REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN SENTENCIA Santiago de Cali, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No.: 76001-23-33-010-2017-01345-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – ASUNTOS LABORALES ACCIONANTE: COLPENSIONES (paniaguasantamarta@gmail.com) (notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co) (paniaguasantamarta@gmail.com) ACCIONADO: LUZ MERY GAVIRIA OSORIO (limoval14@gmail.com) ASUNTO: Pensión Ley 33 de 1985 – Principio de favorabilidad / reconocimiento pensional /Acuerdo 049 de 1990 - Decreto Reglamentario 758 de 1990 MAGISTRADO PONENTE: ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, la Sala de Decisión de esta Corporación procede a expedir la sentencia que dirima el debate de la referencia. I.- ANTECEDENTES La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (en adelante COLPENSIONES), actuando a través de apoderado judicial, presentó demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Lesividad, consagrado en el artículo 138 del CPACA, contra la señora LUZ MEY GAVIRIA OSORIO, elevando las siguientes PRETENSIONES (fls. 9-13 del expediente físico): 1.- Que se DECLARE LA NULIDAD de los actos contenidos en las resoluciones No. GNR-233683 del 24 de junio de 2014, mediante el cual se liquidó una pensión de vejez a la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO, conforme a la Ley 33 de 1985 y la No. 36620 del 17 de febrero del 2015, por la cual se ordenó el ingreso a nómina.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 2 2.- Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a la devolución de lo pagado por la reliquidación de vejez desde la fecha de inclusión en nómina hasta que se declare la nulidad de los actos. 3.- Que, se ordene a la Entidad Promotora de Salud – SALUD SOS EPS, a favor de COLPENSIONES el reintegro de los valores girados por concepto de salud a favor de la demandada, desde la fecha de inclusión en nómina hasta que se declare la nulidad de los actos. 4.- Que las sumas reconocidas sean debidamente indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar.
La parte actora señala, en síntesis, los siguientes HECHOS: Que la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO nació el 31 de enero de 1954. Que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez el 30 de julio de 2010 y mediante Resolución No. GNR 233683 del 24 de junio de 2014, se concedió la pensión de vejez, la cual quedó condicionada al retiro del servicio.
Que mediante Resolución No. 347 del 08 de julio de 2014 se aceptó la renuncia de la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO al cargo de Auxiliar Área de Salud, a partir del 01 de agosto de 2014, por el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CATAGO E.S.E. Señala que mediante Resolución No. 36620 del 17 de febrero de 2015, se incluyó a la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO en la nómina de pensionados.
Inconforme con la decisión, presento recurso de reposición, el cual fue resuelto por Resolución No. GNR 48218 del 15 de febrero de 2016, resolviendo modificar la resolución anterior. Que mediante comunicación No. BZG 2015_11917613-3330458 del 10 de diciembre de 2015, se solicitó la revocatoria directa de la Resolución GNR 233683 del 24 de junio de 2014, toda vez que en la pensión reconocida se tuvo en cuenta periodos cotizados privados y públicos, siendo lo correcto solo liquidarla con cotizaciones realizadas por entidades públicas, toda vez que se reconoció conforme a la Ley 33 de 1985.
Como NORMAS VIOLADAS, se invocó la Constitución Política; la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, el Decreto 758 de 1990 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, en síntesis, expone que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es aplicable únicamente a los trabajadores que hacen parte del régimen de prima media.
Que el Acto Legislativo 01 de 2005, dispuso que a la fecha de la entrada en vigencia es decir el 25 de julio de 2005, los afiliados podían ser beneficiarios del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 3 régimen de transición, si acreditaban 750 semanas cotizadas a la entrada en vigencia. Indicó que el articulo 1° de la Ley 33 de 1985 estableció los requisitos de 20 años de servicios continuos o discontinuos y la edad de 55 años, tendrá derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Que en el presente caso, para realizar el reconocimiento pensional bajo la Ley 33 de 1985, se debía tener en cuenta solo el tiempo y factores cotizados por entidades publicas y no de entidades privadas, lo cual va en contravía de la norma. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO contestó la demanda de forma oportuna, escenario donde se opuso a las pretensiones de la parte actora (fls. 63 a 80 del expediente físico).
Para tal efecto, trajo a colación jurisprudencia acerca de la revocatoria directa de los actos administrativos. Indicó que las autoridades administrativas en ejercicio de la acción de lesividad buscan que se ampare el ordenamiento jurídico, que el acto administrativo ha vulnerado. Que el actuar de la administración viola el principio de la confianza legitima con su actuar.
Que la parte actora no allegó los elementos probatorios, que permitan declarar que el reconocimiento carece de legalidad y falta de requisitos para la obtención del derecho a la pensión de vejez. Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones de fondo de caducidad de la acción, ausencia de motivos de ilegalidad y falta de requisitos pensionales, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, falta de legitimación en la causa por activa y la genérica.
TRÁMITE La demanda fue presentada ante esta corporación y asignado por reparto al despacho del magistrado ponente (fl. 16), mediante auto interlocutorio del 04 de octubre de 2017 se admitió la demanda; la demandada contestó la demanda (Fls. 63 a 80). Más delante, surtidos los trámites de rigor, mediante auto No. 155 del 01 de septiembre de 2022, con fundamento en el parágrafo del artículo 182A del CPACA, adicionado por la Ley 2080 de 2001, el Despacho Sustanciador difirió a la sentencia el estudio de las excepciones de mérito presentadas por la demanda, al tiempo que fijó el litigio, prescindió de la audiencia inicial y corrió traslado de alegatos de conclusión (Índice 29 del Aplicativo SAMAI).
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 4 LOS ALEGATOS La parte actora se pronunció, ratificándose a lo expuesto en la demanda. Indicó que al reconocerse la pensión de vejez con tiempos públicos y privados, se genera un detrimento financiero de COLPENSIONES violando el principio de sostenibilidad financiera.
Por lo cual, es necesario el reintegro de los recursos pagados por concepto de mesadas, salud, retroactivo y demás. (Índice 37 del aplicativo SAMAI). La demandada indicó en sus alegatos lo sostenido en la contestación respecto a que la demandante no aportó las pruebas que permitan concluir la procedencia de la nulidad del acto administrativo, sin demostrar lo alegado, esto es factores públicos y privados.
(Índice 36 del aplicativo SAMAI). El Ministerio Público guardo silencio, según constancia secretarial del 20 de septiembre de 2022. (Índice 38 del aplicativo SAMAI). Tramitada la instancia, y no observándose causal de nulidad o irregularidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia conforme a las siguientes, II.- CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA De conformidad, con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998, y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”1.
De conformidad a lo anterior, se tiene que respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.
PROBLEMA JURÍDICO – TESIS DE LA SALA 1CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25- 000-2011-01185-01. Auto del 25 de febrero de 2021 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 5 Conforme lo planteado en el auto del 01 de septiembre de 2022, corresponde a la Sala determinar si debe declararse la nulidad de los actos administrativos proferidos por COLPENSIONES por el posible error cometido al reconocer una pensión de vejez ordinaria a la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO, al tener en cuenta tiempo y factores salariales cotizados en entidades públicas y privadas.
Si la respuesta a este interrogante es afirmativa, debe determinarse si la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme al Acuerdo 049 del 01 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, norma que fue aprobada por el Decreto Reglamentario 758 de 1990.
Frente a lo anterior, debe puntualizarse que en el auto en mención el problema jurídico se planteó en torno a sí se debe declarar o no la nulidad de los actos administrativos enjuiciados al reconocer la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta tiempos y factores salariales cotizados en entidades públicas y privadas.
No obstante, en el libelo introductorio y en la contestación de la demanda también se hizo alusión al Decreto 758 de 1990. Para la Corte Constitucional, el principio de favorabilidad e in dubio pro operario contenido en el artículo 53 Constitucional, hace alusión al deber de los operadores jurídicos de aplicar, en caso de duda, la fuente formal de derecho vigente más favorable al trabajador (sentido estricto), o la interpretación de esas fuentes, o de una, que le sea más favorable (sentido amplio, o in dubio pro operario)2: “El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.
En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”, respetando el principio de inescindibilidad de la norma, esto es, la aplicación de manera íntegra en relación con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenece.
(…) El principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, por otro lado, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador”3 Lo anterior, permite a la Sala efectuar los análisis respectivos también en clave del Decreto Reglamentario 758 de 1990, sin que con ello resulten lesionadas las máximas de congruencia o de justicia rogada.
Este criterio resulta acorde con la naturaleza de los derechos a reguardar –dignidad humana y mínimo vital- que 2 Corte Constitucional. Sentencia T-088 de 2018. 3 A este respecto ver, de la Corte Constitucional, las sentencias T-832 de 2013, T-730 de 2014, T-569 de 2015, T-536 de 2017 y SU-310 de 2017, entre otras. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 6 en última instancia apareja el derecho a la pensión, permitiendo su protección efectiva.
FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 - LOS REGÍMENES PENSIONALES ANTERIORES CONTENIDOS EN LAS LEY 33 DE 1985 Y EL DECRETO REGLAMENTARIO 758 DE 1990 Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios4, además de consagrarse un régimen de transición pensional en favor de los trabajadores que reunieran ciertas condiciones de edad o tiempo de servicio al momento de su entrada en vigencia -1 de abril de 1994-.
Según el aludido régimen de transición, dichos trabajadores tendrían derecho a que se les aplicara el régimen pensional al que se encontraban afiliados con anterioridad a la expedición de la Ley 100 en lo concerniente a la edad, tiempo de servicios, semanas cotizadas y monto para acceder a la pensión, con el objeto de que se les protegiera sus expectativas en caso de no haber podido alcanzar la prestación, siempre y cuando estuviesen próximos al cumplimiento de los requisitos para tal propósito.
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es del siguiente tenor: “Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.” 4 Artículo 8 Ley 100 de 1993 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 7 Con todo, el régimen de transición no cuenta con una vigencia ilimitada.
El Acto Legislativo 01 de 2005 introdujo un límite temporal para su aplicación, estableciendo que no puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, salvo para aquellos trabajadores amparados que, a la entrada en vigencia del acto legislativo en cuestión –el 25 de julio de 2005-, tuvieran al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, en cuyo caso conservarían dicho régimen hasta el 31 de diciembre del año 2014.
Lo que significa que la pensión de vejez debía causarse antes del 31 de diciembre de 2014 si se pretendía arropar por el régimen de transición. Pues bien, el régimen pensional anterior a la Ley 100, tratándose de trabajadores del estado de la especie de los empleados públicos -de no pertenecer a regímenes especiales-, estaba contenido en la Ley 33 de 1985, normativa que exigía para la consolidación del derecho pensional un servicio oficial de 20 años continuos o discontinuos y 55 años de edad, sea hombre o mujer.
El monto de la pensión en este escenario correspondía al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicio: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
(…)” Según este régimen, los factores que deben tenerse en cuenta para el cálculo de las pensiones de los empleados del sector oficial estaban consagrados en el artículo 3 de la Ley 33, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985: “ARTÍCULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (Negritas de la Sala). Hay otro régimen pensional anterior a la Ley 100, que es el contenido en el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, norma que a su vez fue aprobada por el Decreto Reglamentario 758 de 1990.
Esta normativa que exigía para la Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 8 consolidación del derecho pensional un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Como requisito de edad se señaló 60 años de edad para los hombres y 55 para las mujeres. En efecto, el artículo 12 del Decreto Reglamentario 758 de 1990 dispone: “ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil (1.000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.” Así, en principio, quienes se encontraren afiliados al régimen de prima media con prestación definida y, siendo titulares del régimen de transición, sus cotizaciones se hubieren efectuado en su totalidad ante ISS –hoy COLPENSIONES- tienen derecho a que, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, la misma sea estudiada, respecto a la edad, tiempo de servicio y monto, de conformidad con los requisitos fijados en el Decreto 758 de 1990.
Con todo, algunos petentes que no contaban con el mínimo de semanas cotizadas ante el Seguro Social para llegar al total requerido en la norma, solicitaban que les fuera adicionado el tiempo laborado en entidades públicas cotizado en las cajas o fondos de previsión. En tal sentido, surgió el debate de si para estos cotizantes era posible o no acumular semanas de cotización en entidades públicas y privadas.
La Corte Constitucional, a este respecto, ha señalado de forma consistente5 que para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales, lo cual obedece a las siguientes razones6: “(i) Del tenor literal de la norma no se desprende que el número de semanas de cotización requeridas lo sean las aportadas exclusivamente al ISS;
(ii) El régimen de transición se circunscribe a tres ítems -edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto de la pensión-, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las semanas cotizadas, lo cual sugiere que deben ser aplicadas las del sistema general de pensiones.” 5 A este respecto ver, entre otras, de la Corte Constitucional, las sentencias T-060 de 2009, T-398 de 2009, T-583 de 2010, T- 760 de 2010, T-334 de 2011, T-559 de 2011, T-360 de 2012, T-063 de 2013 y T-596 de 2013 6 Corte Constitucional, Sentencia SU -769 de 2014 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 9 La Máxima Corporación Constitucional a este respecto, explicó7: “7.4.
Ahora bien, de la línea jurisprudencial expuesta se deriva que la postura de la Corte Constitucional ha sido pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.
Como pudo observarse, en cada una de las providencias reseñadas, en aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las normas en materia laboral, resulta más beneficioso para los trabajadores asumir tal postura. Además, de aceptar una interpretación contraria, la misma iría en contravía de los postulados constitucionales y jurisprudenciales, si se tiene en cuenta que la mentada norma en ninguno de sus apartes menciona la imposibilidad de realizar tal acumulación”.
Dicha regla se extendió inclusive a los eventos donde el derecho invocado se sustente en las 500 o más semanas aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida8. Respecto el monto de la mesada bajo este régimen, se tiene que el artículo 20 del Decreto Reglamentario 758 de 1990 dispuso:
ARTÍCULO
20. INTEGRACION DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMUN Y DE VEJEZ. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así: I. PENSIONES DE INVALIDEZ. (…) II. PENSION DE VEJEZ. a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
(…)”. 2.2.2.- EL IBL EN EL REGÍMEN DE TRANSICIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 - ALCANCES Aclarado lo anterior, es menester estudiar cuál es el alcance de la aplicación de las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993 de cara a quienes se hallen amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha norma, principalmente en lo que respecta al IBL.
El tema ha suscitado sendas reflexiones en la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa que actualmente han desembocado en un criterio unificado: el IBL es un asunto 7 Ídem 8 ibídem Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 10 que no está sometido a transición, de suerte que su determinación obedece en todo caso a lo previsto la Ley 100 de 1993, sin importar el régimen pensional anterior que se aplique.
Dicho de otra forma, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 permite aplicar, a quien le fuere autorizado, los preceptos de la norma pensional anterior únicamente en cuanto a la edad, tiempo de servicios y la tasa de reemplazo, ésta última entendida como el porcentaje del IBL que se toma para calcular el monto de la pensión. Los demás factores deben determinarse conforme la Ley 100 de 1993, concretamente el inciso tercero de su artículo 36, lo que incluye el IBL.
La Corte Constitucional defiende esta regla en la Sentencia SU-427 de 20169, que es el criterio actual: “(…) 6.5. Con tales propósitos, se implementaron nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, se establecieron reglas sobre el cálculo de semanas de cotización y se creó un régimen de transición con el fin de respetar las expectativas legítimas.
En torno a este último aspecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ofreció a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones[85]. 6.6.
En relación con el concepto de monto, esta Corporación ha identificado dos acepciones, una en el marco de los regímenes especiales y, otra como beneficio del régimen de transición. En efecto, en la Sentencia T-060 de 2016[86], se reiteró que “en cuanto a la primera, está concebida como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen; y la segunda como un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición, a través de las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…).” 6.7.
Específicamente, como lo reseñó este Tribunal en la Sentencia T-078 de 2014[87], los incisos segundo y tercero del mencionado artículo 36 fijan las siguientes reglas en relación con el concepto de monto, aplicables al momento de reconocer las pensiones que se pretendan causar en virtud del régimen de transición: “Inciso segundo [88] - establece (i) los requisitos para acceder al régimen de transición -40 años hombre / 35 mujer ó 15 años de tiempo de servicio-;
(ii) los beneficios antes mencionados -edad, monto, y semanas o tiempo de servicio- y (iii) dispone que las demás condiciones y beneficios serán los de la Ley General de Pensiones. Inciso tercero [89]- regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho, los cuales cuentan con la posibilidad de: (i) liquidar la pensión con base en el tiempo restante o (ii) con el promedio de toda la vida laboral si fuere superior.
No obstante, no mencionó a los afiliados que estando dentro del régimen de transición les faltare más de 10 años para acceder al derecho pensional, por lo que se 9 Criterio reiterado en la misma Corporación en las Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 11 entiende que se rige por la ley general, es decir, el artículo 21 de la Ley 100/93.” (…) 6.10.
En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013[91], este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[92]. 6.11.
Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho [93] de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico.
(…) 6.15. En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión” (Negritas de la Sala).
El anterior fue un giro de criterio que el máximo tribunal constitucional comenzó a desarrollar en la Sentencia C-258 de 2013 -referida al régimen pensional de los congresistas-, y que amplió más adelante, principalmente, en la Sentencia SU-230 de 2015. Cabe aclarar que en tiempos anteriores, la Corte Constitucional era de la tesis de respetar en su integridad la aplicación de la normativa pensional anterior a los beneficiarios del régimen de transición, incluido el IBL, posición que sustentaban en el respeto de las garantías laborales irrenunciables que representaba aquel sistema en beneficio del pensionable, y en el acatamiento del principio de inescindibilidad normativa, según el cual no es posible combinar disposiciones de la Ley 100 con mandatos del régimen pensional anterior.
A manera de ejemplo, se citan algunos apartes del criterio entonces defendido: “En efecto, según la jurisprudencia de esta Corporación, no es posible combinar normas de la Ley 100 de 1993, con normas contenidas en los anteriores regímenes de pensiones. De allí que, para calcular el monto de las mesadas pensionales, no sea posible combinar el porcentaje del ingreso base de liquidación ( en adelante IBL) establecido en un régimen anterior al 1º de abril de 1994, con el IBL consagrado en la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario se vulneraría el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas.
(…) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 12 20. En consecuencia, aquellos empleados oficiales que, a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cumplieran con alguno de los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a pensionarse bajo las reglas establecidas en el artículo 1° de la ley 33 de 1985, en lo que se refiere a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, que incluye el concepto de IBL, pues están cobijados por el régimen de transición. Así, el artículo 1º de la mencionada ley señala claramente que el IBL para calcular el monto de la pensión es el salario promedio con base en el cual se hicieron los aportes del último año de servicio.
Por otro lado, para calcular el monto de la pensión, se deben tener en cuenta todos los factores salariales percibidos por el empleado oficial del orden nacional, aunque no se encuentren consagrados en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985”10 El Consejo de Estado tuvo un discurrir similar al de la Corte Constitucional a este respecto.
Nótese que la discusión surgió a partir de la aparente contradicción evidenciada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativa al IBL de las pensiones amparadas en el régimen de transición. En efecto, mientras el inciso segundo de ese artículo disponía que a los amparados por dicho régimen se les aplicarían las disposiciones de la normativa pensional anterior en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto de la pensión; el inciso tercero ídem establecía un ingreso base de liquidación propio, aplicable a 'las personas referidas en el inciso anterior’, es decir a todos a quienes aplicara la norma, incluyendo a los beneficiarios del régimen de transición. La pregunta que surgía de la lectura de ambos incisos era si el IBL de los beneficiarios de la transición era el contenido en los regímenes anteriores, dado que el término ‘monto de la pensión’ incluía tal concepto –el IBL- (inciso segundo), o si por el contrario, el IBL de la transición estaba específicamente previsto en la norma actual, es decir el artículo 36 de la Ley 100, que aplicaba a todos los casos (inciso tercero).
En un primer escenario el Consejo de Estado le dio prevalencia al inciso segundo atrás reseñado, estimando que en efecto el término ‘monto de la pensión’ señalado como uno de los escenarios de aplicación del régimen pensional anterior a los beneficiarios de la transición, resultaba omnicomprensivo e incluía al IBL en todos sus aspectos: tanto el periodo liquidable (por lo general el último año de servicios, dependiendo de la norma aplicable), así como los factores salariales a incluir, e igualmente la tasa de reemplazo, es decir, el porcentaje del IBL que se tomaría para tasar la mesada.
En este periodo el Consejo de Estado estimó que la contradicción evidenciada de la lectura de los dos incisos debía resolverse con la interpretación más favorable al trabajador conforme al artículo 53 Constitucional, que en este caso estaba representada en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como un ejemplo de esta postura puede citarse el siguiente11: 10 Corte Constitucional.
Sentencia T-210 de 2011. Como ejemplo ilustrativo en este punto, de la misma Corporación, ver también las Sentencias T-631 de 2002, T-251 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 21 de septiembre de 2000. Expediente No. 480-99. C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 13 “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100.
Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.
Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.
De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.”12 Más adelante esta Corporación optaría por una lectura aún más amplia de las disposiciones pensionales, concretamente de su entendimiento del concepto de salario, lo cual resulta relevante a efectos de determinar los factores que deben tenerse en cuenta para liquidar el IBL de las mesadas.
Se dijo que el salario no comprende únicamente la asignación básica, sino que también ha de agregarse todos los montos que de manera habitual y periódica reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio. Que lo anterior obedecía a la finalidad y naturaleza del derecho pensional y al raigambre superior que en materia laboral ostentan los principios de progresividad y favorabilidad, amén de instrumentos de derecho internacional como el Convenio 95 de la OIT y de normativa interna, como el artículo 2 de la Ley 5 de 196913 y la Ley 65 de 194614.
Este criterio fue acogido unificadamente por la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente No. 0112-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, donde, frente al régimen de la Ley 33 de 1985 se explicó que el mismo no indicaba de forma taxativa los factores salariales que conformaban la 12 A este respecto, ver también de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las sentencias del 16 de febrero de 2006, expediente 1579-04, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado; del 26 de junio de 2008, expediente No. 1277-07, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras 13 3ARTÍCULO 2º.- Para los efectos del artículo 5 de la Ley 4 de 1966, se entiende por asignación actual, el promedio de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo a título de salario o retribución de servicios tales como horas extras, primas kilométricas, dominicales, feriados, bonificaciones, etc., en la respectiva actividad, labor, profesión u oficio en el año inmediatamente anterior al 23 de abril de 1966.
En consecuencia, el aumento hecho a las pensiones de jubilación de que trata el artículo 5 de la Ley 4a. de 1966, se liquidará tomando como base dicho promedio. 14 A este respecto ver, entre otras, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sentencia del 1 de marzo de 2007, expediente No. 1942-05. C.P. Alberto Arango Mantilla. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 14 base de liquidación pensional, sino que simplemente los establecía de forma enunciativa, lo que permitía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador dentro del último año de servicios; interpretación que también se aplicó para reliquidar pensiones de otros regímenes, como el de la Ley 71 de 198815.
No obstante, en la actualidad, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo ha replanteado la posición sentada en párrafos precedentes, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional, como se dijo anteriormente, ya había dejado sentada la forma en que debe interpretarse el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así, la Sala Plena del Consejo de Estado procedió a unificar su jurisprudencia16 fijando la regla de interpretación ya explicada: “85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas17.” Tal y como ha quedado establecido, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el IBL no se establece a partir de la normativa anterior sino con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, las pensiones beneficiarias deben liquidarse conforme al inciso 3 de dicho articulado, esto es, sobre lo aportado o cotizado por el trabajador al sistema de pensiones en cada periodo allí dispuesto.
Por su parte los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo de las pensiones de regímenes existentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 hacen parte del régimen de transición, por lo que a este respecto se aplican los elementos de cada norma especial. En síntesis, se estableció como regla que el IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas 15 A este respecto ver, entre otras, las sentencias del 25 de mayo de 2017, expediente No. 4006-2016.
C.P. Sandra Lisset Ibarra; y del 9 de febrero de 2017, expediente No. 0490-14. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. C.P. César Palomino Cortés 17 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 15 personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Y a partir de lo anterior estableció las siguientes subreglas: Primera. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el afiliado ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Segunda. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En cuanto a esta segunda subregla, en la referida sentencia de unificación, respecto del anterior criterio que abogaba por el carácter enunciativo de los factores salariales a incluir para liquidar las mesadas, se señaló que ‘…dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”; por ello encontró ajustado a derecho que se tengan en cuenta en la liquidación de las pensiones solo los factores que sirvieron para hacer aportes, en tanto que ‘…la interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.’ Esta Sala, de la lectura de las anteriores reflexiones, concluyó que cuando el Consejo de Estado afirmaba que los factores salariales aplicados para establecer el IBL de la transición serían solo aquellos sobre los que se haya efectuado aportes, necesariamente estaba haciendo referencia a los factores legales, es decir, aquellos previstos en la normativa aplicable al régimen respectivo; por lo que en los casos de la Ley 33 de 1985 y a falta de mayor determinación en la referida unificación, se procedió a fallar las solicitudes de reliquidación pensional constatando que los factores solicitados correspondieran a los previstos en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 16 artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado a su vez por el artículo 1 de la Ley 62 de 198518, cuál era la norma que consagraba los factores de liquidación de este régimen.
No obstante, en pronunciamientos posteriores el Consejo de Estado explicó que los factores salariales a incluir en el IBL de las pensiones beneficiarias del régimen de transición, serían los establecidos en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que es la norma que reglamenta la Ley 100 de 1993.
En un asunto donde se pedía la reliquidación de una pensión conforme la Ley 33 de 1985 y su propio régimen de transición, el Consejo de Estado explicó: “De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.”19 (Negritas de la Sala). 18 “ARTÍCULO 3o.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Negritas de la Sala). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 20 de febrero de 2019, expediente No. 3190-14. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 17 El mismo criterio fue utilizado por esa Corporación al resolver una solicitud de reliquidación pensional de un beneficiario del régimen de transición que le aplicaba el régimen especial de la rama judicial del Decreto 546 de 197120.
Todo lo anterior permite llegar dos conclusiones. La primera, es que la regla establecida en la sentencia de unificación de agosto de 2018, relativa a que el IBL de la pensión no hace parte del régimen de transición y su determinación debe efectuarse conforme el inciso tercero de su artículo 36, aplica a todos los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 y no únicamente a los que gocen del régimen de la Ley 33 de 1985.
La segunda, es que los factores salariales que deben incluirse en la liquidación pensional respectiva de los beneficiarios del régimen de transición, son los establecidos en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que es la norma que reglamenta la Ley 100 de 1993: “a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.” Es por lo anterior que la Sala recoge el criterio sentado en fallos anteriores, donde, para decidir las solicitudes de reliquidación pensional del régimen de transición se acudía a los factores salariales consagrados en la norma anterior, verbigracia el artículo 1 de la Ley 62 de 1985; por lo que ahora para tales menesteres, en tanto resulte procedente, se aplicará el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que es la norma que reglamenta la Ley 100 de 1993, siempre y cuando sobre dichos factores se hayan efectuado las cotizaciones respectivas.
CASO CONCRETO Esta Sala de decisión revisará el tema objeto de estudio aplicando la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2018, en tanto que el Consejo de Estado dispuso que su pronunciamiento debe ser aplicado a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Como queda en evidencia, el pronunciamiento cuya aplicación aquí se atiende moduló expresamente su ámbito de aplicación, amparando inclusive situaciones pendientes de decisión judicial, por lo que a la Sala no le queda opción distinta a acogerlo, al encontrarse en una situación prevista en dicho pronunciamiento como pasible de aplicación de sus criterios.
Se recuerda que los pronunciamientos de unificación, en su calidad de tales, son de agravado 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 4 de abril de 2019, expediente No. 0852-15. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 18 acatamiento para el juez de menor jerarquía, de suerte que no está en arbitrio de éste alejarse de la ratio decidendi que ahí se construye.
LO PROBADO EN EL PROCESO Como pruebas relevantes para la decisión, obran en el expediente las siguientes: 1.- La señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO nació el 31 de enero de 1954, según lo que se constata en su cédula de ciudadanía visible a folio 107 del expediente físico. 2.- Mediante la Resolución GNR 233683 del 24 de junio de 2014, COLPENSIONES reconoció a la demandada una pensión de vejez, supeditada al retiro del servicio.
El derecho pensional de la actora fue reconocido a partir de la Ley 33 de 1985 teniendo en cuenta que aquella era beneficiaria del régimen de transición del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo que el monto de la pensión correspondió al el 75% del IBL integrado con los factores salariales previstos en la Ley 62 de 1985. COLPENSIONES tuvo en cuenta un total de 1,535 semanas correspondientes a 10.749 días.
(fls. 93 a 97 del expediente físico). 3.- Mediante Resolución No. GNR 36620 del 17 de febrero de 2015, resolvió una solicitud para ser incluida en nómina. En esta se tuvo en cuenta un total de 14.151 días laborados correspondiente a 2021 semanas y se procedió a liquidar la pensión conforme al Decreto 758 de 1990. Por lo anterior, se ordenó la inclusión en nómina de la demandada, en la cual se indicó que el disfrute sería a partir del 1 de agosto del 2014 y aplicando las disposiciones de la Ley 758 de 1990, ley 100 de 1993 y el acto legislativo 01 de 2005.
(fls. 90 a 92 del expediente físico). 4.- Por virtud del recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. GNR 36620 del 17 de febrero de 2015, en la Resolución GNR 48218 del 15 de febrero de 2016, COLPENSIONES modificó la anterior decisión reliquidando la pensión reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, como se había liquidado en el acto de reconocimiento (fls. 82 a 87 del expediente físico). 5.- A folios 99-106 ídem, obra un reporte de semanas cotizadas por la actora, expedido por COLPENSIONES, actualizado al 31 de julio de 2014.
En este documento se da fe de que la señora GAVIRIA OSORIO para esa fecha, tenía ante COLPENSIONES un total de 1.201,57 semanas cotizadas, tiempos que obedecían tanto a vínculos con entidades del estado, como a periodos privados cotizados al entonces Seguro Social. Respecto de los documentos referenciados, debe decirse que se trata de pruebas regularmente aportadas al proceso, sometidas a contradicción -toda vez que fueron puestas en conocimiento de las partes quienes no formularon tacha o Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 19 salvedad al respecto-, por lo que dichas piezas fueron debidamente integradas en calidad de auténticas21.
Por esa razón son aptas para valorarse en la sentencia, como en efecto se hará. Aclarado lo anterior, no se discute que la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO es beneficiaria del régimen pensional de la Ley 33 de 1985 por la vía del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100. Ello por cuanto al 30 de junio de 1995 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 para los servidores departamentales, conforme el artículo 151 ídem- la interesada contaba con 41 años de edad pues nació el 31 de enero de 1954.
De hecho, en el acto de reconocimiento del derecho pensional, COLPENSIONES explicó que la actora era derechosa del régimen de transición y por tal razón le aplicó la Ley 33 de 1985 para reconocer su pensión. Además, señora GAVIRIA OSORIO cumplió con las exigencias del Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar el mentado régimen, pues a la entrada en vigencia de esta norma constitucional –el 25 de julio de 2005-, contaba con más de 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, lo que le permitía conservar los beneficios respectivos hasta el 31 de diciembre de 2014.
Ahora bien, respecto a los requisitos para acceder al reconocimiento pensional que plantea el artículo 01 de la mencionada Ley, encuentra la Sala que la demandada cumplió los 60 años de edad el 31 de enero de 2009 y laboró 20 años de servicio discontinuos, a ordenes del Hospital Sagrado Corazón de Jesús y el Hospital Departamental de Cartago y algunas cotizaciones efectuadas a nombre propio, de la siguiente manera: 21 CGP - ARTÍCULO 244.
DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.
También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.
La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 20 Así las cosas, si bien es cierto que la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO laboró en entidades públicas, también lo es que realizó cotizaciones a nombre proprio, y tanto los tiempos públicos y privados fueron tenidos en cuenta por COLPENSIONES, por lo cual es claro que no le era aplicable la Ley 33 de 1985, como lo indica la demandante, no obstante, en aplicación del principio de favorabilidad y de los derechos constitucionales a la dignidad humana y al mínimo vital, la Sala procederá a realizar el análisis de la situación pensional de la demandada bajo lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 758 de 1990, para la solución del caso, pues como se indicó dicha norma fue mencionada en el libre introductorio y en la contestación de la demanda y en procura de que la demandada no tenga que pasar por trámites administrativos con ocasión al error cometido por la demandante.
Ciertamente, con el Decreto Reglamentario 758, la edad mínima de pensión para las mujeres se mantuvo en 55 años y exige para la consolidación del derecho pensional un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Por otro lado, conforme lo explicado en la Sentencia de Unificación de agosto de 2018, el que un beneficiario sea titular del régimen de transición en cuestión no implica que su IBL se calcule con fundamento en el régimen anterior, pues el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 21 IBL es un asunto que no está sometido a transición, de suerte que su determinación obedece en todo caso a lo previsto la Ley 100 de 1993, sin importar el régimen pensional anterior que se aplique.
En suma se declarará la nulidad parcial de los actos demandados, pues estos reconocieron y liquidaron la pensión de vejez conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985. Y a título de restablecimiento de del derecho, se reconocerá a la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO una pensión de vejez conforme al Decreto Reglamentario 758 de 1990, a partir de la fecha de consolidación del derecho, esto es, desde el 31 de enero 2009, momento en que cumplió la edad de 55 años.
Como se explicó en precedencia, el monto de la mesada corresponderá al 75% del Ingreso Base de Liquidación22, base ésta que se determinará conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales la afiliada ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Por su parte, los factores salariales a incluir dentro de la base de liquidación serán aquellos que, estando previstos en el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el Decreto 1158 de 1994 -que es la norma que reglamenta la Ley 100 de 1993-, sobre los mismos se han efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES deberá reconocer, liquidar y pagar las diferencias entre lo pagado y lo que debió pagar por concepto de mesadas pensionales causadas a partir del 31 de enero de 2009, conforme la fórmula señalada en la parte motiva. En caso de que existe una diferencia entre lo que se pagó y lo que se debe pagar en contra de la demandada, no es viable disponer el reintegro del excedente de las mesadas pensionales, pues de conformidad a lo indicado en el artículo 164 del CPACA, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso subjudice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así. La entidad demandada deberá indexar los valores que arroje la liquidación a favor de la demandante utilizando la siguiente fórmula: 22 Respecto el monto de la mesada bajo este régimen, el artículo 20 del Decreto Reglamentario 758 de 1990 dispone que corresponderá a una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base, con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que se pueda superar el 90% del salario mensual de base, ni ser inferior al salario mínimo legal mensual o superior a quince veces este mismo salario.
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 22 R=Rh Índice Final Índice Inicial A su vez, el término de prescripción de las mesadas a reconocer, se determinará a partir de lo dispuesto en el régimen general conforme los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo23.
Se trata de un término de 3 años contados a partir del acaecimiento del derecho, lapso que podrá interrumpirse por solo una vez con la presentación de la petición de pensión respectiva. En tal sentido, el derecho pretendido se causó el 31 de enero de 2009, por lo que en principio la prescripción operaría vencidos los tres años siguientes -el 31 de enero de 2012-, pero la parte actora interrumpió el término con la solicitud de reconocimiento pensional adiada el 30 de julio de 2010, de manera que atendiendo esta última actuación, la solicitud pensional se interpuso en tiempo.
COSTAS Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “…teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “…Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “…una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.” De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho.
Sin embargo, la Sección Segunda de esa Corporación en sentencia del 11 de noviembre de 202124 precisó que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, en los que se ventila un interés público, como es el patrimonio estatal, no es viable la condena en costas en ninguna de las instancias, ni siquiera para el titular de la prestación cuando resulte vencido en el proceso.
III.- DECISIÓN 23 ARTÍCULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.
ARTÍCULO 489. INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente. 24 Radicación número: 25000-2342-000-2015-05362-01(1940-20) y 63001-23-33-000-2015-00080-01(2920-16) Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 23 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR la nulidad parcial de la resolución GNR-233683 del 24 de junio de 2014, mediante el cual se liquidó una pensión de vejez a la señora LUZ MERY GAVIRIA OSORIO, conforme a la Ley 33 de 1985 y la No. 36620 del 17 de febrero del 2015, por la cual se ordenó el ingreso a nómina. La nulidad operará en lo relativo a la aplicación del Acuerdo 049 del 01 de febrero de 1990, reglamentada mediante el Decreto 758 de 1990, a la situación pensional del actor.
SEGUNDO. - CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES reconocer a favor de la actora una pensión de vejez conforme el Acuerdo 049 del 1 de febrero de 1990 proferido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, norma aprobada por el Decreto Reglamentario 758 de 1990. El reconocimiento se hará a partir del 31 de enero de 2009, conforme a los lineamientos expuestos en la parte motiva.
TERCERO. - Para efectos del numeral anterior, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES deberá reconocer, liquidar y pagar las diferencias entre lo pagado y lo que debió pagar por concepto de mesadas pensionales causadas a partir del 31 de enero de 2009, conforme la fórmula señalada en la parte motiva. En caso de que existe una diferencia entre lo que se pagó y lo que se debe pagar en contra de la demandada, no es viable disponer el reintegro del excedente de las mesadas pensionales, pues de conformidad a lo indicado en el artículo 164 del CPACA, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- DESE cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA. SEXTO.- Sin lugar a condena en costas. SÉPTIMO.- De no ser apelada la sentencia, una vez ejecutoriada, ordénese el archivo del expediente, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Sentencia / Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Rad. 2017-01345-00 24 (Firmado electrónicamente por SAMAI) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI) PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA