera que el el a-quo no tuvo en cuenta que su estado de salud mental fue el origen de las múltiples anotaciones negativas en su hoja de vida. Según el actor, el hecho de padecer una enfermedad mental impedía a la Institución desvincularlo y, contrario a ello, la obligaba a protegerlo por ser un sujeto de especial protección constitucional. - La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad como una garantía para que el trabajador continúe ejerciendo labores y funciones acordes a sus condiciones de salud, con iguales o mejores beneficios laborales al empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación para realizar la nueva actividad3.
Dicha protección cubre a las personas que por razones de salud no puedan desarrollar de manera ordinaria los trabajos que cumplían, sin que sea 3 Ver entre otras, sentencia T 499/20. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 necesario que obtenga previamente una calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite su discapacidad.
Al revisar la historia clínica del actor allegada al proceso se advierte que en el año 2015 el actor asistió a consulta médica por presentar un cuadro clínico de aproximadamente ocho meses de evolución, consistente en insomnio y dificultad sexual asociado a dolor crónico en espalda. En dicha oportunidad, el médico tratante recomendó “no turnos en la noche, no porte de armas”.
Además, le fue prescrito en el mismo año trastorno del sueño y se recomendó “no turno de noche”. En el 2017 asistió nuevamente a consulta por no poder dormir y refirió tener tratamiento por siquiatría, pero “lo dejé porque me descuidé”. Ese mismo año consultó por trastorno del sueño. Las pruebas allegadas no acreditan que las conductas calificadas negativamente por el superior del actor y tenidas en cuenta luego por la Junta al recomendar su retiro, fueron consecuencia de alguna patología física o psicológica que le impidiera cumplir con sus labores de manera ordinaria en la Institución, carga que correspondía al actor de conformidad con el artículo 167 del CGP, según el cual, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
En efecto, no allegó ningún concepto médico u otras pruebas que demuestren que algún tipo afección en su estado de salud influyó o determinó las actuaciones que fueron motivo de anotaciones negativas en su contra, como lo señaló en su demanda. Resalta la Sala que en el caso bajo estudio el supuesto estado de discapacidad del actor no constituye un hecho notorio perceptible a simple vista por el empleador, que lo obligue a reubicarlo, siempre que sea posible, en tareas acordes a sus capacidades, habilidades y competencias.
Además, el actor contó con la posibilidad de cuestionar las anotaciones consignadas en los formularios de evaluación en los términos del artículo 52 del Decreto – Ley 1800/00, según el cual: “las reclamaciones por desacuerdo con las anotaciones en los formularios dos (2) y tres (3, proceden por escrito ante el evaluador, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su comunicación, quien las resuelve en un término igual.
En caso de mantener su decisión, remitirá lo actuado ante el revisor dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes, quien decide en forma definitiva en el término de cuarenta y ocho (48) horas. (…)”. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Por otra parte, se tiene que el acto acusado incluyó las razones que justificaban su decisión de retiro, entre ellas 32 anotaciones de afectación del servicio, tales como haber llegado tarde a formación sin justificación; no ingresar a la herramienta tecnológica "Sistema de Evaluación del Desempeño Policial - EVA", a través del Portal de Servicios Interno - PSI, como mínimo dos veces a fin de revisar y notificarse de las anotaciones realizadas por su evaluador; presentarse tarde o no presentarse al servicio; portal mal el uniforme; negligencia del servicio al no firmar minutas;
El incumplimiento de los compromisos concertados, como son el dar cumplimiento a las órdenes impartidas por sus superiores la estrategia institucional, cooperar con la investigación de delitos y contravenciones, evitar hechos de indisciplina como insistencia o retardo al servicio, entre otras, fueron consignados en “concertación de la gestión” correspondiente a los años 2015 – 2107, y al no observarse mejoría o interés en subsanar su comportamiento y condiciones profesionales afectó de manera ostensible el servicio para el cual fue nombrado.
En ese sentido, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Cartagena, mediante Acta No 001 – MECAR GUTAH, correspondiente a la sesión celebrada el 22 de febrero de 2018, recomendó el retiro del servicio activo del demandante al determinar que después de haber estudiado los formularios de seguimiento del uniformado, al que se le registraron las siguientes anotaciones de afectación al servicio: Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 Dada la existencia de las anotaciones anteriores la Junta concluyó que se evidenciaba la reiterada ausencia de responsabilidad, profesionalismo y disciplina del patrullero demandante máxime si se tiene en cuenta que el mismo ha recibido una formación integral en su escuela de formación y a través de los diferentes cursos de capacitación donde recibió instrucción más completa respecto a la adecuada prestación del servicio de policía, conclusión que esta Sala comparte.
Los comportamientos reiterados del actor evidencian una actitud poco diligente para cumplir a cabalidad con sus funciones, afectado el servicio prestado, pues fueron reiterados los llamados de atención cuyo objeto era el de modular o adecuar su conducta a las exigencias de la Institución, tales como no llegar con retrasado al servicio y cumplir con los acuerdos pactados en las concertaciones de la gestión, pero no se evidenció mejoría. Los comportamientos contrarios a la prestación eficiente del servicio no fueron negados por el actor, pero los pretenden justificar con su estado de salud mentar, lo cual se reitera, no se demostró en el presente asunto.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 De todo lo anterior infiere la Sala que las reglas jurisprudenciales fijada por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 7 de abril de 2022 para la expedición de los actos administrativos de retiro del servicio por voluntad del Gobierno o discrecional se cumplen en el presente caso, toda vez que, en el acto administrativo acusado se dejó plasmado que la citada junta asesora procedió a recomendar el retiro del servicio activo del demandante en virtud del estudio realizado a su trayectoria institucional por afectación al servicio de Policía, al verificar en su historia laboral la falta de compromiso del servidor con la Institución. - Adujo el apelante que el acto de retiro estuvo fundado en 13 registros por aplicación del artículo 27 de la Ley 1015/06, los cuales, a su juicio no debieron tenerse en cuenta porque dichas anotaciones son llamados de atención que debieron hacerse en forma verbal y no escrita.
Y, además, que los otros registros violan la presunción de inocencia, derecho de defensa y debido proceso, pues dichas conductas debieron ser sometidas al examen de la autoridad disciplinaria y no debieron servir de fundamento para aplicar la figura del retiro por discrecionalidad. Los argumentos anteriores no son de recibo por las siguientes razones: (i) El personal uniformado de la Policía Nacional está sujetos, por un lado, al régimen de evaluación de desempeño profesional y, por otro, al régimen disciplinario, cada régimen con objetivos propios.
Si bien es cierto, los llamados de atención para encauzar la disciplina en ejercicio de los medios preventivos previsto en el artículo 274 del Régimen Disciplinario para la Policía Nacional vigente a la fecha de los hechos (Ley 1015/06) deben hacerse en forma verbal y no por escrita, lo cierto es que dicha consecuencia solo tiene efectos si se tratara de un proceso disciplinario, acción que es autónoma e independiente de las acciones 4 Artículo 27.
Medios para encauzarla. Los medios para encauzar la disciplina son preventivos y correctivos. Los medios preventivos hacen referencia al ejercicio del mando con el fin de orientar el comportamiento de los subalternos a través de llamados de atención verbal, tareas tales como acciones de tipo pedagógico, asistencia a cursos de formación ética, trabajos escritos, como medios disuasivos de aquellas conductas que no trascienden ni afectan la función pública, sin que ello constituya antecedente disciplinario.
Los medios correctivos hacen referencia a la aplicación del procedimiento disciplinario en caso de ocurrencia de falta definida como tal en la presente ley. Parágrafo. El Director General de la Policía Nacional, mediante Acto Administrativo, creará el comité de recepción, atención, evaluación y trámite de quejas e informes en cada una de las unidades que ejerzan la atribución disciplinaria, señalando su conformación y funciones.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 judiciales o actuaciones administrativas de diferente naturaleza, tal como lo previene el artículo 2. En el presente caso no se discute una sanción disciplinaria, sino el uso de la potestad discrecional para retirar del servicio a un miembro de la Policía Nacional, la cual no es un castigo, sino una decisión pensada en beneficio del interés general, y en el mejoramiento del servicio; por ello, a efectos de evaluar el desempeño del miembro de la Polía Nacional es indispensable realizar un examen de su comportamiento en su trayectoria en la Institución para definir sí cumple o no las funciones a él encomendadas.
Si en gracia de discusión se admitiera que no era posible tener en cuenta dichas anotaciones, lo cierto es que las mismas solo recaen en las anotaciones “09/05/2016”, “18/09/2016”, “11/10/2016”, “07/03/2016”, “20/03/2017”, “30/06/2017”, “19/08/2017”, “22/08/2017”, “21/09/2017”, “28/09/2017”, “03/10/2017” y “25/12/2017”, tesis contraria a lo sostenido en esta sentencia, las demás razones descritas en párrafos anteriores se mantienen en pie y sustentan la validez del acto acusado, puesto que están relacionadas con comportamientos personales, institucionales y falta de acatamientos de normas, reflejadas en las reiteradas llegadas tardes a la prestación de servicio y a la formación, o en su defecto no llegar al servicio, no ingresar a la herramienta tecnológica EVA a través del portal interno PSI y porte indebido del uniforme.
(ii) La facultad discrecional es independiente de la facultad disciplinaria, razón por la cual pueden ser empleadas, incluso de manera concomitante, sin que dependa la una de la otra, ni tampoco se exige que previamente se adelante investigación disciplinaria para ejercer la facultad discrecional ejercida para proferir los actos demandados.5 - Por consiguiente, tal y como lo ha expuesto el Consejo de Estado6, el retiro del accionante resultaba (i) idóneo, dado que, con el propósito de preservar la imagen institucional, dicha medida resulta indispensable para depurar el personal uniformado que con su desempeño no cumple con las exigencias de eficiencia y confiabilidad del servicio policial;
(ii) necesario, por cuanto de los diferentes compromisos concertados por el actor en los que se comprometía a mantenerse en permanente actualización y capacitación de la Ley 1801 de 2016, y a mejorar su prestación del servicio, los cuales no fueron cumplidos, por lo que dichos comportamientos 5 Ver providencia proferida el 4 de febrero de 2021 por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda -Subsección B, dentro del proceso radicado con el No. 05001-23-31-000-2009-01441-01(1208-14). 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022). Expediente: 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 ocasionaron un desmejoramiento en el servicio que presta la institución; y, (iii) proporcional, toda vez que, el retiro discrecional es una medida razonable y razonada de mejoramiento del personal que como el actor, no es perseverante ni responsable en el cumplimiento de sus funciones y obligaciones.
No hay duda que la administración utilizó adecuadamente la facultad discrecional para retirar del servicio al demandante, pues esta resultaba conveniente, en la medida en que, los hechos por los cuales se le realizaron las anotaciones en los formularios de seguimiento afectaban de manera directa la imagen y el buen funcionamiento de la Policía Nacional que, de acuerdo con el artículo 218 de la Constitución Política, está instituida con el fin de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia en paz de los habitantes del territorio nacional, razón por la cual los funcionarios que la integran deben contar con la confianza y moralidad que garanticen el buen servicio.
Luego, es evidente que la decisión de retiro del servicio del actor fue adecuada a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirvieron de causa, como exige el artículo 44 del C.P.A.C.A. 5.6. Condena en costas En el presente caso procede la aplicación del artículo 188 del C.P.A.C.A., el cual remite al artículo 365 del C.G.P., de acuerdo con el cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Aunque en principio habría lugar a condenar en costas al demandante por habérsele resuelto de manera desfavorable el recurso, la Sala se abstendrá de proferir dicha condena, en vista de que las mismas no se causaron, pues la parte demandada no intervino en el trámite de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA SALA DE DECISIÓN No. 005 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.
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