76001233300620140142900 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES PROCESO 76001-23-33-006-2014-01429-00 M. DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO — OTROS— DEMANDANTE MARIA VIRGINIA CORREA DE WARTENBERG erik.mina@sionabogados.com DEMANDADOS DISTRITO SANTIAGO DE CALI—DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN notificacionesjudiciales@cali.gov.co MARTHA CECILIA CÁCERES GÓMEZ —CURADORA URBANA 3 DE CALI— joraquins@hotmail.com ALIANZA FIDUCIARIA S.A. diego@suarezabogados.com SOCIEDAD LV ESTRUCTURAS EN CONCRETO S.A. conjuridicos1@hotmail.com MINISTERIO PÚBLICO PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS procjudadm19@procuraduria.gov.co ASUNTO: CONTROL DE LEGALIDAD LICENCIA URBANISTICA/RESPONSABILIDAD DE LOS MUNICIPIOS FRENTE A OBRAS CIVILES Santiago de Cali, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) 1.

La Sala decide la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por la señora María Virginia Correa de Wartenberg contra el Distrito Santiago de Cali, la señora Martha Cecilia Cáceres Gómez (curadora urbana 3 de Cali) y las sociedades Alianza Fiduciaria S.A. y LV Estructuras en Concretos S.A. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 2 ANTECEDENTES 1.

Pretensiones1 2. La señora María Virginia Correa de Wartenberg, a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, solicitó las siguientes pretensiones declarativas: • Que, por la causal de falsa motivación, se declare la nulidad de la Resolución CU3-007969 del 25 de marzo de 2014, de la Resolución CU3-008099 del 30 de mayo de 2014 y de la Resolución 4132.3.10.SOU.162 del 27 de junio de 2014. • Que, como consecuencia de la nulidad de esos actos administrativos, se declare que el Distrito de Santiago de Cali – Departamento Administrativo de Planeación, Martha Cecilia Cáceres Gómez (curadora urbana 3 de Cali), la Alianza Fiduciaria S.A. y la sociedad LV Estructuras en Concreto S.A. deben restablecer el derecho de propiedad de la señora María Virginia Correa de Wartenberg. • Que se declare que la sociedad LV Estructuras en Concreto S.A. ejecutó las obras del edificio Kaoba de manera irregular y/o ilegal o, en su defecto, que se declare que esas obras causaron perjuicios que la demandante no estaba en el deber de soportar. • Que se declare que Alianza Fiduciaria S.A. conocía las irregularidades o ilegalidades de las obras ejecutadas y, a pesar de ello, tramitó y obtuvo la licencia de construcción otorgada mediante Resolución CU3-007969 del 25 de marzo de 2014. • Que se declare que Alianza Fiduciaria S.A. faltó a su deber de diligencia y cuidado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil. • Y que se declare que las demandadas son civil y/o administrativamente responsables de los perjuicios causados a la señora María Virginia Correa de Wartenberg. 3.

Como pretensiones de condena, pidió que las demandadas respondan de forma individual o solidaria, a reparar íntegramente el daño causado a la señora Correa de Wartenberg, conformado por un daño emergente de $ 1.048’648.000, por un lucro cesante de $ 840’000.000 y por un perjuicio moral equivalente a 100 SMLMV. Finalmente, solicitó que las sumas de dinero reconocidas fueran debidamente indexadas y que se condenara en costas a las entidades demandadas. 2.

Hechos2 4. La señora María Virginia Correa de Wartenberg es propietaria del predio identificado con folio de matrícula 370-0088536, ubicado en la carrera 2B oeste 7-40 del 1 Folios 1-34. 2 Folios 1-34 y 859 -866, reforma de la demanda. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 3 barrio Arboleda de la ciudad de Cali, que colindaba, por su parte de atrás, con los predios identificados con folios de matrícula 370- 727531 y 370-727530. 5.

La Curaduría Urbana 1 de Cali, mediante Resolución 760011101049 del 5 de noviembre de 2010, otorgó licencia de construcción a la Alianza Fiduciaria S.A. — vocera y administradora del fideicomiso Adarve, hoy fideicomiso Kaoba—, para la construcción de un edificio nuevo de cinco pisos sobre el predio identificado con folio de matrícula 370-727531, que tenía un área de 790,90 m2. 6.

El 10 de abril de 2013, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali cerró el folio de matrícula 370-727531, por cuanto el lote que lo tenía asignado fue englobado con un predio colindante que estaba registrado con folio de matrícula 370-727530. De ese englobe resultó un predio al que se le asignó el folio de matrícula 370-879544 y cuya área total es de 1.407,80 m2. 7.

Con posterioridad a la fecha del englobe (abril de 2013), la sociedad LV Estructuras en Concreto S.A., que tenía a cargo la ejecución de la obra autorizada mediante licencia del 2010, siguió adelantando la construcción del edificio Kaoba, que comprendía la totalidad del predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria 370-879544. 8.

Según la demanda, en la ejecución de la obra, la constructora realizó corte, de forma vertical, sobre el talud que era soporte natural de la casa de la señora Correa de Wartenberg y, para sostener el terreno, construyó un muro anclado de aproximadamente 18 metros de altura y 48 metros de ancho, para lo cual introdujo, sin autorización, 105 pilotes horizontales de 18 metros de longitud en el subsuelo de la vivienda de la demandante. 9.

En múltiples escritos presentados entre septiembre de 2013 y marzo de 2014, la señora Correa de Wartenberg solicitó al Departamento Administrativo de Planeación de Santiago de Cali, que suspendiera la construcción del edificio Kaoba, por cuanto las obras se estaban ejecutando de manera distinta a lo autorizado en la licencia de construcción otorgada por la Curaduría Urbana 1 de Cali (Resolución 760011101049 del 5 de noviembre de 2010). 10.

Entretanto, en diciembre de 2013, la Alianza Fiduciaria S.A. —administradora del fideicomiso Kaoba— solicitó a la Curaduría Urbana 3 de Cali licencia de ampliación y modificación de la licencia que había sido otorgada por la Curaduría Urbana 1 de Cali en el año 2010. 11. La Curaduría Urbana 3 de Cali, mediante Resolución CU3-007969 del 25 de marzo de 2014, concedió la modificación de licencia urbanística otorgada en el año 2010 y otorgó licencia de construcción para un proyecto de ampliación del edificio Kaoba.

Concepto de la violación 13. La parte actora adujo que la licencia otorgada en el año 2010 autorizó la construcción únicamente en el área del predio que se identificaba con el folio de matrícula 370-727531, pero que, desde los inicios, la constructora ejecutó obras que también comprendían el predio que se identificaba con el folio de matrícula 370- 727530. 14.

Aseveró que el muro anclado al terreno del predio de la demandante no estaba amparado por la licencia otorgada en el año 2010, porque, si bien los estudios iniciales hicieron mención al muro como una posibilidad, lo cierto es que, finalmente, no quedó incorporado en los planos estructurales que aprobó la Curaduría Urbana 1 de Cali, pues, de hecho, los planos estructurales aprobados no incluían muro de contención. 15.

La construcción de ese muro anclado requería la autorización de la demandante, como dueña del predio, pero ese permiso nunca fue solicitado y mucho menos otorgado. 16. Refirió que, inicialmente, la modificación y ampliación de la licencia otorgada en 2010 se solicitó en la Curaduría Urbana 1 de Cali, pero allí se rechazó por incumplir la normativa aplicable, por lo que se acudió a la Curaduría Urbana 3 de Cali. 17.

Explicó que, en el trámite de la modificación de la licencia del año 2010 y su ampliación, la Curaduría Urbana 3 de Cali realizó una observación relacionada con la ausencia de autorización de la señora Correa de Wartenberg para la construcción del muro anclado, pero que Alianza Fiduciaria S.A. alegó que ese permiso no se requería porque el muro ya existía y, para prescindir de él, presentó un nuevo proyecto estructural que contemplaba un muro paralelo al muro anclado (con distancia de 2,5 centímetros). 18.

Sin embargo, el muro anclado hizo parte material de la estructura del proyecto de construcción, de ahí que, como la demandante no otorgó la autorización para ello, era improcedente conceder la modificación y ampliación de la licencia de construcción otorgada en el año 2010. 19. Afirmó que los recursos de reposición y de apelación presentados contra la licencia otorgada en el año 2014 iban acompañados de estudios que demostraban que el muro Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 5 anclado era el que físicamente sostenía el talud y que el muro paralelo era artificioso y no iba a reportar ninguna utilidad, pero que, a pesar de la pertinencia, la Curaduría Urbana 3 de Cali no los decretó como pruebas. 20.

Mediante la Resolución 4132.3.10.SOU.162 del 27 de junio de 2014, la subdirectora de ordenamiento urbanístico de Cali sostuvo que el muro anclado era existente y que sí se hallaba en los estudios que dieron origen a la aprobación de la licencia del año 2010, afirmación que resultaba falsa, porque, como se indicó, el muro anclado se mencionó en los estudios iniciales como una posibilidad, pero finalmente no fue incorporado a los planos estructurales. 21.

En ese mismo acto administrativo, se afirmó que los anclajes se retirarían cuando se construyera el muro estructural nuevo, afirmación que no era acorde con la realidad, porque el muro paralelo no se construiría, es decir, que el único muro existente sería el anclado. Manifestación que solo procuraba disimular la afectación del predio de la demandante y favorecer la construcción. 22.

Para la demandante, los pilotes y los cables internos introducidos debajo del inmueble de su propiedad afectaban significativamente el valor comercial del bien, toda vez que suponían una limitación para su posterior desarrollo. 4. Contestación de la demanda 4.1. Distrito de Santiago de Cali – Departamento Administrativo de Planeación3 23.

A través de apoderado judicial, el ente territorial adujo que tenía competencia para resolver el recurso de apelación presentado contra la Resolución CU3-007969 del 25 de marzo de 2014 y que, al hacerlo, la Resolución 4132.3.10.SOU.162 del 27 de junio de 2014 daba cuenta de todas las razones técnicas para mantener la decisión de modificar la licencia urbanística, con el fin de ampliar el proyecto de construcción denominado Kaoba.

Además, indicó que no había daño antijurídico que pudiera atribuírsele al Distrito de Santiago de Cali. 24. Como excepciones planteó: «Inexistencia de nexo causal respecto del acto proferido en segunda instancia por la administración municipal con los afectados, la acción es ejecutada por un tercero», «excepción de pleito pendiente entre las partes» e «inexistencia de la afectación por acción u omisión de la administración, es un hecho de un tercero». 4.2.

Sociedad LV Estructuras en Concreto S.A.4 25. Mediante apoderada judicial, la sociedad demandada mencionó que: 3 Folios 422 – 438. 4 Folios 462-494 y 875 -890, reforma de la demanda. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 6 • El englobe de los predios identificados con folios de matrícula 370-727531 y 370-727530 no afectaba la validez de la licencia otorgada en el año 2010. • El muro de contención se construyó dentro de los linderos del predio en donde se ejecutaba la obra y que, si bien hubo necesidad de instalar unos anclajes provisionales en el subsuelo de la casa de la demandante, ello en nada afectaba el suelo o la edificación del predio.

En todo caso, el subsuelo es de propiedad del Estado y no de la demandante. • Los hechos y afirmaciones relacionados con la licencia de construcción del año 2010 resultaban irrelevantes, porque lo que se demandó en este proceso fue la licencia del año 2014. • La sociedad Alianza Fiduciaria S.A. sí presentó unos nuevos planos estructurales, pero no lo hizo para reemplazar el muro anclado, pues este ya existía, sino para proponer un muro de cierre del proyecto, con el fin de aislar la edificación de la humedad natural que iba a filtrar el muro de contención. • La licencia del año 2010 no mencionó de manera explícita la construcción del muro anclado porque no debía hacerlo, pues el método de construcción lo elegía el constructor según las condiciones del terreno. • La supuesta ilegalidad del muro anclado no podía discutirse en este proceso, toda vez que el acto administrativo que lo amparó (licencia de 2010) no fue demandado y, en caso de que la supuesta ilegalidad provenga de la construcción en sí, y no de la licencia, ello sería un tema de infracción urbanística cuyo procedimiento administrativo corresponde al Departamento Administrativo de Planeación de Santiago de Cali, que efectivamente se inició a solicitud de la demandante. • La licencia de construcción del año 2014 advirtió expresamente que no estaba aprobando un muro de contención, lo cual era lógico porque ese muro ya existía y había sido construido al amparo de la licencia del año 2010. • No era cierto que los pilotes y los cables internos afectaran el desarrollo futuro del predio de la demandante. • El rechazo emanado de la Curaduría Urbana 1 de Cali recayó sobre un concepto de norma urbanística para un proyecto con características distintas, y no sobre aquel que posteriormente fue sometido a consideración de la Curaduría Urbana 3 de Cali para lograr la modificación y ampliación de licencia. • La afirmación de la demanda, según la cual el muro estructural nuevo no iba a construirse, no es acorde con la realidad, porque sí se ejecutó. • La sociedad LV Estructuras en Concreto S.A. no intervino en la expedición de los actos administrativos demandados, no era la titular de la licencia de construcción y tampoco tenía título de propiedad o posesión sobre los predios en los que se ejecutó la obra. • La parte demandante no especificó ni acreditó la falsa motivación que endilga a los actos administrativos demandados, que se hallan ajustados al ordenamiento jurídico. • Las obras ejecutadas por la constructora se hicieron en desarrollo de un contrato privado y con plena autorización de las autoridades urbanísticas, de Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 7 ahí que, en virtud del principio de confianza legítima, era improcedente que se le impusiera el deber de reparar perjuicios, los cuales, incluso, a su juicio, son inexistentes. 26.

Por último formuló las excepciones de: «indebida acumulación de pretensiones», «improcedencia de la acción por no agotarse previamente la vía gubernativa», «inexistencia de nulidad por falsa motivación», «inexistencia de perturbación al derecho de propiedad como consecuencia del acto administrativo atacado», «inexistencia del daño indemnizable como consecuencia del acto administrativo atacado» e «incongruencia entre los hechos y las pretensiones». 4.3.

Alianza Fiduciaria S.A.5 27. A través de apoderado judicial, la sociedad demandada coincidió con muchos de los argumentos expuestos por la Sociedad LV Estructuras en Concreto S.A. (y por esa razón no se van a relacionar de nuevo) y agregó los siguientes: i) que gestionó y obtuvo aprobación de las licencias de construcción como vocera y administradora del Fideicomiso Kaoba (antes denominado Adarve), de ahí que, ante la ausencia de cláusulas de asunción de responsabilidad por hechos ajenos, esas actuaciones no comprometían su propio patrimonio, sino el patrimonio autónomo del cual era vocera; ii) que, de todos modos, había cumplido fielmente las obligaciones derivadas del contrato fiduciario y, en todo caso, la demandante no podía alegar la responsabilidad por el supuesto incumplimiento de obligaciones allí contraídas, porque ella no era parte del contrato fiduciario; iii) que la demandante está discutiendo un asunto netamente de responsabilidad civil, propio de la jurisdicción ordinaria, y que pretende obtener una indemnización por una supuesta afectación al subsuelo, que no le pertenece a ella sino a la Nación, y vi) que no concurrían los supuestos para una declaratoria de responsabilidad civil, toda vez que las entidades demandadas no actuaron de forma contraria al ordenamiento jurídico y tampoco incurrieron en comportamientos constitutivos de mala Fe. 28.

Propuso las excepciones que denominó: «inexistencia de falsa motivación en la Resolución nro. 007969 del 25 de marzo de 2014, expedida por la Curaduría Urbana nro. 3 y en las resoluciones por medio de las cuales la citada curaduría y el Departamento Administrativo de Planeación de Cali resolvieron los recursos en la vía gubernativa»; «falta de legitimación en la causa por activa»; «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «ausencia de responsabilidad de los demandados—falta de nexo causal—, y «Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para conocer de este caso en relación con la Alianza Fiduciaria S.A.». 4.4.

Martha Cecilia Cáceres Gómez (curadora urbana 3 de Cali)6 29. El apoderado de la demandada reiteró los argumentos anteriores y añadió que: i) no actuó de manera negligente y permisiva, pues, por el contrario, la expedición de 5 Folios 547 a 572 y 891 -900, reforma de la demanda. 6 Folios 804-852. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 8 la modificación y ampliación de la licencia estuvo ceñida al procedimiento previsto en el Decreto 1469 de 2010; ii) el muro anclado (ya construido) no hacía parte de la Resolución CU3-007969 del 25 de marzo de 2014, de ahí que de esa construcción no pueda derivarse algún tipo de responsabilidad de la Curaduría Urbana 3 de Cali; iii) las curadurías urbanas no tienen facultades frente al control urbano y que, de hecho, la infracción de normas urbanísticas no impiden que el eventual infractor solicite una nueva licencia para desarrollo urbanístico, y iv) el daño alegado por la demandante era inexistente y no se indicó qué normas habían sido vulneradas por la curaduría. 30.

Como excepciones propuso: «inepta demanda», «darle un trámite a la demanda distinto al que le corresponde», «indebida acumulación de pretensiones», «no comprender la demanda a todos los que deben comparecer a este proceso en calidad de demandados», «falta de requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial con el curador urbano uno de la ciudad de Cali» y «caducidad de la acción». 4.5.

Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. (Llamada en garantía)7 31. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., llamada en garantía por Alianza Fiduciaria S.A., también se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, citó algunos argumentos defensivos de su asegurada y precisó que las actuaciones en el trámite y aprobación de las licencias de construcción no comprometían el patrimonio de Alianza Fiduciaria S.A., porque esa gestión la desplegaba como vocera del fideicomiso Kaoba.

Agregó que no había responsabilidad imputable a Alianza Fiduciaria S.A. y, por ende, no estaba obligada a cubrir algún amparo, pero que, en caso de que se condene al asegurado, Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., solo estaba en el deber de responder según los amparos y cobertura de la póliza, con la aplicación del respectivo deducible. 32.

Cómo excepciones consideró que se deben declarar probadas la siguientes: «licencia legalmente otorgada», «falta de legitimación en la causa por activa frente al asegurado», «inexistencia de nexo causal entre el hecho generador y los presuntos perjuicios aducidos por la parte demandante», «cobro de lo no debido», «exceso de pretensiones y violación al juramento estimatorio», «límite de amparos y coberturas», «deducible pactado», «cobertura y aplicación del amparo contratado» y «carga de la prueba de los perjuicios sufridos». 5.

Trámite 33. La demanda se presentó el 10 de diciembre de 20148, y mediante auto del 5 de febrero de 20159 se admitió. La notificación se llevó a cabo el 5 de marzo de 201510. 7 Folios 1021- 1041. 8 Folio 399. 9 Folio 400. 10 Folios 401-402. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 9 34.

El Distrito Santiago de Cali, la señora Martha Cecilia Cáceres Gómez (curadora urbana 3 de Cali) y las sociedades Alianza Fiduciaria S.A. y LV Estructuras en Concretos S.A. contestaron dentro de la oportunidad legal11. 35. La audiencia inicial se celebró el 22 de septiembre de 2016. Sin embargo, fue suspendida porque la señora Martha Cecilia Cáceres Gómez (curadora urbana 3 de Cali) interpuso recurso de apelación contra el auto que resolvió las excepciones previas12. 36.

Una vez el Consejo de Estado13 confirmó la decisión de no declarar probadas las excepciones previas, el 15 de junio de 2021, se continuó con la diligencia preliminar y se fijó fecha para el 7 de septiembre de 2021, para que se lleve a cabo la audiencia de pruebas14. 37. Llegado el día de la diligencia, se insistió en el recaudo de la prueba documental decretada en la audiencia inicial, se recibió 6 declaraciones y se fijó fecha para su continuación el 21 de octubre de 202115. 38.

Mediante auto del 19 de octubre de 2021, se reprogramó la audiencia para el 11 de noviembre de ese año, con el fin de recaudar la prueba documental pendiente y que se evacúen las declaraciones y peritajes faltantes16. 39. Celebrada la audiencia el 11 de noviembre de 2021, y teniendo en cuenta que aún no se evacuaron la totalidad de las pruebas decretadas, el Despacho la suspendió y señaló el 17 de febrero de 202217 para su reanudación. 40.

En la fecha señalada, se escuchó a los testigos y peritos que se encontraban pendientes, se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento y se corrió traslado para que las partes presentaran alegatos de conclusión por escrito18. 41. El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión e insistió en lo expuesto en la demanda19. 42.Las demandadas y la llamada en garantía reiteraron los cargos planteados en la contestación de la demanda20. 11 Folios 422 – 438, 462-494 y 875 -890, reforma de la demanda, 547 a 572 y 891 -900, reforma de la demanda, 804-852 y 1021- 1041. 12 Folios 1105-1109. 13 Folios 61-75, cuaderno de apelación de auto. 14 Folios 1-12 del archivo que contiene la audiencia inicial, visible en el índice 50 del expediente colgado en Samai. 15 Folios 1-5 del archivo que contiene la audiencia inicial, visible en el índice 62 del expediente colgado en Samai. 16 Folios 1 y 2 del archivo que contiene auto aplaza audiencia, visible en el índice 69 del expediente colgado en Samai. 17 Folios 1 -4 del archivo que contiene continuación audiencia, visible en el índice 75 del expediente colgado en Samai. 18 Folios 1 -5 del archivo que contiene constancia secretarial- continuación audiencia, visible en el índice 96 del expediente colgado en Samai. 19 Folio 1 -6, del archivo que contiene alegatos de conclusión, visible en los índices 90 y 92 del expediente colgado en Samai. 20 Índices 87, 88, 89, 91, 94 y 95 del expediente colgado en Samai.

Competencia 44. Según lo establece la versión original del artículo 152, numeral 2°, y el artículo 156, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011 —antes de la entrada en vigencia de las nuevas normas de competencia fijadas en la Ley 2080 de 2021—, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la presente demanda. 2. Problema jurídico 45.Conforme las precisiones hechas en precedencia, el problema jurídico en el presente asunto se condensa en los siguientes interrogantes jurídicos: • Si, a partir del cargo de falsa motivación formulado en la demanda, debe declarase la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se concedió la modificación de la licencia urbanística otorgada en el año 2010, consistente en la ampliación del proyecto edificio Kaoba. • Si, a partir de los hechos y fundamentos alegados en la demanda, hay lugar a declarar la responsabilidad civil y/o administrativa del Distrito de Santiago de Cali – Departamento Administrativo de Planeación, de Martha Cecilia Cáceres Gómez (curadora urbana 3 de Cali), de la Alianza Fiduciaria S.A. y/o de la sociedad LV Estructuras en Concreto S.A. respecto de perjuicios causados a la señora María Virginia Correa de Wartenberg. • En caso de que se anulen los actos administrativos o se declare la responsabilidad civil y/o administrativa, deberá determinarse si es procedente, y en qué forma, el restablecimiento del derecho o la reparación de perjuicios a favor de la demandante. • En caso de imponerse condena a Alianza Fiduciaria S.A., habrá que determinar la procedencia y el alcance del llamamiento en garantía respecto de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. 3.

Solución del caso 46. La tesis de la Sala es que se deben negar las pretensiones de la demanda, pues no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados y las pruebas explican con suficiencia que la construcción del muro anclado no genera ningún daño, por el contrario, se estabiliza la obra y el terreno colindante, permitiendo a este último desarrollar cualquier proyecto a futuro. 21 Folio 1 del archivo que contiene constancia secretarial, visible en el índice 96 del expediente colgado en Samai.

Acumulación de pretensiones 48. En consideración a las pretensiones planteadas en la demanda, la Sala se permite precisar que el ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de los medios de control a partir del origen del daño, reservando la nulidad y restablecimiento del derecho a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo, y la reparación directa para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa22. 49.

Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 50.

Al respecto, el Consejo de Estado (2019)23, al resolver un caso relacionado con la limitación del derecho de propiedad mediante un acto administrativo, consideró la viabilidad de instaurar el medio de control de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, pues reconoció que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia del medio de control depende de que no se discuta la legalidad del acto administrativo que generó los supuestos perjuicios a la parte actora. 51.

También se aclara que aunque los artículos 138 y 165 del CPACA permiten acumular en una misma demanda pretensiones de nulidad y de restablecimiento del derecho y de reparación directa, es necesario desarrollar para cada una de estas pretensiones una carga argumentativa y probatoria en la que se permita valorar, no solo si el acto es contrario a derecho, sino también si se ha ocasionado un daño antijurídico que dé lugar a su reparación, que además sea distinto al reparado con el restablecimiento del derecho ordenado cuando se anula el acto administrativo acusado y se ordena devolver las cosas al estado anterior.

Eso, por cuanto la nulidad de un acto administrativo no conlleva de forma automática para el administrado, 22 Artículos 138 y 140 del CPACA. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2006, expediente 16079; reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 3 de abril de 2013, expediente 26437, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 4 de junio de 2019, expediente 76001-23-31-000-2008-00844- 02(43758) Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 12 aparte del restablecimiento del derecho subjetivo vulnerado, algún tipo de reparación indemnizatoria24. 52.

En el caso concreto, la parte actora pidió la nulidad de los actos administrativos que modificaron una licencia urbanística y, con ello, ordenar a las demandadas restablecer su derecho de propiedad. Adicionalmente, solicitó que se declare que: i) la sociedad LV Estructuras en Concreto S.A. ejecutó las obras del edificio Kaoba de manera irregular; ii) Alianza Fiduciaria S.A. conocía las irregularidades de las obras ejecutadas y, conforme de ello, tramitó y obtuvo la licencia, y iii) que todas y cada una de las demandadas sean civil y administrativamente responsables de los perjuicios causados, debiendo pagar a la demandante los perjuicios en la modalidad de morales, daño emergente y lucro cesante. 53.

Pese a ello, y, de conformidad con el precedente citado en el caso concreto, ya que la demandante solicitó el reconocimiento de perjuicios como consecuencia de la expedición de actos administrativos y mencionó la configuración de elementos de responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico alegado, la Sala revisará la carga argumentativa y los medios de prueba allegados en cada caso para determinar el supuesto daño alegado. 3.2.

Facultades de los curadores urbanos 54. Los artículos 1° y 2° de la Constitución Política señalan que, Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria descentralizada, que tiene entre sus fines esenciales el facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como en las actividades administrativas de la Nación. En concordancia con lo anterior, el artículo 209 CP indica que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla mediante la descentralización, delegación y desconcentración de funciones. 55.

Entre las formas de descentralización a las que se hace referencia está la de colaboración25, que se presenta cuando particulares ejercen funciones públicas, 24 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 6 de mayo de 2021, expediente 52001-23-33-000-2014-00115-01(22277). En este caso, si bien se demandó la liquidación oficial de revisión por Impuesto de Renta y Complementarios, en las pretensiones de la demanda también pidió se declare responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico alegado. 25 Corte Constitucional, sentencia C-909 de 2007 «En la descentralización por colaboración, un determinado tipo de entidad privada, nacida de la libre iniciativa de los particulares, y que inicialmente se constituye para cumplir propósitos que sólo interesan a éstos, en razón del conocimiento y la experiencia por ella acumulados, es investida por ley de determinadas funciones públicas, bajo la consideración de que su cumplimiento resulta más eficiente en cabeza suya que en cabeza de una entidad estatal.

En cada caso de asignación de tales funciones, la misma ley regula de manera cuidadosa todos los aspectos relacionados con el carácter público de la función encomendada». Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 13 sustento que se concreta en los artículos 12326 y 21027 de la Constitución, y en los artículos 11028 y 111 de la Ley 489 de 199829. 56.

Ahora bien, según lo dispuesto por la Ley 388 de 199730, modificada por la Ley 810 de 200331 y el Decreto 1469 de 201032, que reglamenta las licencias urbanísticas, norma vigente para la época de los hechos, el curador urbano es un particular que ejerce funciones públicas33. Actualmente, en la Ley 1796 de 201634 se reguló el concurso de méritos para la designación de los curadores y su régimen disciplinario. 57.

Respecto de las competencias del curador urbano, el artículo 3 del Decreto 1469 de 2010 señala que a los curadores urbanos les corresponde el estudio, trámite y expedición de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción, en aquellos municipios y distritos que cuenten con dicha figura. 58. En todo caso, según las normas citadas, las curadurías urbanas no tienen que inspeccionar, controlar o vigilar el proceso constructivo, ni hacer seguimiento del cumplimiento de las especificaciones técnicas descritas y aprobadas en la licencia de 26 Artículo 123.

Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. 27 Artículo 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa.

Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. Concordancias La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. 28 Artículo 110. Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares.

Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, salvo disposición legal en contrario, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.

Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenio. 29 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 30 «Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones». 31 «Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones». 32 «Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones». 33 Tal como lo han señalado las normas que hasta el momento han regulado la labor de los curadores urbanos, se trata de un particular que cumple una función pública, mediante la modalidad de descentralización por colaboración, sin embargo, no por ello puede considerarse servidor público (Sentencia C-1142/00) 34 «Por la cual se establecen medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, se asignan unas funciones a la Superintendencia de Notariado y Registro y se dictan otras disposiciones».

Esta ley modifica el numeral 1° del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, modificado por el artículo 9 de la Ley 810 de 2003, que establece los requisitos para ser designado curador urbano, sin embargo, estas disposiciones entran a regir un año después de la promulgación de la citada ley, es decir, el 13 de julio de 2017. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 14 construcción. La función asignada a los curadores corresponde a la etapa previa de los procesos de urbanización y construcción, esto es, como ya se dijo, estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanísticas35. 3.3.

Licencia de construcción. Naturaleza, requisitos y trámite 59. Conforme con el Decreto 1469 de 2010, la licencia de construcción es una autorización previa para desarrollar edificaciones, áreas de circulación y zonas comunales en uno o varios predios, de conformidad con lo previsto en el POT36, los instrumentos que lo desarrollen y complementen, los Planes Especiales de Manejo y Protección de Bienes de Interés Cultural y demás normativa que lo regule.

En las licencias de construcción, se deben concretar los usos, edificabilidad, volumetría, accesibilidad y demás aspectos técnicos aprobados para la edificación. Las modalidades de licencia son obra nueva37, ampliación38, adecuación39, modificación40, entre otras (Artículo 7). 60. En cuanto a la expedición de la licencia de construcción, el artículo 15 del Decreto 1469 de 2010 prescribió que solo es necesario que el interesado radique en legal y debida forma los documentos que exige esa misma codificación, en los siguientes términos: Artículo 15.

Solicitud de la licencia y sus modificaciones. El estudio, trámite y expedición de licencias urbanísticas y de sus modificaciones procederá a solicitud de quienes puedan ser titulares de las mismas, una vez hayan sido radicadas en legal y debida forma. Parágrafo 1°. Se entenderá que una solicitud de licencia o su modificación está radicada en Legal y debida forma si a la fecha de radicación se allega la totalidad de los documentos exigidos en el presente decreto, aun cuando estén sujetos a posteriores correcciones.

Adicionalmente, y tratándose de solicitudes de licencias de construcción y sus modalidades, el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente encargada del estudio, trámite y expedición de las licencias urbanísticas, al momento de la radicación deberá verificar que los documentos que acompañan la solicitud contienen la información básica que se señala en el Formato de Revisión e Información de Proyectos adoptado por medio de la Resolución 912 de 2009, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la norma que la adicione, modifique o sustituya41. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1° de diciembre de 2023, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, expediente. 15001-23-33-000-2015-00662-01 (65082) 36 Plan de Ordenamiento Territorial. 37 Es la autorización para adelantar obras de edificación en terrenos no construidos o cuya área esté libre por autorización de demolición total. 38 Es la autorización para incrementar el área construida de una edificación existente, entendiéndose por área construida la parte edificada que corresponde a la suma de las superficies de los pisos, excluyendo azoteas y áreas sin cubrir o techar. 39 Es la autorización para cambiar el uso de una edificación o parte de ella, garantizando a permanencia total o parcial del inmueble original. 40 Es la autorización para variar el diseño arquitectónico o estructural de una edificación existente, sin incrementar su área construida. 41 En iguales términos se encontraban establecidos en el Decreto 1600 de 2005 los requisitos que se debían cumplir para la expedición de la licencia de construcción. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 15 61.

En relación con los documentos a acompañar a la solicitud de la licencia urbanística, el Decreto 1469 de 2010 exigió (Artículos 21 y 25): - Copia del certificado de libertad y tradición del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes antes de la fecha de la solicitud. Cuando el predio no se haya desenglobado se podrá aportar el certificado del predio de mayor extensión. - El formulario único nacional para la solicitud de licencias adoptado mediante la Resolución 0984 de 2005 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial o la norma que la adicione, modifique o sustituya, debidamente diligenciado por el solicitante. - Copia del documento de identidad del solicitante cuando se trate de personas naturales o certificado de existencia y representación legal, cuya fecha de expedición no sea superior a un mes, cuando se trate de personas jurídicas. - Poder o autorización debidamente otorgada, cuando se actúe mediante apoderado o mandatario, con presentación personal de quien lo otorgue. - Copia del documento o declaración privada del impuesto predial del último año en relación con el inmueble o inmuebles objeto de la solicitud, donde figure la nomenclatura alfanumérica o identificación del predio.

Este requisito no se exigirá cuando exista otro documento oficial con base en el cual se pueda establecer la dirección del predio objeto de solicitud. - La relación de la dirección de los predios colindantes al proyecto objeto de la solicitud. Se entiende por predios colindantes aquellos que tienen un lindero en común con el inmueble o inmuebles objeto de solicitud de licencia. Este requisito no se exigirá cuando se trate de predios rodeados completamente por espacio público o ubicados en zonas rurales no suburbanas. - Para las solicitudes de licencia clasificadas bajo las categorías tres media alta complejidad y cuarta alta complejidad de que trata el artículo 18 del Decreto 1469 de 2010, copia de la memoria de los cálculos y planos estructurales, de las memorias de diseño de los elementos no estructurales y de estudios geotécnicos y de suelos que sirvan para determinar el cumplimiento en estos aspectos del Reglamento Colombiano de Construcción Sismorresistente -NSR- 10, y la norma que lo adicione, modifique o sustituya, firmados y rotulados por los profesionales facultados para este fin, quienes se harán responsables legalmente de los diseños y estudios, así como de la información contenida en ellos.

Para las solicitudes de licencia clasificadas bajo las categorías primera baja complejidad y segunda media complejidad de que trata el artículo 18 del presente decreto únicamente se acompañará copia de los planos estructurales del proyecto firmados y rotulados por el profesional que los elaboró. - Una copia en medio impreso del proyecto arquitectónico, elaborado de conformidad con las normas urbanísticas y de edificabilidad vigentes al momento de la solicitud debidamente rotulado y firmado por un arquitecto con matrícula profesional, quien se hará responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos.

Los planos arquitectónicos deben Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 16 contener como mínimo la siguiente información: a) localización; b) plantas; c) alzados o cortes de la edificación relacionados con la vía pública o privada a escala formal.

Cuando el proyecto esté localizado en suelo inclinado, los cortes deberán indicar la inclinación real del terreno; d) fachadas; e) planta de cubiertas; f) cuadro de áreas. - Si la solicitud de licencia se presenta ante una autoridad distinta a la que otorgó la licencia original, se adjuntarán las licencias anteriores, o el instrumento que hiciera sus veces junto con sus respectivos planos. Cuando estas no existan, se deberá gestionar el reconocimiento de la existencia de edificaciones regulado por el Título segundo del presente decreto.

Esta disposición no será aplicable tratándose de solicitudes de licencia de construcción en la modalidad de obra nueva. 62. Adicionalmente, el referido Decreto señala que, previo a la expedición de la licencia, es necesario que se abra un término para que los vecinos se hagan parte y puedan hacer valer sus derechos, así como para que terceros puedan formular objeciones a la expedición de la licencia42. 63.

Una vez superadas las anteriores etapas, el artículo 31 ibídem prescribe que la Secretaría de Planeación o los curadores (según el caso) deben revisar que el proyecto cumpla con la parte jurídica, urbanística, arquitectónica y con el reglamento de sismoresistencia, para que, una vez superado el anterior estudio, se resuelva sobre la expedición de la licencia de construcción. 3.4.

Incumplimiento de la licencia de construcción. Responsabilidad de los municipios frente a las obras civiles 64. De acuerdo con lo estipulado en el numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal cuenta con la función de «Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda». 65.

Por su parte, el artículo 63 del Decreto 1469 de 2010 radicó en cabeza de los alcaldes municipales ejercer la vigilancia y control durante la ejecución de las obras, con la finalidad de verificar que las licencias urbanísticas se cumplan. También advirtió que «La inspección y seguimiento de los proyectos se realizará mediante inspecciones periódicas durante y después de la ejecución de las obras, de lo cual se dejará constancia en un acta suscrita por el visitador y el responsable de la obra.

Dichas actas de visita harán las veces de dictamen pericial, en los procesos relacionados por la violación de las licencias y se anexarán al Certificado de Permiso de Ocupación cuando fuere del caso». 66. De esta manera, las alcaldías, a través de la Secretaría de Planeación, deben ejercer un control sobre las obras que se desarrollan, con el fin de que se cumpla con los 42 Artículo 30.

Caso concreto 4.1. Hechos probados 67. Del estudio del expediente, la Sala encuentra probados los siguientes: 4.1.1. Licencia de construcción y su posterior modificación. Antecedentes administrativos 68. El 30 de septiembre de 2010, Alianza Fiduciaria S.A., como administradora del Fideicomiso Adarve (Kaoba), solicitó que se otorgue licencia de construcción, para desarrollar un edificio multifamiliar de 5 pisos, con 32 apartamentos, semisótano, 32 estacionamientos privados y 6 para visitantes, en el lote de matrícula inmobiliaria nro. 37072751, ubicado en la Carrera 2 Oeste con Calle 5 de la ciudad de Cali.

Para el efecto, aportó los planos estructurales y arquitectónicos, el estudio de suelos y la memoria de cálculo43. 69. El 5 de noviembre de 2010, una vez revisada la solicitud y efectuado el trámite correspondiente, el curador urbano primero de Cali profirió la Resolución 760011101049, que concedió licencia de construcción para edificar un proyecto de obra nueva.

En su parte resolutiva consignó44: 43 Folios 1- 63 del archivo que contiene documentos aportados por el curador urbano nro.1«Expediente», visible en el índice 55 del expediente colgado en Samai. 44 Folio 64 del archivo que contiene documentos aportados por el curador urbano nro.1«Expediente», visible en el índice 55 del expediente colgado en Samai.

Sin embargo, el curador urbano negó la solicitud, por resoluciones 01 y 03 del 8 y 11 de febrero de 2011. Respecto del recurso de apelación, mediante la Resolución nro. 4132.3.9.2-SOU-154 del 23 de mayo de 2011, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal confirmó la anterior decisión46. 71. Luego, el 18 de noviembre de 2011, el curador urbano primero de Cali no aprobó la consulta elevada por LV Estructuras, relacionada con viabilidad de modificación y ampliación de edificio en cuestión, dado que no cumplía con el POT y el concepto administrativo de la Oficina de Planeación municipal de Cali47. 72.

En diciembre de 2013 (sin especificar fecha), la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., como administradora del Fideicomiso Adarve (Kaoba), solicitó ante la Curaduría Urbana Tres de Santiago de Cali la ampliación y modificación de la licencia nro. 760011101049 del 5 de noviembre de 201048, para que se apruebe una «obra nueva como ampliación en dos lotes» (matriculas nros. 370-727531 y 370-727530) para conformar un solo edificio de 5 pisos, y la aprobación de un muro anclado.

En consecuencia, mediante Resolución nro. CUE3-007969 del 25 de marzo de 2014, la curadora urbana concedió la modificación de la licencia urbanística vigente, sin aprobar el muro anclado, al estimar que el proyecto estructural tiene un muro independiente49. 73. La demandante presentó recursos de reposición y de apelación contra la Resolución CU3-007969 del 25 de marzo de 201450, para que se revoque, por cuanto, el muro anclado pese a que fue construido, no debe considerarse como parte del sistema estructural del proyecto.

Por el contrario, dicho muro nunca fue legalizado. Además, a su juicio, ese muro y el nuevo sí le ocasionaron perjuicios. 74. No obstante, la decisión fue confirmada por la Resolución CU3-008099 del 30 de mayo de 2014, expedida por la Curaduría Tercera de Cali, al resolver el recurso de reposición, y por la Resolución 4132.3.10.SOU.162 del 27 de junio de 2014, expedida por el Departamento Administrativo de Planeación de Santiago de Cali, al resolver el recurso de apelación51. 45 Folios 71 -103, 145 – 148, del archivo que contiene documentos aportados por el curador urbano nro.1«Expediente», visible en el índice 55 del expediente colgado en Samai. 46 Folios 162-168 del archivo que contiene documentos aportados por el curador urbano nro.1«Expediente», visible en el índice 55 del expediente colgado en Samai. 47 Folios 218 del archivo que contiene documentos aportados por el municipio Santiago de Cali, visible en el índice 86 del expediente colgado en Samai.

Folio 293 cuaderno principal físico. 48 604 y 605 del expediente en físico. 49 Folio 166 del expediente en físico. 50 Folios 171- 191 del expediente en físico. 51 Folios 242-258 y 264-272. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 19 75.

Como parte de los argumentos expuestos por la curadora urbana de Cali, se advierte que, el nuevo muro aprobado (cerramiento) es el objeto de autorización de la modificación de la licencia, es decir, que las obras ya realizadas, como el muro anclado no podía ser estudiado, pues los perjuicios causados debían ser asumidos por las autoridades competentes.

Además, conforme a la licencia de construcción nro. 760011101049 del 5 de noviembre de 2010, se dejó expresa constancia de que ese muro no fue aprobado. 76. Por su parte, la subdirectora del Departamento Administrativo de Planeación de Santiago de Cali, al resolver el recurso de apelación, dijo que el muro anclado ya se construyó, y fue previsto en los estudios que dieron origen a la aprobación de la licencia de construcción, hecho que fue confirmado con las visitas que realizaron los funcionarios a la obra. 4.1.2.

De los cargos formulados por la parte demandante frente a los actos acusados 77. Recuérdese que la parte actora señaló que: i) la licencia otorgada en el año 2010 autorizó la construcción únicamente en el predio identificado con el folio de matrícula 370-727531; ii) el muro anclado al terreno del predio de la demandante no estaba amparado por la licencia otorgada en el año 2010 y los estudios iniciales no lo incluyeron; iii) la construcción de ese muro anclado requería la autorización de la demandante, iv) el curador urbano primero de Cali rechazó la solicitud de modificación a la licencia construcción y por eso se acudió a la Curaduría Urbana 3 de Cali; v) la curadora urbana nro. 3 negó la construcción del muro anclado al no presentar autorización de la demandante, vi) Alianza Fiduciaria S.A. alegó que ese permiso no se requería porque el muro ya existía, por lo que presentó un muro paralelo al muro anclado; vii) no es cierto que el muro paralelo iba a construirse, porque el único que existía sin autorización y permisos era el muro anclado, y viii) los pilotes internos introducidos debajo del inmueble de la demandante afectaron el valor comercial del bien. 78.

Como puede verse, la inconformidad planteada radica básicamente en que la construcción del muro anclado no solo generó invasión en el predio vecino, sino que también ocasionó un perjuicio material a la demandante. Pero, revisado el acto administrativo de la licencia que concedió la modificación de ampliación del proyecto multifamiliar, es evidente que este muro no fue aprobado.

Por el contrario, en la parte motiva de ese acto se dejó consignado «Que el muro de construcción existente anclado al predio posterior de propiedad de la familiar Wartenberg no se aprueba en esta Resolución, en consideración a que el proyecto estructural del edificio presenta un muro independiente»52. 79. De esta manera, aunque la demandante adujo que el muro anclado le ocasionó una serie de perjuicios, en el acto enjuiciado, de su revisión se advierte que la curadora 52 Folio 168.

En otras palabras, pese a que, en la solicitud y trámite de la ampliación a la licencia, la sociedad Alianza Fiduciaria S.A. planteó un muro anclado, este no fue materia de estudio por la curaduría, porque, según se observa, esa sociedad no cumplió con los requerimientos planteados en el acta de observaciones y, en su lugar, formuló otro muro que sí fue aprobado. 80.

En efecto, en el acta de observaciones y correcciones a la petición de Alianza Fiduciaria S.A., el equipo de trabajo de la Curaduría nro. 3 de Cali consignó53: De acuerdo a la revisión jurídica debe tener en cuenta: se le informa al interesado de las observaciones de vecinos colindantes y terceros interesados en el trámite que dan cuenta de la existencia de presuntas obras sin licencia realizadas en el predio objeto del proyecto, comunicaciones que serán colocadas en conocimiento de las autoridades de Planeación municipal para lo de su competencia. De acuerdo a revisión del proyecto estructural se evidencia la utilización de muros de contención anclados al subsuelo de los predios vecinos, por lo tanto, anexar carta de autorización de ocupación del subsuelo (indicar si es temporal o permanente) de los propietarios de los predios vecinos. En la memoria de cálculo tener en cuenta las siguientes observaciones: -Como se trata de un proyecto a construir en varias fases, muro de contención anclados al suelo en primera fase y luego se adosa a la estructura principal de la edificación, se debe presentar la memoria de cálculo correspondiente para cada condición. La cual debe contener; una descripción de la estructura para cada una de las condiciones a la que va a ser sometida, parámetros de diseño, avalúo de cargas, esquemas en plantas y perfil con su respectiva enumeración y aplicación de cargas, análisis de los resultados, chequeos y diseño de los elementos estructurales. -Indicar las características y especificaciones de los anclajes a utilizar (…) -En cuanto al estudio de suelos debe complementar memoria de cálculo de estabilidad de taludes con sus respectivos esquemas donde se evidencie la zona de falla, con el objeto de verificar la longitud mínima de los anclajes. 81.

Nótese que, en el trámite de concesión de licencia, la Curaduría nro. 3 de Cali advirtió que iba a poner en conocimiento de las autoridades competentes las obras no licenciadas y construidas, además que, en caso de conceder la licencia sobre ese muro (anclado), la peticionaria debía cumplir con los parámetros técnicos y jurídicos referenciados.

Sin embargo, no fueron cumplidos. 82. La anterior afirmación se corrobora con el interrogatorio de parte de la ex -curadora Martha Cecilia Cáceres Gómez y los testimonios de los señores Eliecer Gómez Lozano, Juan Manuel Sinisterra Naranjo y Rafael Antonio Posso Asprilla, profesionales que se 53 Folios 154-158 Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 21 encargaron de estudiar la viabilidad de modificar la licencia urbanística otorgada en el año 2010.

Sobre el particular, se resumen las siguientes declaraciones, escuchadas en la audiencia del 7 de septiembre de 2021 y del 17 de febrero de 202254: - Martha Cecilia Cáceres Gómez, arquitecta, excuradora urbana nro. 3 de Cali (audiencia del 7 de septiembre de 2021, minuto 00:10:30 al minuto 00:34:40) 55: Refirió que en el proyecto que aprobó, solo había un muro adicional (de contención) para garantizar la protección de los terrenos vecinos. Agregó que, aunque no aprobó ningún muro anclado, en el trámite, exigió la autorización de los vecinos para realizar los anclajes en esos predios colindantes.

Insistió que la constructora trató de que le aprobaran el muro anclado, pero esto no fue posible dado que no obtuvieron la autorización del vecino colindante. Frente a la pregunta en relación a que aclare porque menciona que aprobó un muro de contención, pero en el acto acusado dice que ese muro es de cerramiento, respondió que ese muro presenta las dos características porque estaba pegado al lindero del edificio.

Explicó que, cuando se va a modificar una licencia de construcción, se debe anexar la licencia original. Adicionalmente, cuando se presenta este tipo de solicitudes, los peticionarios deben pasar un proyecto arquitectónico y otro estructural. En este caso, en el proyecto estructural, aparece el muro anclado sin haber sido autorizado en el 2010, pero, al momento de legalizarlo, la curadora le pidió la autorización del predio vecino y otras especificaciones, y, en respuesta al acta de observaciones, como no lograron cumplir con ese requisito, la constructora diseñó un muro adicional de contención no anclado y con las mismas características, esto es, amarrado al edificio. -Eliecer Gómez Lozano, arquitecto que coordinó la revisión arquitectónica, urbanista y estructural del proyecto de modificación de licencia planteado ante la Curaduría Urbana Tercera de Cali (audiencia del 17 de febrero de 2022, minuto 00:3:24 al minuto 00-.25:24) Después de enunciar los pasos para aprobar un proyecto de obra civil, el arquitecto comentó que conoce del tema porque se allegó la solicitud de ampliación, y allí se planteaba la existencia de un muro anclado, pero no fue aprobado, porque en los planos no se aportó comunicación de vecinos. Lo que se aprobó fue un muro independiente. 54 Folios 1-5, del archivo que contiene Acta de audiencia, visible en el índice 62 del expediente colgado en Samai 55 Folios 1-5, del archivo que contiene Acta de audiencia, visible en el índice 96 del expediente colgado en Samai Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 22 -Juan Manuel Sinisterra Naranjo, arquitecto que revisó el proyecto arquitectónico de ampliación de licencia, edificio Kaoba ante la Curaduría Urbana Tercera de Cali (audiencia del 17 de febrero de 2022, minuto 00:29: 26 al minuto 00:48:13) Atendiendo la función de revisar los planos arquitectónicos, el testigo explicó que los planos deben estar sujetos a la normatividad para aprobarlos, sin que se tenga facultades de realizar alguna actividad en físico para revisar la construcción. Recordó que el presente caso era un proceso de ampliación de una licencia que se encontraba vigente, porque involucraron un predio adyacente, sin que recuerde el tema del muro anclado, pues no era objeto de modificación. Aseveró que, en la Curaduría Tercera no se aprobó el muro anclado porque no tenían autorización de los vecinos colindantes, lo que se aprobó fue un muro estructural adicional.

Asumió que el proyecto presentado con muro anclado al no recolectar las firmas colindantes cambió a muro convencional, evento que puede suceder en cualquier proyecto arquitectónico. Rafael Antonio Posso Asprilla, ingeniero civil que revisó el proyecto estructural de ampliación de licencia, edificio Kaoba ante la Curaduría Urbana Tercera de Cali (audiencia del 17 de febrero de 2022, minuto 00:51:42 al minuto 001:08:50) El testigo informó que revisó el proyecto Kaoba en su parte estructural, que debía estar acorde con la norma y el proyecto arquitectónico.

El proyecto tenía un muro anclado al predio vecino, y cuando se interviene el subsuelo debe haber autorización de los vecinos «norma de convivencia». Advirtió que, con las observaciones, la constructora planteó un nuevo planteamiento estructural (muro convencional), alegando que el muro anclado ya existía. En este último punto, adujo que es válido el nuevo planteamiento, por lo que revisó, para luego, emitir su respectiva aprobación. 83.

Claramente, al momento de solicitar la modificación a la licencia vigente (año 2010), el proyecto multifamiliar tenía construido un muro anclado, que requería ser legalizado, dado que no fue aprobado desde el año 2010, cuando se aprobó la licencia urbanística. Así también lo señaló el excurador Fernando Acosta Ospina en la audiencia del 7 de septiembre de 2021 (minuto 01:00:02 al minuto 1:29:37).

Veamos, en síntesis, su versión56: • Contó que el asunto se remonta cuando la constructora del proyecto Kaoba envío una consulta de ampliación de la licencia que él como curador expidió en el año 2010. En el equipo de trabajo observaron que se estaba planteando un 56 El 23 de septiembre y el 24 de octubre de 2013, el ex curador uno de Cali respondió la petición impetrada por la demandante de fecha 17 de septiembre de 2013, respecto de la no aprobación del muro anclado.

Folios 74 y 84. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 23 proyecto diferente al del año 2010 (volumetría, altura y más cantidad de apartamentos), por lo que elevaron una petición al director de planeación del municipio.

Sin embargo, al no obtener claridad de este ente superior, decidieron no aprobar ese proyecto. • En lo que atañe a la licencia del año 2010, el excurador explicó que aprobó un proyecto sencillo de cinco pisos, con columnas, aporticado (sin profundidades), muros sencillos de confinamiento, con un semisótano para parqueaderos, en un área de un lote de 800 m2, y que no se veía ninguna intervención en el predio de la demandante. • Respecto de la pregunta ¿La licencia expedida por usted tenía aprobado un muro anclado o convencional? El testigo advirtió que aprobó muros convencionales, no anclados. • Aseguró que la primera licencia fue tramitada por Alianza Fiduciaria S.A. • Por último, el arquitecto sostuvo que cualquier método constructivo que se utilice (muros anclados, por ejemplo) debe aparecer en los estudios y planos de la solicitud de licencia, con el fin de que el revisor conceptúe—Curaduría—.

En el caso del 2010, amparó el sistema con columnas y aporticado, no el de muros anclados. Lo anterior, por cuanto la licencia de construcción tiene tres fases, una que ampara la parte normativa, otra la arquitectónica y urbanística, y la última, la estructural, que tiene un estudio de suelos con cálculos estructurales, y claramente deben anunciar cual es el sistema constructivo que van a emplear. 84.

Así las cosas, aunque se observa que el muro anclado no se aprobó, precisamente, por ese hecho, la Sala no observa vicio alguno de legalidad que afecte los actos demandados, dado que, en relación con la solicitud, trámite y posterior concesión de modificación de la licencia, la Curaduría Urbana Tercera de Cali observó las reglas de procedimiento y garantizó el derecho de la información y la defensa de aquellas personas que pudieren verse afectadas con la referida licencia. Asimismo, conforme el trámite que le es propio, verificó el cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el municipio. 85.

Otra situación diferente es que en el proyecto multifamiliar denominado Kaoba se hubiere construido el muro anclado, asunto que resulta ajeno a la etapa previa de los procesos de construcción y, por ende, a la orden misma de su no aprobación. En ese sentido, pese a que la realidad no resulte acorde con el acto enjuiciado, no significa que se presente algún vicio, como lo refiere la demandante.

Por el contrario, es en la licencia donde se autoriza y se fijan unas condiciones determinadas para que se desarrolle cualquier proyecto, luego, la decisión de la Curaduría no es más que no legalizar el muro anclado. 86. En este sentido, queda claro que la solicitud de modificación de licencia nro. 760011101049 del 5 de noviembre de 2010 se circunscribió únicamente a que se apruebe una obra nueva en dos lotes (matriculas nros. 370-727531 y 370-727530) para conformar un solo edificio de 5 pisos, y la aprobación de un muro independiente.

Frente a la interpretación que hace la parte actora, respecto de que el acto administrativo no aprobó el muro anclado porque ya estaba construido, y conforme a ello, debe ser aceptado, la Sala no la comparte, porque: i) del acto administrativo (licencia de modificación) no se desprende tal afirmación, ii) conforme se anotó en precedencia, Alianza Fiduciaria S.A. no cumplió con las exigencias jurídicas y técnicas para concederlo, debiendo presentar otro modelo, iii) el argumento de que el muro ya existía fue de la sociedad Fiduciaria, al contestar las observaciones y iv) las curadurías solo autorizan el proceso de construcción, y no tienen la facultad de controlar vigilar el proceso de construcción. 88.

En consecuencia, en este punto, en las resoluciones CU3-008099 del 30 de mayo de 2014 y 4132.3.10.SOU.162 del 27 de junio de 2014, se expusieron las razones de hecho y derecho que fundamentaron la modificación de la Resolución CU3-007969 del 25 de marzo de 2014. Adicionalmente, conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado57, no se demostró que los actos administrativos acusados estuvieron viciados de falsa motivación como se indicó en la demanda. 4.1.3.

De la responsabilidad de las labores de construcción 89. A título de contextualización, no se olvide que la cuestión también gira en torno a la responsabilidad patrimonial de las demandadas, por la realización de una obra de construcción que causó daños a sus colindantes. 90. En este caso, como se ha venido exponiendo, el daño que alega la demandante consiste en la construcción de un muro que tiene anclajes en su propiedad, que no estaba amparado en la licencia de construcción otorgada en el año 2010, tampoco estaba autorizado por los vecinos, y los estudios iniciales no lo incluyeron, lo que afectó el valor comercial del bien. 91.

En la audiencia del 7 de septiembre de 2021, la demandante María Virginia Correa de Wartenberg (minuto 00:40:00 al minuto 00:58:20) insistió en sus pretensiones e hizo hincapié en que su reproche va encaminado a que se tomaron decisiones por parte del constructor sin tener en cuenta la propiedad de la demandante. 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2021, C.P. William Hernandez Gómez, expediente 19001-23-33-000-2016-00338-01(1931-20) «ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión».

En relación con el último informe (2014), se transcribe el siguiente aparte59: En visita recientemente al sitio del proyecto encontró construcción en un área de lote el doble de lo comprendido por la licencia mencionada, con presencia de muros de contención anclados (…) En el caso de los anclajes realizados en el lote, de los 105 en total que ya se construyeron, 84 son definitivos o permanentes, y solamente 21 son provisionales, conclusión que se arriba de observar las fotos de la maqueta con la cual se está ofertando el proyecto (…) 94.

Para mayor precisión de los conceptos emitidos por el ingeniero civil, en audiencia del 11 de noviembre de 202160, se recibió su declaración, la cual, si bien fue objetada por la apoderada Sociedad LV Estructuras en Concreto S.A., que informó que el profesional también estuvo en el proceso de la familia Barragán (vecino y testigo de la demandante) la Sala considera que su versión no afecta su credibilidad e imparcialidad, dado que intervino directamente en el proyecto Kaoba y asistió a la demandante y demás vecinos como profesional técnico, por lo que se le concederá el mérito probatorio que corresponde.

Al respecto se resalta: • Jaime Álvarez Jaramillo, Ingeniero Civil, ha desarrollado proyectos de construcción para la venta desde el año 1975 (audiencia del 11 de noviembre de 2021, minuto 00:13:13 al minuto 01:08:22) Conoció del presente proceso porque fue llamado por la demandante para revisar algunos ruidos que se estaban presentando por debajo de su casa, exactamente en los lados de la piscina.

En la revisión, observó que, se estaban haciendo unos anclajes en el subsuelo, y en atención al seguimiento, pudo concluir que los constructores siguieron con la obra sin la respectiva autorización. Declaró que los muros anclados consisten en una perforación que se hace en el subsuelo de forma horizontal, depende de unos factores y la resistencia o altura del muro, que oscila entre 15 y 25 metros.

Luego, se ingresan unos cables de acero y se hace una fundición en concreto que le da sostenimiento al muro de contención por etapas. 58 Folios 87, 170, 231 y 232. 59 Folios 282 y 283. 60 Folios 1-4, del archivo que contiene Acta de audiencia, visible en el índice 75 del expediente colgado en Samai Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 26 Coincidió con lo manifestado por el excurador primero de Cali, en relación a que la licencia del año 2010 se relacionaba con una parte del lote que se encontraban trabajando y el diseño era referente a un muro que no utilizaba anclajes.

En lo que tiene que ver con el procedimiento para retirar los muros y sus anclajes, el ingeniero advirtió que el primero es definitivo, y los segundos, a pesar de que se pueden retirar, se hace con bastante dificultad y con mucho cuidado por su profundidad, situación que, en su sentir, afecta el uso del bien de la demandante. Afirmó que se deben solicitar permisos para realizar anclajes, no solo al municipio, sino también al dueño de la propiedad, esto último para que el particular asuma las consecuencias posteriores en caso de realizar alguna construcción con sótanos. Que, de lo expuesto, el ingeniero presentó un informe a la demandante, en el que consignó que hay algunos anclajes que no se puede retirar dada su característica de construcción, evento que fue observado en la obra y en la maqueta, por lo que no necesitaba consulta a los ingenieros del proyecto.

Refirió que, cuando la constructora solicitó que se modifique la licencia vigente, el ingeniero pudo revisar los planos y memorias de cálculo aportados, pudiendo determinar que allí plantearon un muro de contención paralelo a un supuesto muro anclado, que se encontraba construido al momento de la excavación. 95. También se recibió el testimonio del señor Carlos Humberto Barragán (audiencia del 7 de septiembre de 2011, minuto 01:34:54 al minuto 2:11:25), quien mencionó las dificultades que padeció no solo la señora María Virginia, sino también el testigo por ser su vecino. Este testimonio fue objetado por las demandadas, por tener interés en el resultado del proceso y llevar a cabo un proceso de responsabilidad en la jurisdicción ordinaria.

Pero la Sala valorará su contenido, por cuanto padeció las consecuencias de este proceso constructivo y puede dar mayor claridad de las razones fácticas del caso: • Mencionó que conoce del asunto porque es propietario de una casa vecina a la demandante y estuvo presente en la construcción del muro y los anclajes. Además, fue afectado por la construcción del edificio Kaoba, dado que tuvo que evacuar su casa el 9 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta la recomendación de la Oficina de Gestión de Riesgo la Alcaldía de Cali. • Relató que la construcción tuvo varias visitas de los funcionarios de la Oficina de Planeación del municipio demandado, y que, de manera verbal y por escrito, esos funcionaros dijeron que la obra estaba sin licencia y no cumplía con el código de sismoresistencia. • Que, conforme a lo señalado por los ingenieros de la obra, los daños que padecieron se consideraron como algo inherente a esa construcción y que se Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 27 debía esperar a que el edificio se construyera en su totalidad.

Adujo que, por este hecho se sancionó a la directora de la Oficina de Planeación del municipio de Cali. • En lo que tiene que ver con los daños de su casa, el testigo afirmó que no tuvo reconocimiento de ningún perjuicio, pues la póliza no cubría ese tipo de daños. 96. Otro de los testimonios técnicos aportados por la demandante, es el del arquitecto Luis Fernando Arango Henao y del señor Pedro José Aguado García61¸ perito avaluador de bienes inmuebles, quienes explicaron: Luis Fernando Arango Henao, arquitecto (audiencia del 17 de febrero de 2022 minuto 00:06:40 al minuto 00:27:50).

Contó que conoció de los hechos, dado que el señor Carlos Barragán, vecino de la demandante lo llamó para que lo asesorara respecto de la construcción del proyecto Kaoba. En el momento en que arribó al lugar, el testigo pudo observar que la constructora estaba excavando el terreno para construir un muro (objeto de debate) y cortaron una parte de terreno de manera irresponsable, además, en la casa del señor Barragán se presentaron fisuras e inundaciones.

Por lo anterior, solicitó reunirse con la Oficina de Gestión de Riesgo del municipio de Cali, pero no hubo respuesta a sus peticiones respecto de los riesgos. En la revisión de la documentación, el testigo se dio cuenta de que los planos no correspondían a la licencia, toda vez que, en principio, la obra se había legalizado sobre un solo predio y se hallaban trabajando sobre 2 terrenos, y la póliza de esa obra no cubría ningún daño. Dijo que, también pidió una reunión con el señor Raúl Solarte y el señor Carlos Humberto Parra, calculista y quien realizó el estudio de suelos, respectivamente.

No obstante, estos profesionales solo entregaron los nuevos planos, manifestando que no tienen responsabilidad alguna frente a las obras construidas. Pedro José Aguado García¸ avaluador de bienes inmuebles (audiencia del 17 de febrero de 2022, minuto 00:30:07 al minuto 00:50:50). Rindió informe pericial el 21 de abril de 2014, para ser presentado ante la Curaduría 3, relativo a que se informe el estado actual de la construcción Kaoba.

Como conclusión del dictamen, después de haber revisado planos topográficos, fotografías y observar la obra desde un predio aledaño, el perito señaló que al interior del predio se habían realizado excavaciones para adelantar construcción, levantando columnas 61 Folio 216 y 217. Informe curva nivel de planos vs topografía actual. (…) Conclusión. De lo anteriormente relacionado, se concluye que las curvas de nivel presentadas sobre los planos mencionados, no corresponden a la actual realidad topográfica del terreno, toda vea que este ha sido sometido a intervenciones como excavaciones y nivelaciones.

No obstante, esta situación no correspondía con el material de revisión aportado (planos). 97. El administrador de empresas Álvaro Gaviria Mora realizó el avalúo comercial62 (minuto 0:5:18 al minuto 0:49:57), y anunció que a «simple vista» en la casa de la señora María Virginia Correa de Wartenberg se estaba haciendo una intervención con unos «pilotes», que ocasionan limitación del uso de ese lote a futuro, con una valorización aproximada al 2014 de $1.811.200.000.

Utilizó el método residual y aclaró que, si bien en su informe utilizó la palabra pilotes, debe tener en cuenta que son anclajes. Aportó varias fotografías relacionadas con la casa de la demandante y de algunos muros agrietados. 98. Por último, el 11 de octubre de 2016, el personero municipal de Santiago de Cali resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora María Virginia Borrero Garrido y modificó el ordinal tercero de la Resolución 16 del 19 de julio de 2016, en la que se impuso sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo a la señora Borrero Garrido, que, para la época de los hechos, fungía como subdirectora de Ordenamiento Urbanístico del municipio de Cali.

El cargo endilgado fue incumplimiento de su deber funcional y legal al omitir lo establecido en los artículos 27 y 28 del Manual Especifico de funciones, por no imponer sanciones económicas al proyecto de construcción edificio Kaoba, y la falta de vigilancia y control de las obras63. 99. De las pruebas recopiladas hasta el momento, la Sala advierte que: • Indiscutiblemente, la obra del proyecto Kaoba trajo consigo inconformidades de los residentes del lugar, porque, a juicio, de la demandante y del testigo Carlos Humberto Barragán sus propiedades padecieron daños. • Los argumentos de la demanda se hallan soportados en los informes técnicos del ingeniero civil Jaime Álvarez Jaramillo, el arquitecto Luis Fernando Arango Henao, y el señor Pedro José Aguado García. En lo que corresponde al primero, se tiene que, para su concepto, el profesional no tuvo acceso a los documentos (previos), como el diseño estructural y el estudio suelos.

Tampoco se advierte un estudio diferente al aportado por la sociedad LV Estructuras, una investigación de campo que registre de manera detallada lo observado, o exámenes de laboratorio con las características del suelo, con el fin de concluir los posibles asentamientos, la inestabilidad del talud, la afectación que se causa en el uso del bien y el costo para el retiro del muro anclado. • Las otras dos declaraciones, si bien conocieron de los hechos y advierten sobre la inconsistencia en la construcción de la obra frente a lo aprobado en la licencia de construcción, tampoco relacionan a detalle y con la experticia requerida que 62 Informe pericial de avalúo 311-338. 63 Expediente sancionatorio, ítem 65 y 86, del expediente colgado en Samai.

Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 29 la construcción del muro anclado hubiere sido la causa determinante de algún daño. • Respecto del avalúo del bien de la demandante y la afirmación del profesional en administración de empresas de que en efecto se presentó una limitación al uso del suelo, la Sala indica que, dada su formación profesional y experiencia, se tendrá en cuenta únicamente el hecho económico estudiado, si es el caso, al momento de determinarse la existencia del daño. • Pese a que la investigación disciplinaria se basó en la falta de vigilancia y control que debía ejercer la subdirectora de Ordenamiento Urbanístico del municipio Santiago de Cali a la construcción del edificio Kaoba, este asunto por sí solo no resulta determinante en la producción del daño que se reclama, pues lo que se evidencia es que la funcionaria del municipio no ejerció su debido control con el constructor del proyecto. 100.

Ahora bien, en contraposición a lo expuesto por los informes y declaraciones anteriores, el testigo Carlos Humberto Parra Serna, ingeniero civil, consultor en Geotecnia y quien elaboró el estudio de suelos con el que se desarrolló la construcción del proyecto Kaoba, expuso respecto del proceso constructivo64 lo siguiente (minuto 00:1:30:31 al minuto 02:55:40): • Testificó que para junio de 2010 presentó el estudio de suelos a la constructora LV Estructuras y recomendó como método constructivo el sistema de anclajes, documento que también hace parte de la solicitud de licencia, dado que no generaba tanto riesgo de desprendimiento de tierra y estaba acorde a la normatividad (NSR-10). • Analizó varias posibilidades —alternativas constructivas— de hacer el muro, como la excavación de talud y bermas (escalamiento), pero este sistema presenta deformación e inestabilidad en el terreno vecino, debiendo hacer un corte vertical de la base, más o menos a 18 metros de altura.

En este orden, para menor riesgo, el ingeniero utilizó el método de progresiones descendentes (muro anclado), consignado en el estudio de suelos. • En relación a este muro, el profesional respondió que era necesario para dar utilidad al proyecto, el cual podía ser permanente o temporal. El primero diseñado con un factor de seguridad mayor que el segundo. En el caso concreto, afirmó que fueron provisionales, porque luego se distorsionaron, y para seguir con la misma función incorporaron un muro sustituto (cerramiento). • Dijo que en el lote de la demandante solo quedaron unos elementos removibles, como cualquier piedra —material terreo— que se encuentre.

Es decir, que estos restos de anclaje no tiene riesgo al estar inactivos, y se pueden retirar sin ningún problema. • En lo que corresponde a la pregunta de sí los 105 pilotes que fueron puestos en el subsuelo de la casa de la demandante afectan su comercialidad, como lo 64 Folios 495-545, 610-634. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 30 indica los informes presentados por la parte actora, mencionó que ahí se construyó anclajes más no pilotes, sistema utilizado mundialmente, que no genera degradación del predio vecino, por su distensión, situación diferente a cuando los anclajes son permanentes. • Frente al informe rendido por el ingeniero Jaime Álvarez Jaramillo, en donde se menciona que los anclajes presentan un obstáculo en un futuro desarrollo de la vivienda de la demandante y genera sobrecostos para su remoción, el ingeniero precisó que en este asunto son temporales y no tienen ninguna incidencia, de lo contrario, no se podría construir con ese método. • En todo caso, para el ingeniero, el sistema constructivo de muro anclados estaba contenido en el estudio de suelos (que define cimentación- proceso constructivo, adecuación del terreno, características de suelo).

Adicionalmente, a su juicio, para saber de la existencia de este muro, necesariamente debían revisarse los planos estructurales aprobados, pues ahí se define sus características y su uso. • Aseguró que resulta muy difícil definir sin planos si un anclaje es definitivo, toda vez que «el muro no está reflejado en una maqueta, la maqueta es una ilustración, y el permanente tiene una longitud mayor con un bulbo mayor, porque tiene un factor de seguridad mayor y tiene una protección contra corrosión que no se ve en una maqueta». • Según los riesgos, certificó que hasta el momento no se ha presentado erosión o desprendimiento de tierra, pues solo se hizo un muro de anclaje para darle seguridad a la estructura y luego se removió para dejar un muro de cerramiento. • El apoderado de la parte demandante le informó que la Curadora nro.3 de Cali en su testimonio mencionó que el muro anclado no tenía licencia, por lo que pregunta si Lv Construcciones sin tener licencia inició la construcción de ese muro.

Sobre el punto, aclaró que no es de su resorte el tema de licencias y solo puede constatar la existencia de unos planos estructurales con su estudio de suelos recomendando ese método (progresiones descendentes con anclaje). • Al respecto, el testigo arguyó que no verificó si la obra con el método recomendado se encontraba acorde con lo aprobado en la licencia, porque en su consideración, ese asunto no le compete. • En lo que corresponde a la diferencia entre la distensión y retiro de anclajes, el testigo dijo que la literatura en geotecnia dispone que deben distorsionarse, porque el riesgo es cero. 101.

Por su parte, el ingeniero civil Juan Raúl Solarte Guerrero, ingeniero civil, diseñador estructural del proyecto Kaoba, estuvo de acuerdo con el anterior análisis y además sostuvo que (minuto 00:58:11 al minuto 02:26:23): • Dijo que los insumos para diseñar el edificio fueron los planos arquitectónicos y el estudio de suelos. Con base en eso, dimensionaron el tema de columnas, espesores de losa, cimentación, protección y excavación. El ingeniero de suelos Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 31 les dio los datos de la capacidad cortante (cuanto resiste el suelo y la protección de lotes vecinos).

El muro de contención recomendado fue el de anclaje, de más de dos metros, y se usa para defender los lotes vecinos de esa obra. • En el procedimiento para legalizar el proyecto, indicó que se deben tener en cuenta los siguientes documentos: i) proyecto arquitectónico, ii) el estructural y iii) estudio de suelos. • Sobre los anclajes provisionales, mencionó que se utilizaron en este caso para facilitar la excavación y protegerlos lotes vecinos. Añadió que, cuando construyen columnas y losas, esto es la estructura principal del edificio, los anclajes se pueden quitar, a diferencia de los permanentes, que si se retiran pueden tener problemas de estabilidad del talud. • Conforme su experiencia cuando se distensionan los cables (quita acuña que los sostiene) estos quedan en el lote vecino, pero sin ninguna fuerza o función y no tiene inconveniente en la posible excavación del lote adyacente.

Al respecto, trajo como ejemplo los anclajes que pasaron por debajo de una casa sin daños. Los anclajes contrarrestan la fuerza que está haciendo el terreno vecino contra el muro, entonces, el terreno del vecino empuja el muro y el anclaje contrarresta esta fuerza. • Expuso la diferencia entre pilotes y anclajes, pues los primeros se usan verticalmente para recibir cargas de zapatas, como una cimentación para aumentar capacidad de carga, no se usan para estabilizar un muro y se fundan en concreto. • Para el ingeniero, si en el predio vecino se va a realizar alguna construcción, la excavación se facilitaría porque van a encontrar un muro de contención que protege esa excavación y «cuando vayan bajando solamente van cortando cables», situación que no concuerda con el informe del ingeniero Jaime Álvarez Jaramillo. • A juicio del ingeniero Raúl Solarte Guerrero, la construcción de un muro de contención con anclajes tiene un costo muy alto, por lo que no resulta coherente la afirmación del ingeniero Jaime Álvarez Jaramillo, dado que no se presenta algún beneficio económico.

Adicionalmente, en su sentir, debe tenerse en cuenta que para analizar este asunto debe hacerse con los planos estructurales y no desde una referencia de una maqueta, pues no muestra el diseño. • Que los muros escalonados sugeridos por el ingeniero Jaime Álvarez Jaramillo resultan complicados para esta construcción, ya que se utilizan para hacer un terraceo, son muros individuales, no contienen el muro de la parte de atrás y se necesita buen espacio. • Refirió que, pese a que entregó planos y diseños en curaduría, el testigo no está pendiente de la licencia de construcción, sino de las observaciones que se planten para corregir si es el caso. • No conoce ninguna norma que diga que se debe pedir permiso a los vecinos para hacer el muro anclado, siendo simplemente una sugerencia de quien realizó el estudio de suelos.

De modo que, según el experto en suelos, la alternativa constructiva recomendada y empleada no generaba deformación e inestabilidad en el terreno vecino, además, los anclajes fueron provisionales, lo que permite su fácil remoción como cualquier material que se encuentre mientras se hace una excavación para un posible proyecto. Agrego que, en materia de riesgos, el muro anclado no ha presentado erosión, ni desprendimiento de tierra. 103.

En términos similares se pronunció el ingeniero civil Juan Raúl Solarte Guerrero, quien aseveró que, con base en los estudios realizados, la técnica recomendada por generar mayor confiablidad era el de muros anclados, dado que se utiliza precisamente para asegurar los lotes vecinos y generar la estabilidad a la obra. Explicó que, en el caso concreto los muros utilizados fueron provisionales, por lo que solo deben retirarse los cables que los tensiona, sin que genere un sobrecosto. 104.

En este orden de ideas, y revisado el material de prueba, se colige que en el presente caso no se probó con suficiente claridad que la construcción del muro anclado hubiere ocasionado un daño a la demandante, pues aunque su construcción no fue autorizada en la licencia de construcción y posterior modificación, como se vio, este hecho por sí solo no determina que la obra hubiere afectado el bien de su propiedad.

Es más, de las pruebas técnicas allegadas con la demanda, no se determina con certeza que este método constructivo utilizado ha ocasionado detrimento en la propiedad colindante, y que en el futuro no se pueda aprovechar. 105. Esta conclusión es coincidente con los testimonios del especialista en suelos y el ingeniero civil que elaboró el plano estructural, quienes basan su análisis en los estudios técnicos, documentos que logran determinar el tipo de cimentación apropiada y demás procesos para ejecutar la estructura.

Es decir, que se apoyaron en un examen detallado y profundo del suelo, con las respectivas actividades de campo y laboratorio, para evitar deslizamientos o cualquier otro problema estructural. 106. Por último, aunque resulta reprochable la construcción de un muro anclado por fuera de la licencia urbanística, en este caso, no se demostró el daño, por la prueba técnica allegada y la explicación ampliamente dada por la parte demandada.

Por lo tanto, deben negarse las pretensiones de la demanda. 5. Conclusión 107. Así las cosas, para la Sala, no prosperan las pretensiones de la demanda, porque no se configuró la causal de falsa motivación de los actos administrativos demandados, como tampoco se demostró el daño antijurídico ocasionado a la Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 33 demandante, consistente en la afectación de su bien inmueble, ubicado en la Carrera 2 Oeste con calle 5 de la ciudad de Cali, por la construcción de un muro anclado en el proyecto vecino multifamiliar denominado Kaoba. 6.

Costas 108. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del [Código General del Proceso]». Por su parte, el inciso segundo de ese artículo dispone que «en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 109.

De acuerdo con la tesis de la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado65, que esta Sala de Decisión comparte, esos dos incisos deben interpretarse de la siguiente forma: • Primer inciso: establece una regla general de procedencia de las costas en los procesos contenciosos administrativos y prevé una excepción a esa regla general (es decir, no procedencia de la condena en costas), que opera en los procesos en que se ventila un interés público. • Segundo inciso: estipula una excepción a la excepción, por cuanto será posible condenar en costas incluso cuando se ventile un interés público, si se acredita que la demanda carece por completo de fundamento legal. 110.

Frente a la aplicación del inciso primero del artículo 188 del CPACA, la mayoría de subsecciones y secciones del Consejo de Estado66 han coincidido en que ese precepto normativo dejó de lado el criterio subjetivo para la imposición de costas. Es 65 Sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217). 66 Sección Primera: i) sentencia del 17 de marzo de 2022, expediente 25000-23-41-000-2013-01861-01, y ii) sentencia del 9 de julio de 2020, expediente 25000-23-41-000-2012-00369-01.

Sección Segunda, subsección A: i) sentencia del 17 de febrero de 2022, expediente 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19); ii) sentencia del 17 de febrero de 2022, expediente 41001-23-33-000-2017-00140-01 (0685-2019), y iii) sentencia del 9 de junio de 2022, expediente 20001-23-33-000-2013-00385-01 (3965-2015). Sección Tercera: Subsección A: i) sentencias del 23 de marzo de 2022, expediente 19001-23-33-000-2013-00083-03 (68032); ii) sentencia del 7 de diciembre de 2021, expediente 50001-23-31-000-2012-00080-02 (57991), iii) sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 25-000-23-36-000-2015-0268501(62826), y iv) sentencia del 18 de marzo de 2024, expediente 25000-23-000-2018-01009-01.

Sección Tercera, Subsección B: i) sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 11001-03-26-000-2019-00011-00 (63.217), y ii) sentencia del 26 de enero de 2022, expediente 52001-23-33-000-2013-00267-01 (57431). Sección Tercera, Subsección C: i) sentencia del 28 de febrero de 2022, expediente 25000-23-36-000-2013-00858-01 (53147), ii) sentencia del 13 de diciembre de 2021, expediente 25000-23-36-000-2017-01970-01 (65585). y iii) sentencia del 18 de marzo de 2024, expediente 25000-23-000-2018-01009-01.

Sección Cuarta: sentencia del 17 de junio de 2019, expediente 76001-23-33-000-2012-00605-01(20622). Sección Quinta: No impone condena en costas, porque se entiende que en los asuntos electorales se ventila un interés público. Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 34 decir, la procedencia de la condena en costas no está condicionada a un actuar temerario o de mala fe de la parte vencida67. 111.

De acuerdo con el artículo 361 del Código General del Proceso, las costas están conformadas por dos rubros: i) las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y ii) las agencias en derecho. 112. En el caso concreto, al margen de lo que corresponda por expensas y gastos del proceso, cuya liquidación corresponderá a elaborar a la Secretaría de este Tribunal, la Sala estima que debe condenarse en costas a la parte demandante, por cuanto sí se causaron agencias en derecho.

En efecto, las demandadas incurrieron en gastos de apoderamiento, pues actuaron por conducto de apoderado judicial. Téngase en cuenta que contestaron la demanda y presentaron alegatos de conclusión, como se citó en párrafos precedentes. 113. Ahora, de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003 (vigente al momento de presentar la demanda), se fijan el valor de las agencias en derecho el valor equivalente al 0,1% del valor de las pretensiones negadas68, a cargo de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo considerado en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, como quedó estipulado en esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión de acuerdo con el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: En firme la presente decisión, por Secretaría, devolver el expediente al despacho de origen. 67 De hecho, así lo ratificó la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013. 68 $1.048.648.000 Proceso: 76001-23-33-006-2014-01429-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Virginia Corre de Wartenberg Demandados: Distrito Santiago de Cali—Departamento Administrativo de Planeación— y otros Sentencia de primera instancia. 35 Los magistrados, Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente por Samai ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT DYML