23001-33-33-005-2019-00045-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, seis (06) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-005-2019-00045-01 Demandante: Luis Gil Llorente Suarez Demandado (s): Nación – Ministerio de Educación Nacional Tema: Inclusión Bonificación por zona de difícil acceso Como Factor Salarial Decisión: Confirmar Sentencia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante a través de apoderado judicial, contra la sentencia expedida el día 30 de junio de 2021, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

ANTECEDENTES a) Hechos Se señala que la parte actora fue vinculada al magisterio a través del Decreto 000102 de 1° de marzo de 2004, siendo trasladado posteriormente al C.E. Betulia de Momil – Córdoba, sin solución de continuidad donde se encuentra laborando actualmente. Indica que el centro educativo mencionado anteriormente ha sido declarado por el Departamento de Córdoba como zona de difícil acceso mediante los Decretos 0375 de 2013, Decreto 0963 de 2014, resolución N° 0167 de 2016 y Decreto 0076 de 2017.

Menciona que, el departamento de Córdoba en obediencia a la ley estableció la bonificación de zona de difícil acceso, la cual es pagadera en un porcentaje del 15% de la asignación salarial devengada de manera mensual y habitual, la cual viene ha venido percibiendo el demandante de manera habitual, periódica y por prestación directa del servicio desde que se encuentra laborando en la institución educativa Betulia de Momíl. Sostiene que el ejecutivo al expedir el artículo 2.4.4.1.5 del decreto 1075 de 2015, se extralimitó en su competencia en lo que respecta al concepto de salario al manifestar que la bonificación de zona de difícil acceso aplicable a los docentes que laboren en estas zonas decretadas por el departamento no tienen el carácter salarial, contrariando las postulaciones constitucionales establecidas en el artículo 53 de la constitución política, afectando el principio de no regresividad de que los derechos laborales sean salariales o prestacionales, razón por la cual solicita se inaplique la excepción de inconstitucionalidad Agrega que al demandante le han venido liquidando sus prestaciones sociales con un salario que excluye la bonificación de zona de difícil acceso como factor salarial en aplicación al artículo 2.4.4.1.5 decreto 1075 de 2015. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 2 Indica que el 12 de septiembre de 2018, el demandante a través de apoderado judicial elevo derecho de petición a la Secretaria de Educación Departamental de Córdoba- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, solicitando que se inaplicara por inconstitucional el artículo 2.4.4.1.5 del Decreto 1075 de 2015 y que como consecuencia de lo anterior se tuviera la bonificación de zona de difícil acceso como factor salarial para efectos de liquidar sus prestaciones sociales, petición que fue resuelta de manera negativa a través de acto administrativo de fecha 07 de noviembre de 2018 expedido por la entidad accionada.

Concluye que el 1 de febrero de 2019, ante la Procuraduría 190 Judicial I Administrativa de Montería, se celebró audiencia de conciliación en la que se declaró fallida por no llegar a acuerdo conciliatorio entre las partes. b) Pretensiones Solicita que se declare la nulidad del acto presunto negativo derivado del silencio administrativo configurado por la falta de respuesta de la reclamación administrativa de fecha primero (1°) de diciembre de 2017.

Así mismo, se inaplique por excepción de inconstitucionalidad el artículo 2.4.4.1.5 del Decreto No. 1075 de 2015, en lo que respecta a la expresión “Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto”. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se tenga la bonificación de difícil acceso como factor salarial para efectos de reliquidar las prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados.

Que los valores sean actualizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 193 y demás normas concordantes del CPACA, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del IPC, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del fallo definitivo. Por último, solicita que se ordene dar cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en el artículo 192, numeral 2° del CPACA; además requiere que todo pago se impute a intereses; y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. c).

Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Educación Nacional- FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de esta, en razón a que considera que no le corresponde en el presente caso reliquidar la pensión del demandante en la medida que, de los precedentes jurisprudenciales, se concluye que no es posible incluir todos los factores salariales sobre los cuales no se hayan realizado efectivamente aportes o cotizaciones en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status.

Sostiene que, no es dable acceder a lo pedido, pues hacerlo transgrede abiertamente lo dispuesto por la Constitución Política y el reciente precedente jurisprudencial, implicando para la Nación una carga excesiva que vulnera el principio de solidaridad del sistema de pensiones, aunado a que existe una flagrante desfinanciación del mismo al tener en cuenta todo lo devengado y que la parte actora no realizó la respectiva cotización, razón por la cual solicitó se denieguen las pretensiones de la de demanda, toda vez que en la pensión de la parte actora se incluyeron los factores salariales de ley, y por lo tanto no le asiste derecho a su reliquidación, sumado a que el acto administrativo acusado está sujeto a derecho y a las normas que tratan el tema de la Litis.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 3 d). La sentencia apelada. El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, el día 30 de junio de 2022, profirió sentencia de primera instancia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. Señala que, sobre los requisitos para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, revisado el concepto de violación expuesto por la parte demandante, observa en primer lugar que, esta indica que la expresión “esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto” contenida en el artículo 2.4.4.1.5 del Decreto 1075 de 2015, es contraria a normas constitucionales, cumpliendo así con el primer requisito.

En segundo lugar, menciona como normas violadas los artículos 13, 53, 58,150 numeral 19 literal E de la Constitución Política y el artículo 2 de la ley 4 de 1992, cumpliendo así con el segundo requisito. En tercer lugar, se percata, que si bien la parte demandante hace alusión a múltiples artículos que vulneran la constitución tal como fue reseñado previamente, tan solo explica la presunta vulneración respecto de los artículos 53 y 150 numeral 19 literal E de la constitución política, razón por la cual solo se procederá a realizar el estudio respecto de los anteriores, en atención a dar cumplimiento al tercer requisito señalado por el Consejo de estado.

Sostiene que el Gobierno Nacional no desbordo su competencia al momento de reglamentar el inciso 6 del artículo 24 de la ley 715 de 2001, mediante la cual se señaló que los docentes que laboran en áreas rurales de difícil acceso podrán tener estímulos consistentes en bonificación, capacitación, y tiempo, entre otros, de conformidad con el reglamento que para la aplicación de este artículo expida el Gobierno Nacional, por cuanto, lo que realizó fue la reglamentación del mencionado artículo, el cual en ningún lugar le otorgo el carácter de factor salarial o prestacional a la aludida bonificación, por el contrario, indica que los docentes podrán tener estímulos dentro de los cuales está la bonificación y que será el gobierno quien se encargue de reglamentar la misma, tal como en efecto ocurrió. Manifiesta que tampoco se podría entender que hubo una vulneración al artículo 53 de la Constitución Política por contrariar el principio de no regresividad de derechos laborales, en el entendido que en ningún momento el Gobierno al hacer uso de las facultades otorgadas por la constitución le cambia la naturaleza de la bonificación de zona de difícil acceso, pues nunca había sido declarada que esta tenía un carácter salarial, ni tampoco es dable interpretar como lo hace el actor que la tenía implícita, pues si así hubiese sido la voluntad del legislador, expresamente lo hubiese consignado.

Concluye que, no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la frase “Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto” contenida en el artículo 2.4.4.1.5 del Decreto 1075 de 2015, por cuanto no se cumplen con los requisitos señalados por el Consejo de Estado para su procedencia, y por tanto no hay lugar a tener la bonificación de zona de difícil acceso como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales del demandante. e).

El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que revoque el fallo y se acceda a las pretensiones de la demanda. Señala el actor que existe violación directa a los artículos 25, 53, artículo 150 numeral 19 literal e de la Constitución y la Ley 4 de 1992, ya que la facultad de reglamentación del Ejecutivo se torna de carácter limitada y debe ejercerse acorde con los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, que necesariamente deben consultar los principios básicos que contiene la “ley marco”; como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 4 proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad; motivos por los cuales no podrá desconocer lo que en estricto sentido constituye salario, para lo cual debe indicarlo solo "con arreglo a los criterios y principios ya mencionados", "no pudiendo actuar arbitrariamente hasta el punto de desconocer la primacía de la realidad sobre la forma "y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.

Menciona que, desde la creación de la bonificación por zona de difícil acceso, mediante la Ley 115 de 1994 en su artículo 134, norma reglamentada por el Decreto 707 del diecisiete (17) de abril de 1996, en ninguno de los apartes de mencionada norma se restringió su carácter salarial. Ahora, si bien es cierto dicho artículo fue derogado por lo dispuesto en la Ley 715 de 2001, esta nueva legislación trajo consigo en su artículo 24 numeral 6, lo referente a la Bonificación por zona de difícil acceso en los siguientes términos: “Los docentes que laboran en áreas rurales de difícil acceso podrán tener estímulos consistentes en bonificación, capacitación, y tiempo, entre otros, de conformidad con el reglamento que para la aplicación de este artículo expida el Gobierno Nacional.” Solo con la reglamentación del Ejecutivo con la expedición del Decreto No. 1171 del diecinueve (19) de abril de 2004 articulo 5 y posteriormente el Decreto 1075 de 2015 en su 2.4.4.1.5, restringieron su carácter salarial.

Es justo ese momento donde nace la extralimitación del Ejecutivo sobre los criterios, objetivos, principios tales como la justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, y por ende este tipo de restricciones van en contra de la naturaleza de las cosas, la primacía de la realidad sobre las formalidades, los criterios para determinar el concepto de salario que no es más que la habitualidad, periodicidad, ser la consecuencia directa de la prestación del servicio y no se otorga de manera ocasional o por mera liberalidad del empleador, en consecuencia resulta una medida que viola de manera flagrante, evidente, abierta y ostensible nuestra carta política de 1991, en lo que se refiere a los artículos 13, 25 y 53, en relación con los artículos 26 de la C.A.D.H y los artículos 4, 6 y 7 del Protocolo de San Salvador, adicional a esa Convención, y Convenio 95 de la OIT, estos últimos, que prevalecen en el orden interno al tenor del artículo 93 de la Carta, habida cuenta que el derecho a recibir salario es irrenunciable y no puede haber discriminación alguna entre servidores para el tratamiento de lo que constituye salario.

Esta bonificación se percibe de manera periódica, causada y pagadera mes a mes junto con su asignación básica mensual, y es habitual por cuanto se percibe de manera permanente, con la única condición de que se esté laborando en la zona de difícil acceso, tampoco resulta ser una suma recibida de manera ocasional o por mera liberalidad del empleador.

Razones por la cuales amparados en el principio de la realidad sobre las formalidades pregonados en nuestra constitución Política de 1991 en su artículo 53 la anterior bonificación se subsume en la definición de salario. f). El trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido por auto del 15 de diciembre de 20212, en esta etapa en la que las partes y el señor Agente del Ministerio Publico guardaron silencio.

II. CUESTIÓN PREVIA Encontrándose para fallo el proceso, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su 2 Doc. N° 04- cuaderno segunda instancia- expediente digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 5 condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia. El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso. En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de fecha 30 de junio de 2021, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.

Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario integrar un nuevo magistrado. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b). Problema jurídico. Deberá la Sala establecer como problema jurídico si le asiste el derecho al demandante en su calidad de docente oficial, a que le sea incluido como factor salarial y prestacional la bonificación por zona de difícil acceso a efectos de liquidar sus prestaciones sociales.

Para resolver sobre lo anterior, se analizará i) el marco normativo y jurisprudencial de la bonificación por laborar en zona de difícil acceso, y ii) el caso concreto. c). Marco jurídico legal sobre bonificación por laborar en zona de difícil acceso. La bonificación de difícil acceso se creó con la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, la cual estableció una bonificación especial para los docentes que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situaciones de crítica inseguridad o mineras, así: “(…)

ARTICULO 134. Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional (…)”.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 6 A su vez, el presidente de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el numeral 11 del artículo 1893 de la Constitución Política, expide el Decreto 707 de 19964 que reglamentó el contenido de la anterior norma señalada en la Ley 115/94, de la siguiente forma: «Artículo 1°.- Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en los establecimientos estatales de educación preescolar, básica o media, ubicados en zonas de difícil acceso o que se encuentren en situación crítica de inseguridad o en territorios de explotación minera, gozarán de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del Escalafón Nacional Docente y de una bonificación remunerativa especial, mientras se desempeñen de manera permanente en dichas zonas, de acuerdo con lo dispuesto en el presente reglamento.» «Artículo 3º.- […] Los gobiernos departamental, distrital y municipal, según sea el caso, determinará y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este Decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del Plan de Desarrollo Educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto.

La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación aplicando uno de los siguientes criterios: 1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal. 2.

Un porcentaje proporcional según tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el escalafón nacional docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial. […]» No obstante, el citado artículo 134 de las Ley 115 de 1994, fue derogado de forma expresa porel artículo 113 de la Ley 715 de 20015, pero a su vez dicha normatividad prescribió en su artículo 24 inciso 6, que los docentes que laboraran en zonas rurales de difícil acceso puedan tener estímulos consistentes en bonificaciones, capacitaciones, entre otros: «Artículo 24.

Sostenibilidad del Sistema General de Participaciones. Durante el período de siete años, comprendido entre enero 1° de 2002 y 30 de diciembre de 2008, el ascenso en el escalafón de los docentes y directivos docentes, en carrera, se regirá por las siguientes disposiciones: […] Los docentes que laboran en áreas rurales de difícil acceso podrán tener estímulos consistentes en bonificación, capacitación, y tiempo, entre otros, de conformidad con el reglamento que para la aplicación de este artículo expida el Gobierno Nacional. […]» En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expide el Decreto 1171 de 20046, el cual indicó en su artículo 5º que la aludida bonificación sería reconocida en un equivalente al 15 % del salario que los docentes y directivos docentes devenguen, la cual para ningún efecto constituirá factor salarial ni prestacional, así: 3 ARTICULO 189.

Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. 4 Por el cual se reglamenta el otorgamiento de estímulos para los docentes que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras y se dictan otras disposiciones. 5 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 6 Por el cual se reglamenta el inciso 6° del artículo 24 de la Ley 715 de 2001 en lo relacionado con los estímulos para los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales ubicados en áreas rurales de difícil acceso.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 7 «Artículo 5º. Bonificación. Los docentes y directivos docentes que laboren en establecimientos educativos estatales, cuyas sedes estén ubicadas en áreas rurales de difícil acceso, tendrán derecho a una bonificación equivalente al quince por ciento (15%) del salario que devenguen.

Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto y para su reconocimiento por parte de la entidad territorial, requerirá previa disponibilidad presupuestal. Esta bonificación se pagará proporcionalmente al tiempo laborado durante el año académico en las sedes de los establecimientos educativos estatales, ubicadas en áreas rurales de difícil acceso.

Se dejará de causar si el docente es reubicado temporal o definitivamente en otra sede que no reúna las condiciones para el reconocimiento de este beneficio o cuando la respectiva sede del establecimiento pierda el carácter señalado en este decreto. No tendrá derecho a esta bonificación el docente que se encuentre suspendido en el ejercicio de su cargo o en situaciones administrativas de licencia o comisión no remuneradas.» (Subrayas intencionales).

Posteriormente, en concordancia con el inciso 6° del artículo 24 de la Ley 715 de 2001, se expidió el Decreto 521 de 20107, en lo relacionado con los estímulos para los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales ubicados en las zonas de difícil acceso. Es así, como el artículo 5° del aludido decreto, reafirma que la misma no tiene carácter salarian ni prestacional: «Artículo 5°.

Bonificación. Los docentes y directivos docentes que laboren en establecimientos educativos estatales, cuyas sedes estén ubicadas en zonas rurales de difícil acceso, tendrán derecho a una bonificación equivalente al quince por ciento (15%) del salario básico mensual que devenguen. Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto, se pagará mensualmente, y se causará únicamente durante el tiempo laborado en el año académico.

Se dejará de causar si el docente es reubicado o trasladado, temporal o definitivamente, a otra sede que no reúna la condición para el reconocimiento de este beneficio, o cuando la respectiva sede del establecimiento pierda la condición de estar ubicada en zona rural de difícil acceso. No tendrá derecho a esta bonificación quien se encuentre suspendido en el ejercicio de su cargo o en situaciones administrativas de licencia o comisión no remuneradas» (Negrilla subrayada fuera de texto) En cuanto a la definición de una zona de difícil acceso, el citado Decreto 521 de 2010, en su artículo 2°, dispuso: «Artículo 2°.

Zonas de difícil acceso. Una zona de difícil acceso es aquella zona rural que cumple con los criterios establecidos en el presente decreto para ser considerada como tal. Para los efectos de este decreto, el gobernador o alcalde de cada entidad territorial certificada en educación deberá determinar cada año, mediante acto administrativo, y simultáneamente con el que fija el calendario académico, antes del primero (1°) de noviembre de cada año para el calendario "A" y antes del primero (1°) de julio para el calendario "B", las zonas rurales de difícil acceso y las sedes de los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción, de conformidad con la ley y considerando una de las siguientes situaciones: 1.

Que sea necesaria la utilización habitual de dos o más medios de transporte para un desplazamiento hasta el perímetro urbano. 2. Que no existan vías de comunicación que permitan el tránsito motorizado durante la mayor parte del año lectivo. 3. Que la prestación del servicio público de transporte terrestre, fluvial o marítimo, tenga una sola frecuencia, ida o vuelta, diaria.

Cuando las condiciones que determinaron la expedición del acto administrativo a que se refiere este artículo no varíen, se entenderá que las zonas rurales de difícil acceso ya establecidas conservan tal carácter. Parágrafo 1°. El acto administrativo de que trata el presente artículo deberá ser ampliamente divulgado entre los docentes, los rectores y los directores rurales de los establecimientos 7 Por el cual se reglamentan parcialmente el inciso 6° del artículo 24 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 2° de la Ley 1297 de 2009, en lo relacionado con los estímulos para los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales ubicados en las zonas de difícil acceso.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 8 educativos que se encuentren ubicados en las zonas rurales de difícil acceso e informado al Ministerio de Educación Nacional. En el reporte mensual de novedades de personal que los rectores y directores rurales deben presentar a la secretaría de educación de la entidad territorial certificada, incorporarán las novedades que correspondan, relacionadas con la bonificación de que trata este decreto, con el fin de que se proceda a efectuar las actualizaciones del caso a través de la dependencia responsable de los asuntos de administración de personal docente y directivo docente.

Parágrafo 2°. Las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas deberán remitir al Ministerio de Educación Nacional un informe respecto de los servidores docentes y directivos docentes que laboran en establecimientos educativos ubicados en zonas rurales de difícil acceso, indicando a quiénes de ellos se les ha reconocido y pagado la bonificación de que trata este decreto.

Dicho informe deberá presentarse dos (2) veces al año, antes del último día hábil de los meses de febrero y agosto, a través de los medios que el Ministerio de Educación Nacional determine para tal efecto.» (Negrilla subrayada fuera de texto). Conforme lo anterior, para que una zona sea considerada como de difícil acceso, se establecen los siguientes criterios: (i) que sea necesaria la utilización habitual de dos o más medios de trasporte para un desplazamiento hasta el perímetro urbano;

(ii) que no existan vías de comunicación que permitan el tránsito motorizado durante la mayor parte del año lectivo; y, (iii) que la prestación del servicio público de trasporte terrestre, fluvial o marítimo tenga una frecuencia diaria. Finalmente, el Decreto 1075 del veintiséis (26) de mayo de 20158, estableció en el Titulo 4 Capitulo 1 los estímulos para los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos ubicados en las zonas de difícil acceso y que se rigen por los Decretos 2272 de 1979 y 1278 de 2002; el artículo 2.4.4.1.5 del cuerpo normativo reafirma lo dicho en anteriores decretos frente a que esta NO constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto: “ARTÍCULO 2.4.4.1.5.

BONIFICACIÓN. Los docentes y directivos docentes que laboren en establecimientos educativos estatales, cuyas sedes estén ubicadas en zonas rurales de difícil acceso, tendrán derecho a una bonificación equivalente al quince por ciento (15%) del salario básico mensual que devenguen. Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto, se pagará mensualmente, y se causará únicamente durante el tiempo laborado en el año académico.

Por su parte, el H. Consejo de Estado en sentencia del 24 de marzo de 2022, sostuvo:9 (…)“De lo anterior se desprende que contrario a lo sostenido por la parte activa, la naturaleza de la bonificación debatida corresponde a una prestación social, por cuanto su creación deviene como un estímulo con el fin de que los docentes accedieran a prestar sus servicios en regiones donde se dificultaba lograr la cobertura necesaria en la prestación de la labor educativa oficial, por lo que es plausible concluir que no tiene relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de ese rubro, sino que pretende compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, es decir, que está encaminada a cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en dichas zonas.

Además, nótese que el artículo 5.º del Decreto 1171 de 2004, citado líneas atrás, señaló de manera expresa la naturaleza de la bonificación por laborar en zonas rurales de difícil 8 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación". 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, C.P: William Hernández Gómez, providencia de fecha veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022), Radicado N°: 15001-23-33-000-2017-00026-01 (0356- 2018) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 9 acceso, al aclarar que, para ningún efecto legal, aquella podría entenderse a título salarial o prestacional con ocasión al ejercicio de la labor de la docencia, pues lo que pretende es cubrir una contingencia específica como la ya aludida, sin atender criterios objetivos o subjetivos del educador.

De suerte que dicho concepto, al no gozar de un carácter salarial, no puede tenerse en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías de la demandante, habida cuenta que para ello únicamente pueden incluirse los factores que constituyeron salario o que fueron devengados por la trabajadora a título remunerativo de la prestación de servicios, conforme al artículo 2.º de la Ley 65 de 1945.

Sobre las facultades otorgadas al Presidente, tanto en artículo 150 numeral 19 literal E), como la estipulada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, ha desatado el Consejo de Estado en sentencia del 12 de mayo de 202210, algunas precisiones: 56. Al respecto, conviene precisar que las primeras (artículo 150 numeral 19 literal E) son las conocidas como leyes marco o leyes cuadro las cuales fueron introducidas en el ordenamiento colombiano por el Acto Legislativo 01 de 1968.

Algunas de sus características fueron identificadas por la Corte Constitucional, en la sentencia C-465 de 1992, de las cuales se destacan, en esta oportunidad, las siguientes: «4.º En virtud de esta clase de leyes, se deja al Congreso el señalamiento de la política general y al ejecutivo su regulación particular y su aplicación concreta. […] 6.º Al Gobierno incumbe concretar la normatividad jurídica que dichas materias reclaman y lo hace por medio de decretos que deben ajustarse a los parámetros o “marcos” dados por el legislador en la respectiva Ley.» (negrilla de la Sala). 57.

Por su parte, el Gobierno nacional, en el ejercicio de la potestad reglamentaria de una ley marco, tiene un radio mayor al que se desprende del desarrollo de la facultad derivada del artículo 189, numeral 11, de la Carta Política; por ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que se trata de una potestad reglamentaria especial47.

En efecto, se trata de la función de regular la materia, para lo cual cuenta con una amplia posibilidad de decisión, restringida por los principios y directrices generales que le impone el legislador48. De hecho, la Corte Constitucional afirmó que existe una relación inversamente proporcional entre la potestad reglamentaria del ejecutivo y la extensión de la ley habilitante, entonces, «ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa». 58.

La razón de asimilar esta dinámica normativa está radicada en la necesidad de regular ciertas materias, dentro de ellas el tema prestacional y salarial de los servidores públicos, de una manera flexible que permita responder eficiente y rápidamente a situaciones cambiantes, que se podían ver amenazadas por la falta de dinamismo que supone el trámite de la formación de una ley.

“ d). Caso concreto Revisado el plenario, se encuentra demostrado lo siguiente: - Mediante Decreto N° 000102 de fecha 1° de marzo de 2004, el señor Luis Gil Llorente Suarez fue incorporado como docente a la planta de cargos adoptada por el Departamento de Córdoba11, tomando posesión de este en fecha 05 de octubre de 2006.12 - Conforme certificado de fecha 14 de febrero de 2019, expedido por el rector de la Institución Educativa Betulia del municipio de Momil, se deja constancia que “LUIS GIL LLORENTE SUAREZ, identificado con cédula de ciudadanía número 15.700.165 de Momil, viene laborando como Docente en propiedad según decreto 000102 de MARZO 10 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, providencia de fecha doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: solicitud de unificación de jurisprudencia Radicación: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) 11 Pág. 12-15 doc.

N° 1.2 Expediente digital 12 Pág. 16 doc. N° 1.2 Expediente digital Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 10 del año 2004. Actualmente se desempeña como Docente en la Sede Principal de la Institución Educativa Betulia de Momil en básica secundaria.” - Fueron aportadas colillas de pago del demandante expedidas por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba de fechas: 1° de agosto a 31 de agosto de 2013, 1° de octubre a 31 de octubre de 2014, 1° de octubre a 31 de octubre de 2015, 1° de octubre a 31 de octubre de 2016, 1° de octubre a 31 de octubre de 2017 y 1° de marzo a 31 de marzo de 2018, donde consta que durante dichas anualidades este percibió la bonificación por zona de difícil acceso13. - Se encuentra acreditado que mediante petición de fecha 12 de septiembre de 2018, el apoderado de la parte actora, solicitó la inaplicación por inconstitucional del artículo 2.4.4.1.5 del Decreto 1075 de 2015 y que se tuviera la bonificación de zona de difícil acceso como factor salarial para liquidar sus prestaciones.14 A lo cual, la Secretaría de Educación dio respuesta mediante Oficio No. 00004318 de fecha 7 de noviembre de 2018, negando lo solicitado.15 Conforme lo acreditado, se tiene que el actor en su calidad de docente, percibió para los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 la bonificación por zona de difícil acceso; sin embargo, la Sala considera conforme la regulación expedida por el Gobierno Nacional, y que reglamentan lo referente a la bonificación de difícil acceso a los docentes, Decretos N° 1171 de 2004, 521 de 2010 y 1075 de 2015- ya citados, que de forma expresa estos señalan que la misma NO constituye factor salarial, ni prestacional para ningún efecto.

Ahora bien, sostiene la parte actora en el recurso que dichas normas deben ser inaplicadas por inconstitucionales, por cuanto existe violación directa a los artículos 25, 53, artículo 150 numeral 19 literal E de la Constitución y su ley marco- Ley 4 de 1992, pues se extralimita el Ejecutivo al estipular que la bonificación por zona de difícil acceso no tiene carácter salarial y prestacional, descociendo criterios, objetivos y principios, tales como la justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, y por ende este tipo de restricciones van en contra de la naturaleza de las cosas, la primacía de la realidad sobre las formalidades, los criterios para determinar el concepto de salario, que no es más que la habitualidad, periodicidad, ser la consecuencia directa de la prestación del servicio y no se otorga de manera ocasional o por mera liberalidad del empleador.

Frente al dicho de la parte actora, la Sala indica que, si bien el artículo 150 numeral 19 literal E)16 de la Constitución, señala que le corresponde al Congreso dictar normas generales y señalar criterios y objetivos en los que el Gobierno debe sujetarse, para establecer, entre otros, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a su vez en la desarrollada en la Ley 4 de 199217; se observa, que los Decretos N° 1171 de 2004, 521 de 2010 y 1075 de 2015, por los cuales se regula la bonificación de zona de difícil acceso, no fueron expedidos en virtud de estas normas superiores, sino que el Gobierno Nacional los expide conforme al numeral 11 del artículo 18918 de la Constitución Política, norma que señala que le corresponde al Presidente 13 Pág. 18-23 doc.

N° 1.2 Expediente digital 14 Pág. 1-7 doc. N° 1.2 Expediente digital 15 Pág. 9 doc. N° 1.2 Expediente digital 16 ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( ) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”. 17 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 18 ARTICULO 189.

En efecto, nótese que en los encabezados de los citados Decretos 1171 de 200419, 521 de 201020 y 1075 de 201521, se señala que el Presidente de la República los expide en virtud del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Magna, y no como lo sostiene el demandante, en desarrollo del artículo 150 numeral 19 literal e) ibidem y muchos menos de la Ley Marco- Ley 4 de 1992, cuerpo normativo que señala las normas, criterios y objetivos que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

De acuerdo con la jurisprudencia, la facultad reglamentaria conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Magna, es una función otorgada al Gobierno para regular una materia, contándose con un mayor rango de decisión, la cual debe estar basada en los principios generales que otorga el Legislador. Por ello, en el sub- lite, el Legislador a través de la Ley 715 de 2001, en su artículo 24, dispuso que se debían tener otorgar estímulos a los docentes que laboran en zonas de difícil acceso, así: “(..) Los docentes que laboran en áreas rurales de difícil acceso podrán tener estímulos consistentes en bonificación, capacitación, y tiempo, entre otros, de conformidad con el reglamento que para la aplicación de este artículo expida el Gobierno Nacional.” (Negrillas por fuera del texto) Es entonces, en virtud de la facultad reglamentaria otorgada en el ya citado numeral 11 del artículo 189 Superior y de este artículo 24 de la Ley 715 de 2001, que el Ejecutivo crea la bonificación por zona de difícil acceso.

Sumado a lo anterior, ha señalado el Consejo de Estado en la citada providencia del 12 de mayo de 202222, que no todo pago que realice el Estado como empleador deba ser tomando en cuenta como base para liquidar prestaciones sociales “Ciertamente, en la sentencia del 30 de septiembre de 202123 de la Subsección A de la Sección Segunda, se llegó a la conclusión de que i) el concepto de salario no conlleva automáticamente a que cualquier pago del empleador sea considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales; y ii) el legislador también ha suprimido la incidencia salarial a ingresos básicos permanentes de los trabajadores, «en razón a la implementación de diferentes políticas públicas, como las de salario integral y fomento del primer empleo».

Por lo dicho, no le asiste razón a la parte actora cuando indica que existe violación directa del artículo 150 numeral 19 literal E) de la Constitución y muchos menos de la Ley 4 de 1992- por la que se señalan criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pues: I) no es la fuente constitucional ni legal que el Gobierno Nacional se rige para expedir lo decretos que regulan la bonificación por zona de difícil acceso;

II) además, no todo pago o salario que perciba un servidor público conlleva automáticamente a que deba servir de ingreso para el cálculo de las prestaciones sociales. Ahora bien, la Sala indica que, frente a la naturaleza de esta bonificación por zona de difícil acceso, la misma corresponde a un estímulo creado con la finalidad de que los docentes presten sus servicios en lugares donde se dificulta cubrir la labor educativa, por lo que dicha bonificación 19 El presidente de la república de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 24 de la Ley 715 de 2001. 20 El presidente de la república de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en concordancia con el inciso 6° del artículo 24 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 2° de la Ley 1297 de 2009. 21 El presidente de la república de Colombia, En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en particular las que le confiere el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política. 22 Ibídem 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 30 de septiembre de 2021, radicación: 110010325000201400103 00(0209- 2014) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 12 no tiene relación directa ni con el cargo, ni con las funciones o calidades profesionales del docente beneficiario. Así las cosas, se procederá a confirmar la sentencia de fecha 30 de junio de 2021, expedida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, dejando constancia que en oportunidad anterior, esta Corporación ha expedido sentencia mediante la cual se ha decidido sobre un tema similar.24 e).

Costas. Teniendo en cuenta los hechos y pretensiones de la demanda que dio origen al presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18825 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36526 del C.G.P., no advirtiéndose que la demanda se haya presentado la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal, en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se integra un nuevo magistrado.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. 24 Sentencia de fecha 02 de diciembre de 2022, expedida por la Sala Tercera de esta Corporación dentro del proceso bajo radicado N° 23-001-33-33-005-2019-00253-01. 25 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 26 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.

La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente No. 23-001-33-33-005-2019-00045-01 13 QUINTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ CON IMPEDIMENTO PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA