Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Cartagena de Indias D.T y C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-007-2023-00005-01 Demandante Jorge Otálora Martínez Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Tema Subsidio familiar personal activo Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras II.- PRONUNCIAMIENTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda (folios 1 – 08 del documento No. 01 del expediente digital). 3.1.1 Pretensiones. La parte demandante formuló las siguientes: “PRIMERA: Declárese nulo el acto administrativo 20220030750491601/MDN- COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-DIPER DIVNOM-1.10, expedido el 1º de diciembre del 2022 por la Armada Nacional… SEGUNDA: Que, como restablecimiento de derecho, se conceda el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1974 del 2000 (subsidio familiar antiguo).
TERCERA: …el pago de retroactivo del subsidio familiar (Decreto 1974 2000) desde el mes de julio del 2010 hasta agosto de 2014, en un valor de…$ 15.636.582, más la indexación de acuerdo con el IPC. CUARTA: …el pago del reajuste del subsidio familiar (Decreto 1974 2000) desde el mes de septiembre de 2014 hasta que se emita sentencia, en un valor que hasta la fecha es de…$ 43.428.307, más el monto que se cause hasta que se emita sentencia, más la indexación de acuerdo con el IPC.” 3.1.2 Hechos Para sustentar fácticamente la demanda, el actor afirmó, en resumen, lo siguiente: Ingresó a las Fuerzas Armadas en calidad de infante profesional el 14 de julio de 2007 y desde el 9 de julio de 2010 convive en unión marital de hecho con la Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 señora Enadis María Meza Lara, unión que fue declarada el 10 de julio de 2014, por lo cual cumple con los requisitos para ser beneficiario del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
En el periodo comprendido entre el julio de 2010 y agosto de 2014, no recibió ningún pago por concepto de subsidio familiar. Posteriormente, mediante orden administrativa No. 0648 de 01 de septiembre de 2014, le fue reconocido el subsidio familiar en un porcentaje del 20% conforme el Decreto 1161 de 2014, y le fue aumentado en un 3% a través de orden administrativa No. 0524 de 10 de mayo de 2015.
El 23 de noviembre de 2022 presentó solicitud de reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1974 de 2020, la cual fue denegada a través del Oficio No. 20220030750491601/MDN-COGFM-COARC- SECAR-JEMPE-JEDHU-DIPER DIVNOM-1.10 de 10 de diciembre de 2022. - Normas violadas y concepto de la violación. El demandante citó como violados los artículos: 1, 2, 5, 6, 13, 25, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; 2 de la Ley 923 de 2004 y 11 del Decreto 1794 de 2000; sostuvo que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 reconoció a los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar, y que dicho artículo fue derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009, que anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc mediante sentencia de 08 de junio de 2017.
Agregó que no pudo acceder al subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, porque en el momento en que inició su unión marital de hecho esa norma había sido derogada. Sin embargo, con ocasión del fallo de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, cobró nueva vigencia el artículo 11 del decreto 1794 e 2000, razón por la cual se debe extender y aplicar a su favor los efectos de dicha sentencia y ordenar a la entidad demandada que liquide y pague el subsidio familiar conforme lo dispuesto en este último decreto. 3.2 Contestación de la demanda (documento No. 07 del expediente digital).
La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que el Decreto 1794 de 2000 contempló el subsidio familiar para los soldados profesionales de las fuerzas militares casados o con unión marital de hecho vigente, en un 4% de su salario básico más la prima de antigüedad; pero Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 de acuerdo con los hechos de la demanda, el actor contrajo nupcias con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, es decir, no devengaba el subsidio familiar y por ello el derecho reclamado no se le puede reconocer.
El demandante reclama el subsidio familiar al que considera tener derecho desde la fecha de su matrimonio hasta la de su retiro, pero habiendo transcurrido más de cuatro años desde cuando contrajo nupcias hasta su reclamación, operó la prescripción extintiva. No es posible en este caso aplicar el principio de igualdad invocado por el actor, porque los sujetos pasivos de la ley no se encuentran en situación de igualdad, dado que la misma normativa especial regula para el personal militar determinadas funciones que se diferencian, según se trate de oficial, suboficial y soldado profesional.
Propuso las excepciones de presunción de legalidad del acto acusado, carencia de derecho del demandante e inexistencia de la obligación reclamada, inactividad injustificada del interesado – prescripción de derechos laborales, buena fe e innominada. 3.3. Sentencia de primera instancia (documento No. 14 del expediente digital). Mediante sentencia de 16 de noviembre de 2023 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Cartagena accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional, lo dispuesto en el Decreto 1161 de 2014, en lo que respecta al reconocimiento del subsidio familiar, en favor del demandante JORGE OTALORA MARTINEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, y en consecuencia:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo No. 20220030750491601/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHUDIPER- DIVNOM1.10 expedido el 01 de diciembre del 2022 por la ARMADA NACIONAL, por el cual se negó la solicitud de reconocimiento de subsidio familiar con base al Decreto 1794 de 2000, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDÉNESE, a título de restablecimiento del derecho, a la demandada Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional a i) reconocer y pagar en lo sucesivo a favor del actor, el subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. ii) Liquidar y pagar las diferencias que resulten del reconocimiento ordenado en el artículo anterior, tomando como punto de partida el 23 de noviembre de 2018, y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago del subsidio conforme al Decreto 1794 de 2000, descontando las sumas que ya le fueron canceladas por este concepto al JORGE OTALORA MARTINEZ, bajo la vigencia del Decreto 1161 de 2014, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 CUARTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto.
De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
QUINTO: DECLARAR probada la excepción de Prescripción formulada por la Nación-Ministerio de Defensa-Armada Nacional. En tal sentido, se declaran prescritas las sumas de dinero causadas entre el 10 de julio de 2010 y 23 de noviembre de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Condenar en costas a la entidad demandad Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional, se fijan como agencias en derecho el tres por ciento (3%) del valor de lo liquidado. Los demás conceptos serán liquidados por Secretaría. - (…)” El juzgado sustentó sus decisiones con apoyo en los siguientes argumentos: El demandante ingresó a las fuerzas militares en calidad de infante de marina profesional el 17 de enero de 2008; y en la escritura pública No. 287 de 10 de julio de 2014, suscrita ante la Notaría Única de Magangué, declaró que conformó unión marital de hecho con la señora Enadis María Meza Lara a partir del 10 de julio de 2010.
Por lo anterior, mediante orden administrativa del personal de 01 de septiembre de 2014 se reconoció al demandante el subsidio familiar del 20% por su unión marital de hecho, incrementado en un 3%, en virtud de la orden administrativa No. 0524 de 10 de mayo de 2015, por el nacimiento de su hijo Jorge Andrés Otalora Meza. El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 exige para el reconocimiento del subsidio familiar que el beneficiario: i) ostente la calidad de soldado profesional de las fuerzas militares; ii) se encuentre casado o con unión marital de hecho vigente; y iii) efectúe el reporte del cambio del estado civil a partir de su inicio al comando de la fuerza, de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, el Decreto 3770 de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en aras de volver a garantizar el subsidio familiar a quienes no lo percibían, se expidió el Decreto 1161 de 2014, el cual estableció, para ser beneficiario del subsidio familiar los siguientes requisitos: i) estar en servicio activo, ii) no percibir el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y iii) elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar.
Finalmente, la sentencia de 8 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 quedando vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 para aquellas situaciones jurídicas no consolidadas hasta la subrogación de dicho subsidio, mediante el Decreto 1161 de 2014; esto es, desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2014.
Por lo anterior, los soldados profesionales que tengan unión marital de hecho o que hubieren contraído matrimonio en el periodo comprendido entre el 1º de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (derogatoria del Decreto 1794/00 y entrada en vigencia del Decreto 1161/14), tienen derecho al reconocimiento del subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto 1794/00, desde la fecha en que se conformó la unión marital de hecho o se contrajo matrimonio hasta su retiro de la institución. Se debe distinguir entre la existencia de la unión marital de hecho y el acto de su declaración, y bajo este entendido no se puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto fue conformada en 2010, sobre la base de considerar que para esa fecha no existía el subsidio familiar por la derogación expresa del artículo 11 del Decreto 1794/00.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. De ese modo, es razonable que esta situación se pusiera de presente solo hasta el año 2014 cuando se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales por el Decreto 1161/14. El juzgado citó en su apoyó la sentencia de 24 de agosto de 2023, proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso No. 11001-03-15-000-2023-03940-00, en la que se estudió una demandada con similitudes fácticas; y concluyó que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en su calidad de soldado profesional de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794/00, en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770/09 con efectos ex tunc. 3.4 Recurso de apelación (documento 16 del expediente digital).
La parte demandante expresó los siguientes motivos de inconformidad con la sentencia apelada: Solo a partir del Decreto 1161/2014 era viable el reconocimiento del subsidio familiar, pues si bien el Decreto 1794/2000 en relación con su artículo 11 cobró vigencia en el año 2017, fue subrogado por el Decreto 1161/2014, vigente para las fuerzas militares y regulador del reconocimiento del subsidio familiar, con el cual se reconoció el derecho al demandante.
Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Aunque el Juzgado precisó que al aplicar el Decreto 1794/00 la demandada debía descontar lo pagado por este concepto, solo hizo referencia a su tiempo de actividad, es decir, desde el año 2014 hasta la fecha en que se le reconoció las asignación de retiro, omitiendo señalar que también debía descontar o pedir la devolución de lo pagado como factor de liquidación de la asignación de retiro y la consecuente corrección de la liquidación efectuada por la entidad, atendiendo únicamente los factores fijados en el Decreto 1794/00.
Por lo anterior, es necesario aclarar este punto a fin de no continuar generando un pago que corresponde al actor dentro de la asignación de retiro. Al demandante le resultaba más benéfico el reconocimiento del subsidio familiar que hizo la demandada al ser considerada partida computable de su pensión o asignación de retiro conforme lo dispuesto por el Decreto 1161/14, permitiendo una liquidación pensional más alta a la que podría ser proyectada con la aplicación del Decreto 1794/00.
El acto acusado se encuentra debidamente fundado y ajustado a derecho y al analizar la demanda se tiene que en el caso del actor hay una situación ya consolidada en aplicación de la norma especial, de allí que no es posible aplicar los efectos ex tunc de la sentencia proferida por el Consejo de Estado. El reconocimiento del subsidio familiar no depende de la consolidación del estado civil, sino del momento en que se informó o comunicó a la entidad el nuevo estado civil; y como el actor informó sobre su estado civil en vigencia del decreto 1161 de 2014, no le es aplicable el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 3.5 Actuación procesal en segunda instancia Mediante auto de 01 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (documento No. 03 de la carpeta de segunda instancia del expediente digital).
Las partes no presentaron alegatos y el agente del Ministerio Público no emitió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Agotadas las etapas procesales propias de la instancia, sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para adoptar la decisión que en derecho corresponda en segunda instancia. Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 V.- CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2 Problema jurídico.
Corresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 5.4. Tesis de la Sala El demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque entre el 1º de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (fecha de derogación del Decreto 1794/00 y de entrada en vigencia del Decreto 1161/2014), conformó su unión marital de hecho, lo que de acuerdo con la sentencia de 8 de junio de 2017 lo habilita para que el reconocimiento del subsidio familiar se ajuste a los términos del Decreto 1794/00. 5.5.
Caso concreto El Decreto 1794 de 2000, en su artículo 11 estableció que los soldados profesionales tendrían derecho a devengar un subsidio familiar en los siguientes términos: “Artículo 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el artículo previamente citado y con ello, los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar.
Con la finalidad de eliminar la desigualdad creada por la norma anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.” Posteriormente el Consejo de Estado, a través de sentencia de 08 de junio de 2017, proferida dentro del proceso No. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), C.P. César Palomino Cortés, declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3370 de 2009, por el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que establecía el subsidio familiar para los soldados profesionales.
Después, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, frente a la citada sentencia de 8 de junio de 2017, se profirió la providencia de 8 de septiembre de 2017, en la cual se precisó: “De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas” De lo anterior se concluye que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2009, hay dos consecuencias inmediatas: en primer lugar, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, en segundo lugar, que cuando la situación jurídica no se encuentre consolidada la sentencia de nulidad con efectos ex tunc, cobro efectos inmediatos.
Sobre los efectos ex tunc de las declaratorias de nulidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia de 08 de marzo de 2021, proferida dentro del proceso radicado con el No. 11001-03- 15-000-2020-02253-00 señaló lo siguiente: “(…) la Sala acudirá a los tradicionales criterios “ex tunc” y “ex nunc” que de manera reiterada y pacífica ha desarrollado y utilizado la jurisprudencia contencioso administrativa, a partir de variables tales como las circunstancias específicas referidas a la estabilidad institucional y económica, la naturaleza y contenido del acto anulado, los motivos de su anulación y la existencia de situaciones jurídicas consolidadas.
En ese sentido, el criterio “ex tunc” hace referencia a otorgarle efectos retroactivos a la sentencia, a partir de la expedición del acto administrativo de carácter general anulado, de manera tal que se afectan las situaciones jurídicas consolidadas en vigencia de la medida anulada; mientras que en virtud del criterio “ex nunc” la sentencia de nulidad tiene efecto hacia el futuro, por lo que no se ven afectadas las situaciones jurídicas que se produjeron y consolidaron al amparo de la vigencia de la medida administrativa anulada.” (Negrillas fuera del texto) Sobre la aplicación de las sentencias que declaran la nulidad de una norma derogatoria a situaciones jurídicas consolidadas el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta en sentencia de 4 de mayo de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, indicó lo siguiente: “Para la Sala, en el caso específico de la declaratoria de nulidad de una norma derogatoria, como en este caso, la del Acuerdo No. 004 de 2003, produce la reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas.
Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos. Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso.” Descendiendo al asunto bajo estudio se tiene que, el juez de primera instancia declaró la nulidad del acto acusado al considerar que al demandante le asiste Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794/00, en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El apoderado judicial de la parte demandada formuló reparos al fallo de primera instancia que se proceden a examinar: - Afirmó que aunque el juez a-quo precisó que al aplicar el Decreto 1794/2000 la entidad debía descontar lo pagado por este concepto, solo hizo referencia a su tiempo de actividad, es decir, desde el año 2014 hasta la fecha en que se le reconoció las asignación de retiro, omitiendo señalar que también debía descontar o solicitar la devolución de lo pagado como factor de liquidación de la asignación de retiro y la consecuente corrección de la liquidación efectuada por la entidad, atendiendo únicamente a los factores fijados en el Decreto 1794/2000.
Este cuestionamiento carece de fundamento fáctico pues al actor no le ha sido reconocida asignación de retiro, razón por la cual no hay lugar a ordenar descuento alguno en ese sentido. - Señaló que al actor le resultaba más benéfico el reconocimiento del subsidio familiar que hizo la entidad al ser considerada partida computable de su pensión o asignación de retiro conforme lo dispuesto por el Decreto 1161/2014, permitiendo una liquidación pensional más alta a la que podría ser proyectada con la aplicación del Decreto 1794/2000.
Advierte la Sala que para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor se deberá aplicar la normatividad vigente al momento en que éste adquiera su estatus pensional, independientemente del reconocimiento que aquí se realiza para efectos de liquidar el subsidio familiar que percibe el actor mensualmente de acuerdo con lo previsto Decreto 1794/00.
En suma, la entidad demandada no probó que al actor le resultaba más benéfico el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161/2014. - Sostuvo que el acto acusado se encuentra debidamente fundado y ajustado a derecho y al analizar la demanda se tiene que en el caso del actor hay una situación ya consolidada en aplicación de la norma especial, por lo que no es posible aplicar los efectos ex tunc de la sentencia proferida por el Consejo de Estado.
A juicio de la Sala sí es posible aplicar en el presente caso los efectos ex tunc de la sentencia de 08 de junio de 2017 pues, la jurisprudencia del Consejo Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Estado ha señalado que cuando se presenten situaciones individuales consolidadas le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso, así las cosas el actor se vinculó como infante profesional el 14 de julio de 2007 (f. 25 del archivo 01 del expediente digital) y declaró a través de la escritura pública No. 287 de 10 de julio de 2014 de la Notaría Única de Magangué que tenía una unión marital de hecho con la señora Enadis María Meza Lara desde el 09 de julio de 2010 (fs. 10-13 del archivo 01 del expediente digital).
Luego, entre el 1º de octubre de 2009 y el 30 de junio de 2014 (cuando fue derogado el Decreto 1794/00 y entró en vigencia el Decreto 1161/14), ya tenía una unión marital de hecho vigente, por lo cual tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794/00. Si bien el apelante afirma que el actor solo le comunicó sobre su nuevo estado civil en el año 2014 y por ello al reconocimiento de su subsidio familiar se le aplica el Decreto 1161/14, lo cierto es que no es dable exigir al demandante que hubiese comunicado su unión marital de hecho en la fecha en que ésta fue conformada (09 de julio de 2010), pues en ese momento se había eliminado del ordenamiento jurídico dicho subsidio para los soldados profesionales, por lo que no tenía ningún sentido comunicar una situación que no le generaría ninguna consecuencia en sus prestaciones.
Se concluye de lo anterior que la norma aplicable al demandante es el Decreto 1794/00. A una conclusión análoga llegó el Consejo de Estado en sentencia de 07 de abril de 2022, proferida dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2021-07051-01, C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, referida a un caso semejante al presente: “es importante resaltar que no se le puede exigir al actor que declarara ante las autoridades militares su unión marital de hecho tan pronto esta fue conformada, sobre la base de considerar que para la fecha en que esta se reconoció (2011) no existía el subsidio familiar, por la derogación expresa que realizó el Decreto 1794 de 2000.
Por ende, para ese momento era innecesario que el actor declarara su vínculo familiar. De ese modo, para la Sala es razonable que esta situación se pusiera de presente solo hasta el año 2014, fecha en la que se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales por el Decreto 1161 de 2014. En consecuencia, el fallo censurado mediante esta tutela incurrió en el defecto sustantivo propuesto, porque realizó una indebida interpretación de la norma cuya reviviscencia fue declarada por la Sección Segunda de esta Corporación. Lo anterior al exigir una solicitud de reconocimiento en el periodo en el que esta disposición no estaba produciendo efectos jurídicos” Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 51/2024 SALA DE DECISIÓN No. 005 Por todo lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada. 5.6.
Condena en costas. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA, el cual remite al artículo 365 del Código General del Proceso, en el sentido de señalar que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Aunque en el presente caso se decidió de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, en vista de que las mismas no se causaron, pues la parte demandante no intervino en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.
FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia apelada.
SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor en el en el sistema de gestión judicial SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS