REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Sentencia PROCESO No. 76-001-23-33-000-2019-00218-00 DEMANDANTE: JORGE ALBERTO ALUMA MORENO (jorgealuma@live.com.mx, hojheva@hotmail.com) DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL (deval.notificacion@policia.gov.co) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO Santiago de Cali (V.), dos (02) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
Se decide mediante la presente sentencia, la demanda interpuesta por el señor JORGE ALBERTO ALUMA MORENO en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL.
ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor JORGE ALBERTO ALUMA MORENO interpuso demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL, solicitando la modificación de la calificación contenida en el informe administrativo por lesión No. 615/2012 suscrito por el señor coronel Luis Humberto Poveda Zapata, de las resoluciones Nos. 1502 del 28 de octubre de 2015 por medio de la cual se le reconoció indemnización al demandante, 03518 del 28 de julio de 2017 por medio de la cual se retiró del servicio activo y de la 00358 del 06 de abril de 2018 por medio de la cual se le reconoció pensión de invalidez, procediendo a reliquidar la indemnización y la asignación de retiro del demandante con los parámetros contenidos en el artículo 119 del Decreto 1796 de 2000.
Lo anterior, con fundamento en que el señor Jorge Alberto Aluma Moreno el 09 de noviembre de 2012 en procedimiento policial recibió herida con arma de fuego, que le causó lesión medular que le determinó una merma en la capacidad laboral del 100%- incapacidad absoluta. Que el 08 de enero de 2013 dentro del informe administrativo por lesión No. 615/2012 se calificó la lesión sufrida por el demandante, conforme al literal b) del artículo 24 del Decreto 1796/2000 “en el servicio por causa y razón de este”.
Que en los actos se incurrió en error al determinar que la lesión padecida por el demandante no fue en el literal c de la misma norma en actos meritorios del servicio “en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público”, razón por la cual quedó mal tasada la indemnización y la pensión de invalidez reconocida CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.1 Indicó que la calificación obedeció a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que trajeron consigo la lesión al funcionario, mismas que acontecieron mientras realizaba funciones propias del servicio según lo dispuesto en la orden de servicio No. 635/SUBCO-COSEC 38.16 Plan Intervención Integral Estaciones Mayor Frecuencia Homicidios Mecal del 24 de septiembre de 2012, con lo que se evidencia que las lesiones fueron causadas en el servicio o en razón del mismo.
Que si bien el entonces funcionario se encontraba cumpliendo las actividades que le habían sido ordenadas mediante orden de servicios, los hechos en que resultó lesionado, son situaciones a las que de manera constante se ven expuestos los funcionarios de Policía, que si bien infortunadamente el hoy demandante resultó lesionado por un tercero mientras con sus compañeros le practicaban un registro y solicitaban antecedentes a un par de ciudadanos, este sólo hecho no puede ser catalogado por si solo como un “acto meritorio del servicio”, por lo cual la calificación del informe prestacional se realizó conforme lo dispuesto en el literal b del artículo 24 Decreto 1796 de 2000, puesto que las lesiones se produjeron “en servicio por causa y razón del mismo”, pues se trató de un accidente de 1 Ver índice 00020 de Samai. trabajo.
Que finalmente mediante la Resolución No. 00358 del 06 de abril de 2018 le fue reconocida pensión de invalidez equivalente al 100% de las partidas señaladas para su nivel de carrera, de acuerdo al grado de incapacidad, con base en lo dispuesto en el Decreto No. 1213 de 1990. ALEGATOS DE PRIMERA INSTANCIA La parte demandante indicó que los actos administrativos proferidos por la entidad, incurrieron en error al determinar que la lesión padecida por el demandante no fue en actos meritorios del servicio “en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público”, razón por la cual quedó mal tasada la indemnización y la pensión de invalidez reconocida.2 La entidad reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, indicando que el entonces funcionario se encontraba realizando una serie de actividades relacionadas con su misionalidad, en cumplimiento a una orden de servicios según la cual se realizarían actividades de intervención en las estaciones de policía con mayor afectación por el delito de homicidio.3 CONSIDERACIONES Observando que en el proceso no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado, conforme a lo cual la Sala procede a proferir la sentencia que en Derecho corresponda: PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala resolver si la determinación de la lesión padecida por el demandante fue adecuada, consecuencialmente, si el informe administrativo por lesión No. 615 proferido por el Director de Investigación Criminal e Interpol, del acta junta médico laboral No. 740 del 23 de diciembre de 2014, de las Resoluciones Nos. 01502 del 28 de octubre de 2015, 03518 del 28 de julio de 2017 y 03518 del 28 de julio de 2017, son legales o no y si es procedente reliquidar la asignación de retiro del demandante con los parámetros contenidos en el artículo 119 del Decreto 1796 de 2000. 2 Ver índice 00029 de Samai. 33 Ver en el índice 00031 de Samai.
TESIS DE LA SALA. La Sala negará las pretensiones por cuanto, del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos en que resultó lesionado el Agente Jorge Alberto Aluma Moreno, los mismos se desarrollaron en el ejercicio de un patrullaje que se realizaba en la zona como producto de la labor de control de la seguridad, en cumplimiento de la orden de servicio y no en una labor especial de combate o accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, como lo pretende hacer ver el demandante.
Para resolver adecuadamente el problema jurídico se analizarán los siguientes aspectos: (i) Sobre la naturaleza del informe administrativo por lesiones; (ii) Sobre el fundamento normativo de la pensión por invalidez de los miembros de las fuerzas militares; y (iii) el caso concreto. SOBRE LA NATURALEZA DEL INFORME ADMINISTRATIVO POR LESIONES.
Sobre el tema, el Consejo de Estado explicó4: Procedimiento administrativo de reconocimiento y liquidación de prestaciones sociales por lesiones del personal amparado por el Decreto 1796 de 2000. (…) En esta instancia resulta de vital importancia retomar los precisos planteamientos que desarrolló la Sala de Consulta y Servicio Civil en el Concepto 1558 del 22 de abril de 2004, en donde, como respuesta a la consulta formulada por el entonces Ministro de Defensa Nacional, se distinguieron las tres etapas de la actuación administrativa.
Ahora, se advierte que esta posición fue la que citó el tribunal y sirvió de fundamento para la decisión recurrida. En efecto, en este trámite se surten las siguientes etapas, las cuales se encuentran expresamente reguladas en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000: 1. El informe administrativo por lesiones. 2. La calificación médico-laboral. 3.
Resolución de reconocimiento y liquidación de prestaciones. Como características del primer elemento tenemos: «[…] En el caso del Informe Administrativo por Lesiones, se observa que es una declaración unilateral, emanada del Comandante o Jefe respectivo, sobre el conocimiento de unos hechos 4 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Bogotá D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación:17001-23-33-000-2017-00906-01 (1654-2019). Demandantes: STEVENSON ANDRÉS SIERRA GONZÁLEZ. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL. en los que resultaron lesionadas una o varias personas bajo su mando, la cual contiene también un juicio sobre esos hechos ya que implica calificarlos en una de las modalidades establecidas en la norma (art. 24 dec.1796/00).
El informe se expide en virtud de la potestad administrativa conferida a tales funcionarios y tiene efectos jurídicos sobre los administrados (la persona o personas lesionadas) y dentro del propio campo administrativo, pero tiene la característica de no poner fin a la actuación administrativa de reconocimiento de las prestaciones generadas por las lesiones, que es el efecto final buscado por la ley y al cual se llega cumpliendo todos los pasos del procedimiento especial por ella señalado.
En este orden de ideas, el informe administrativo por lesiones constituye un acto administrativo preparatorio, de acuerdo con la terminología empleada por el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo5, por cuanto se dicta para hacer viable la expedición del acto siguiente que es el dictamen de la Junta Médico-Laboral y en últimas, del acto definitivo, cual es la resolución de reconocimiento y liquidación de prestaciones correspondientes a la persona lesionada, pues ésta se basa en él, ya que dependiendo de la calificación dada a los hechos, se otorgan las respectivas prestaciones.[…]»6 Claramente la conclusión de ser un acto preparatorio deviene, entre otros, no por la característica de no poner fin a la actuación administrativa de reconocimiento de prestaciones, sino de ser una fase preliminar y de soporte para las subsiguientes.
Ello bajo el entendido que cada una de las etapas se agote, en atención a la regulación y términos allí previstos. Ahora, según el artículo 26 del Decreto 1796 de 2000, el informe administrativo por lesiones puede ser modificado por los comandos de fuerza o por la dirección general de la Policía Nacional, cuando sea contrario a las pruebas allegadas, de donde puede concluirse que se trata de una facultad oficiosa.
Igualmente, procede por solicitud dentro de los 3 meses siguientes a la notificación del informe. Referente a la calificación médico laboral, debemos señalar que esta corresponde a la Junta, decisión que eventualmente tiene una segunda instancia ante el Tribunal Médico Laboral. Veamos: «[…] Como se explicó, ante la existencia del Informe Administrativo por Lesiones, se debe reunir la Junta Médico–Laboral Militar o de Policía “con presencia del interesado”, (num. 2° del art. 19 y art. 20 dec. 1796/00), para valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones, clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral si es lo indicado, determinar la disminución de la capacidad sicofísica, registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el mencionado Informe, en suma, dar su dictamen sobre el estado de salud del paciente (art. 15 ibidem).
La Junta tiene un plazo de noventa (90) días, contados a partir del recibo de los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes (parágrafo art. 16), para producir su dictamen, el cual se notifica al interesado conforme al artículo 30 del decreto ley 94 de 1989. Frente al dictamen de la Junta Médico-Laboral, también el decreto ley 94 de 1989 otorga al interesado en su artículo 29, un derecho especial de impugnación, consistente en solicitar la convocatoria del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, para que éste revise 5 Este artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-339/96. 6 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004). Radicación: 1558. Actor: Ministro de Defensa Nacional.. en segunda y última instancia la decisión de la Junta, pudiendo ratificarla, revocarla o modificarla. […]»7 Tenemos entonces que, uno de los presupuestos para convocar a la Junta Médico Laboral, es la existencia del informe administrativo por lesiones y es en esta instancia donde se valoran las secuelas definitivas de las lesiones y además se clasifica el tipo de incapacidad sicofísica, funciones contenidas en el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000.
Debe indicarse que, en principio, las decisiones de la junta se les denomina igualmente como actos preparatorios, toda vez que no finalizan la actuación y su propósito es, preliminarmente, aportar información para la expedición del acto definitivo. Asimismo, el artículo 29 del Decreto 094 de 1989 confiere al interesado un recurso o derecho especial de solicitar se convoque al tribunal con el objetivo de revisar la decisión para confirmarla o revocarla.
Específicamente, para el caso de las determinaciones adoptadas por el tribunal, el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 consagra que son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes, es decir, frente a las actas proferidas por el Tribunal Médico Laboral procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Finalmente, luego de agotadas cada una de estas instancias, el procedimiento administrativo regula como última etapa, la adopción del acto administrativo definitivo, que no es otra cosa que la resolución de reconocimiento y liquidación de prestaciones. «[…] Una vez se encuentre en firme la decisión de la Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, ya porque no se solicitó la convocatoria del Tribunal Médico-Laboral Militar o de Policía, o bien porque habiéndose solicitado, el Tribunal dictó su decisión final, la cual es irrevocable, y por tanto, contra ella no proceden recursos, el expediente pasa al Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza respectiva o la Policía Nacional para la liquidación y reconocimiento de las prestaciones correspondientes, cuya expedición fue delegada por el Ministro de Defensa Nacional en los Jefes de Desarrollo Humano de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución No. 1383 del 25 de septiembre de 2001.
La resolución de reconocimiento y liquidación de las prestaciones correspondientes a la persona lesionada, constituye el acto administrativo definitivo que crea una situación jurídica individual y concreta, pues encierra la decisión final de la Administración sobre la actuación administrativa adelantada y pone término a ésta. […]»8 En este punto se destaca que, las normas especiales que regulan cada una de las fases que, en principio, tendría la actuación administrativa, describen las etapas como parte de un todo que necesariamente se desarrollará hasta el denominado acto definitivo.
Sin embargo, existen situaciones particulares en las cuales no se agotan cada una las instancias antes referidas, por lo que en cada caso concreto deberá estudiarse con detenimiento los elementos que se desplegaron en el procedimiento. (…) Es claro, tal como se expuso líneas atrás que, en principio, tanto los informes administrativos por lesiones como su eventual modificación constituyen actos preparatorios y, bajo ese entendido, no serían pasibles de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del 7 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004). Radicación: 1558. Actor: Ministro De Defensa Nacional. 8 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil cuatro (2004). Radicación: 1558. Actor: Ministro de Defensa Nacional. derecho regulado en el artículo 138 del CPACA.
No obstante, de manera excepcional, podemos encontrar eventos en los cuales esa decisión impide continuar con la actuación y bajo esa premisa no estaríamos en presencia de un simple acto preparatorio. En otros términos, si no se advierten otras decisiones administrativas que hayan creado, modificado o extinguido el derecho que judicialmente se reclama, tendrán que enjuiciarse aquellos actos que revistan estas características.
Lo opuesto generaría que se deje sin herramientas judiciales a los interesados para atacar las decisiones de la administración que sean adversas a sus intereses, que finalmente conllevaría al desconocimiento del derecho de acceso a la administración de justicia. (…) Recordemos que en atención al artículo 43 del CPACA son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación, elementos que se advierten preliminarmente en el acto del 30 de mayo de 2017 ahora atacado, toda vez que lo aportado con la demanda no supone la existencia de un acto administrativo posterior que de manera indiscutible defina la situación jurídica particular que se plantea por el demandante, con la precisión adicional que la modificación sobre la calificación de la lesión que se materializó a través del acto ahora demandado, eventualmente no causa derecho al reconocimiento de indemnización por incapacidad, de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 1796 de 2000.
Por lo tanto, corresponde al afectado demandar aquel acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica. En efecto, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez, y es el estudio de las mismas el que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.
Para el caso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es relevante identificar la actuación que produjo la afectación, es decir, debe demandarse judicialmente aquel acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante.
De manera que lo importante es que el juez analice en cada caso, si del acto administrativo demandado se deriva el restablecimiento pedido. En otros términos, deberá estudiar si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual pueda pedirse el correspondiente restablecimiento en sede judicial.
(…)” SOBRE EL FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA PENSIÓN POR INVALIDEZ DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES. El Consejo de Estado hizo el recuento normativo que atañe a la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares, de la siguiente manera9: 9 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04200-01(2162-12). Actor: ALDEMAR DE JESÚS VANEGAS MUÑOZ. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL. Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. “(…) i) Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de las Fuerzas Militares.
El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “(r)reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.
Posteriormente, el Decreto 1836 de 1979 se encargó en el título noveno de regular la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones, tal y como se observa en sus artículos 60, 61, 62 y 63.
No obstante lo anterior, la prestación establecida respecto de los miembros de cada entidad tenía en común la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento.
Con respecto de las condiciones para hacerse acreedor del derecho a la pensión de invalidez por parte de los Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares, el artículo 90 del Decreto 094 de 1989 señaló que: “(…) A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95% (…)”.
Posteriormente, el Decreto 1796 del 2000, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: “(…)
ARTICULO
38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.
PARÁGRAFO 2. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989 (…)
ARTICULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)
PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…)”. (Lo subrayado es de la Sala). Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 578 del 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que paso del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia.
Dado que esta norma confió al Gobierno Nacional la reglamentación correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el decreto, dispuso un artículo transitorio para indicar que el procedimiento y criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta que aquella fuera expedida.
De esta forma lo previó el artículo 48 del Decreto 1796 del 2000, así: “(…)
ARTICULO 48.
ARTICULO TRANSITORIO. Hasta tanto el Gobierno Nacional determine lo correspondiente a la valoración y calificación del personal que trata el presente decreto, los criterios de calificación de la capacidad psicofísica, de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones y de la clasificación de las lesiones y afecciones, continuarán vigentes los artículos 47 al 88 del decreto 094 de 1989, excepto el artículo 70 de la misma norma (…)”.
Posteriormente, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3 numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, en el artículo 6 se estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto manifestó que, dichas prestaciones serían reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley.
Este artículo fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. En esa oportunidad, la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6 de la Ley 923 del 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”.
Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…)
ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto (…)” El Decreto 4433 del 2004 contempló, en sus artículos 30 y 33, dos hipótesis respecto de este tipo de pensión, en las que se exige un 75% de pérdida de la capacidad laboral siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.
La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y a Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional; mientras que la del artículo 33 ampara a los Alumnos de las Escuelas de Formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y de Oficiales y miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido no solo era menester que el afectado presentara una pérdida de la capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores sino que además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6 de la Ley 923 del 2004 consagró el reconocimiento prestacional referido originado en misión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a para situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto del 2002.
El referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación en sentencia del 28 de febrero del 2013 a través de la cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacional excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004. Al respecto: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que, si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” Finalmente, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 2014, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez.
En esta oportunidad se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez, así: “(…)
ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: (…)”.
Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, estableció la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, y entre ellos, a los miembros que prestaran el servicio militar, cuando por las autoridades médico-laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. En cuanto al monto, estableció la norma que: Rango % pérdida cap.
Laboral Monto - partidas computables 50 – 75 50 75 – 85 75 85 – 95 85 más de 95 95 Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la Fuerza Pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades médico laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual, tiene pleno sustento, en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, nota la Sala que la nueva regulación en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la pensión de invalidez en la fuerza pública está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad. (…)” CASO CONCRETO Lo pretendido por el demandante es que se modifique la calificación de las lesiones padecidas estando en servicio activo en la entidad, y que le originaron una pérdida de capacidad laboral del 100%, las cuales fueron calificadas conforme lo dispone el literal b) del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000: “(…) b. En el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo.
(…)” Considera que las mismas deben ser calificadas conforme el literal c) de la norma ibidem: “(…) c. En el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional (…)” Que, hecha la anterior corrección, la entidad demandada deberá reliquidar la indemnización y la pensión de invalidez que le fueron reconocidas mediante los actos administrativos aquí demandados.
Para empezar, si bien las lesiones padecidas por el señor Jorge Alberto Aluma Moreno fueron calificadas mediante el Informe de Lesión No. 615 de 201210 conforme el literal b) del artículo 1796 de 2000 como: “EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO, ES DECIR, ENFERMEDAD PROFESIONAL Y/O ACCIDENTE DE TRABAJO”, de acuerdo a la jurisprudencia en cita, éste no comporta un acto administrativo definitivo, sino un acto preparatorio para la expedición de las decisiones posteriores, que como aquí se observa, fueron materializadas en las resoluciones que reconocieron la indemnización y la pensión de invalidez del demandante, no obstante es necesario tener en cuenta su contenido a fin de verificar si en efecto la entidad incurrió en error al calificar la lesión padecida por el actor y en consecuencia hay lugar a modificar la indemnización y la pensión reconocidas.
Hecha la anterior claridad, a folios 25 a 26 del expediente físico digitalizado, obra copia del Informe de Novedad No. 1943/ DISPO 4 ESTP 2 2957 del 10 de noviembre de 2012, en donde textualmente se 10 Ver a folios 58 a 59 del expediente físico digitalizado. dijo lo siguiente sobre los hechos en que resultó lesionado el demandante: “Respetuosamente me permito informar a mi Capitán la novedad presentada el día 09-11-2012, Siendo aproximadamente a las 15:00 horas en la Diagonal 26B3 con calle 73 Barrio Marroquín II, instante en que me encontraba con el Grupo Interventor en Policía Judicial en la jurisdicción de la Comuna 14 Estación de Policía Los Mangos, creado mediante el contenido de orden de servicio No. 362/ SUBCO- COSEC 3816 del 24 de septiembre de 2012, y al estar realizando un patrullaje con los señores Patrullero JORGE ELIECER MEJIA RIOS y Agente JORGE ALBERTO ALUMA MORENO, con la misionalidad de verificar inmuebles dedicados por sus moradores a actividades ilícitas, al igual que desplegar una labor preventiva, se observa dos sujetos uno de aspecto joven y su acompañante adulto en actitud sospechosa, ubicados al frente del establecimiento de Educación Superior denominado Colegio Miltre, procedimos a abordarlos e identificarnos como miembros de la Policía Judicial, para exigirles de manera respetuosa un registro; procedimiento que se realizó, teniendo en cuenta los protocolos de seguridad en estos casos específicos, se les solicita documento de identificación, aportando uno de ellos la cédula de ciudadanía No. 1.143.962.090 expedida en Santiago de Cali, que corresponde al nombre de EYDER ESTEBAN LOPEZ MEJIA.
Al proceder a confirmar antecedentes de éste con la central de comunicaciones de la Policía Metropolitana, sorpresivamente llegan dos sujetos en una motocicleta de color blanco, al parecer con las mismas características de un velocípedo marcha (sic) Yamaha DT, sin mas datos, quienes realizan numerosos disparos con armas de fuego de corto alcance, de manera indiscriminada, resultando lesionado el señor Agente JORGE ALBERTO ALUMA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía No. 11.801.939 expedida en Santiago de Cali; en mi reacción observo al señor EYDER ESTEBAN LOPEZ MEJOA extendido sobre la superficie; al mismo tiempo que el señor Patrullero JOERGE ELIECER MEJIA RIOS, desenfunda su arma de dotación y repela el enfrentamiento bélico, con el objeto lograr neutralizar a los agresores y proteger nuestras vidas.
Procedo a auxiliar al Agente ALUMA, que yacía tirado sobre el piso sangrando, con vida pidiendo ayuda. De igual manera solicito apoyo a la Central de Comunicaciones. Los agresores emprenden la huida por la Avenida Ciudad de Cali, con rumbo desconocido; esto permite que se acerque un grupo de personas poco solidarias con las intenciones dañinas de propiciar una asonada, con el objeto de despojarnos de las armas de fuego de dotación; en ese preciso momento pasa un rodante tipo taxi, servicio público en el que la comunidad sube al señor EYDER ESTEBAN, y lo traslada al centro asistencias mas cercano para que le prestaran los primeros auxilios, Minutos después llega el apoyo policial en el vehículo … de números laterales 1068, rodante en el que es transportado el Agente ALUMA, a la Clínica Valle del Lili, donde es atendido de inmediato por urgencias e intervenido quirúrgicamente por los galenos de turno, cuyo pronóstico a la fecha y hora es reservado.
Es de resaltar que los proyectiles que impactaron sobre la humanidad del señor Agente ALUMA fueron tres, un primero en la región toracoaldominal parte izquierda, sin orificio de salida, un segundo en la extremidad inferior derecha a la altura del glúteo, sin orificio de salida, con comprometimiento de esfínteres, y un tercero en la espalda, parte media, sin orificio de salida.” A folios 19 a 23 del expediente físico digitalizado obra copia de la Orden de servicio No. 362/ SUBCO- COSEC 38.16 PLAN INTERVENCIÓN INTEGRAL ESTACIONES MAYOR FRECUENCIA HOMICIDIOS MECAL del 24 de septiembre de 2012, cuya finalidad se estipuló así: “I. MOTIVO A. FINALIDAD Ejercer control en el área urbana de las diferentes comunas de la Metropolitana.
A fin de contrarrestar la comisión de delitos relacionados con la seguridad ciudadana y reducir los índices de criminalidad contribuyendo al fortalecimiento de la imagen institucional y acrecentando en la población la sensación de seguridad y tranquilidad. (…)” La parte demandante considera que los hechos ocurridos enmarcan dentro de la calificación de actos meritorios del servicio, que según el parágrafo del artículo 165 del Decreto 1212 de 1990, se describen de la siguiente manera: “(…)
PARAGRAFO. Se entiende por actos meritorios del servicio para todo efecto, aquellos en que el Oficial o Suboficial se enfrente a grave e inminente peligro en defensa de la vida, honra y bienes de las personas. (…)” Del análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos en que resultó lesionado el Agente Jorge Alberto Aluma Moreno, encuentra la Sala que los mismos se desarrollaron en el ejercicio de un patrullaje que se realizaba en la zona como producto de la labor de control de la seguridad, en cumplimiento de la Orden de servicio No. 362/ SUBCO-COSEC 38.16 PLAN INTERVENCIÓN INTEGRAL ESTACIONES MAYOR FRECUENCIA HOMICIDIOS MECAL del 24 de septiembre de 2012, y no en una labor especial de combate o accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, como lo pretende hacer ver el demandante, es decir, no se avizora que estuviera en cumplimiento de actos meritorios del servicio, que se estuviera enfrentando a un grave e inminente peligro, esto es, superior al que normalmente se encuentran sometidos los servidores de la Fuerza Pública.
Si bien en los argumentos expuestos en la demanda, se indica que el día de los hechos, los funcionarios implicados en los hechos se encontraban intimidando para su captura a un miembro de las bacrim, para justificar que se estaban enfrentando a un grupo delincuencial peligroso, tal aspecto no se encuentra probado en el proceso que implique modificar la calificación, quedando en el campo meramente argumentativo.
Conforme a lo anterior, no encuentra la Sala válidas las razones del demandante para modificar la calificación de las lesiones que le ocasionaron la incapacidad absoluta, en virtud de ello tampoco hay razones para ordenar la reliquidación de la indemnización (la cual inclusive es una pretensión caduca, por ser unitaria) y la pensión de invalidez reconocidas.
Bajo ese orden de ideas, considera la Sala que se deben negar las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS Consecuencialmente y siguiendo lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará a la parte vencida en el proceso al pago de costas de esta instancia, siempre que aparezcan causadas y en la medida de su comprobación, las cuales deberán serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP.
Por ello, en aplicación del numeral 4º del artículo 366 del C.G.P. en concordancia con el Acuerdo 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, y atendiendo los criterios fijados en el artículo 6º numeral 3.1.2 del mencionado Acuerdo, se fijan agencias en derecho en la suma equivalente a 1 SMLMV.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones aquí expuestas. SEGUNDO.- Condenar a la parte vencida en el proceso al pago de las costas de esta instancia, siempre que aparezcan causadas y en la medida de su comprobación, las que deberán ser liquidadas por la Secretaría de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del CGP.
TERCERO. - Fijar como agencias en derecho la suma equivalente a 1 SMLMV. Notifíquese y Cúmplase (FIRMAS ELECTRÓNICAS) JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ Magistrado Magistrado RONALD OTTO CEDEÑO BLUME Magistrado