SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300520170012601 Demandante Roberto Nuñez Suarez Demandado Colpensiones Tema Reliquidación pensión e Indexación de primera mesada Decisión Revocar parcialmente decisión de primera instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.1 I. ANTECEDENTE a) Hechos Se manifiesta que el señor Roberto Nuñez Suarez Laboró al servicio del Departamento de Córdoba por más de 23 años, que mediante Resolución 1585-2004 de 08 de junio de 2004 se le reconoció pensión de vejez al señor Roberto Nuñez Suarez, y que al no estar de acuerdo con el monto de la mesada solicitó ante el Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones) la reliquidación de su pensión para que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Afirma que mediante Resolución VPB44320 del 12 de diciembre de 2016 la entidad realizó la reliquidación sin estimar el 75% de lo devengado en el último año de servicio, como lo ordena la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales. Que por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asegura que es beneficiario del régimen transitorio, como lo reconoce la entidad demandada en los actos administrativos demandados.
De acuerdo con lo anterior, solicita que se declara la nulidad de la Resolución 1585-2004 de 08 de junio de 2004 que reconoció y ordenó pagar pensión de vejez, que se declare la nulidad parcial de la Resolución VPB44320 del 12 de diciembre de 2016 mediante la cual se realizó la reliquidación pensional, que como consecuencia de lo anterior se declare que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague su pensión de jubilación de acuerdo al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir teniendo en cuenta el salario homologado y demás factores salariales, y que se ordene a la entidad demandada indexar la primera mesada pensional, que se condene a la demandada a dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA. b) Contestación 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Cabe destacar además, que el actor cuenta con 77 años de edad.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 2 Colpensiones a través de apoderado contestó la demanda de manera oportuna, señalando que se opone a las pretensiones de la demanda toda vez que la pensión fue legal y debidamente reconocida y por tal motivo no hay lugar a declarar nulidad alguna. Invocó las siguientes excepciones de fondo; inexistencia de las obligaciones reclamadas por cuanto se evidenció que mediante las Resoluciones demandadas el ISS hoy COLPENSIONES efectuó el estudio de la prestación conforme a los requisitos del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y bajo los efectos del decreto 758 de 1990 normativa que resulta más favorable para el demandante, en ese sentido se considera que la liquidación de la prestación se realizó conforme a derecho, motivo por el cual no hay lugar a reliquidación alguna.
Improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación, por cuanto al demandante se le tuvieron en cuenta los requisitos del artículo 1 de la ley 33 de 1985, norma que exige que para el derecho a la pensión se debe acreditar mínimo 20 años de servicio como funcionario público y 55 años de edad, reconociendo un 85% del IBL como monto de la pensión, por encontrarse arropado por el régimen de transición por el régimen de transición y teniendo en cuenta la condición más beneficiosa para otorgar la pensión de vejez.
Además, invocó la Sentencia SU 230 de 2015 mediante la cual se fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición-el monto de la pensión se determina con la regla del régimen general. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Mixto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 30 de septiembre de 2019, negando las pretensiones de la demanda y declarando probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas e improcedencia de la reliquidación de pensión de jubilación invocadas por Colpensiones.
Consideró que dentro del proceso quedó plenamente demostrado que al demandante le fue reconocida pensión de vejez mediante Resolución 1585 de 2004 a partir del 01 de julio de 2004, que de acuerdo con el certificado expedido por el Departamento de Córdoba-Secretaria de educación, mediante Decreto 0011027 del 06 de mayo de 2008 se homologó y niveló el salario del demandante en el periodo comprendido entre el 20 de octubre de 1997 y 31 de diciembre de 2007.
Que Colpensiones reliquidó al demandante la pensión mediante Resolución número VPB44320 del 12 de diciembre de 2016, exponiéndose en dicho acto que no obstante ser este beneficiario del régimen de transición, la norma más favorable para obtener su pensión era la Ley 100 de 1993, articulo 33 y 34 y para determinar el ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta el devengado durante toda su vida laboral y el monto de la pensión fue del 85%, dado que había superado 1400 semanas.
Además, los factores salariales tenidos en cuenta fueron los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. En atención a lo anterior, consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a edad y tiempo de servicios, ahora bien, en cuanto al monto de la pensión, se encuentra acreditado que al entrar en vigencia la citada ley, al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho a la pensión, por lo tanto esta debía ser liquidada con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, o el cotizado durante todo el tiempo, hechas las operaciones se observa que le es más beneficiosa la fórmula utilizada por la entidad demandada es decir el promedio de lo devengado durante todo el tiempo.
Por otro lado, en cuanto a si se tuvo en cuenta la homologación o nivelación salarial, al realizar las operaciones aritméticas respectivas, se observa que esta fue tenida en cuenta durante el periodo comprendido entre 20 de octubre de 1997 al 31 de diciembre de 2001 tal como se observa Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 3 en los documentos allegados al expediente (fol 21 a 29 y CD de cuaderno administrativo), por lo tanto al haber sido tenida en cuenta la misma en la reliquidación realizada por la entidad accionada, no es posible acceder a lo solicitado por la parte actora en conclusión determinó que las pruebas alegadas al proceso se puede concluir que a la parte demandante no le asiste el derecho al reajuste de su pensión de vejez conforme a lo pretendido, por cuanto la misma fue liquidada conforme a derecho.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante a través de apoderado recurrió la sentencia de primera instancia con apoyo en lo reglado en el artículo 243 numeral 1 del CPACA, reafirmando lo expuesto en la demanda. En lo pertinente a la normativa que rige los requisitos de la tasa de la pensión de jubilación que se alude en el presente caso hay que remitirse a lo preceptuado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que durante toda la vida laboral el actor laboró al servicio de entidades del sector público.
Que la norma en comento en lo pertinente prescribe como requisito para acceder a la pensión mensual de jubilación dispone como requisitos, haber laborado 20 años en entidades públicas en cualquier tiempo y acumulados, y llegado a la edad de 55 años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del ingreso base de liquidación. Como quiera que el demandante cumple los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación debió concederse a título de restablecimiento del derecho los requisitos de edad y tiempo así como la tasa pensional del 75% contenida el artículo 1 de la ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de (i) lo cotizado durante el tiempo que le hiciera falta entre la entrada en vigor de la ley 100 de 1993 y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor(IPC); o (iii) lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme lo establece la ley 100 de 1993; de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia; en armonía con los emolumentos establecidos en el Decreto 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización. Así mismo afirma que tiene derecho a que se le indexe la primera mesada pensional de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, desde la fecha de retiro definitivo del servicio hasta la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionado.
En atención a lo anterior, solicita que se revoque la sentencia recurrida. IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 23 de octubre de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. V. CUESTIÓN PREVIA Encontrándose para fallo el proceso, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia. El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.
Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 4 través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso.
En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario integrar un nuevo magistrado. VI. CONSIDERACIONES Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 1.Problema jurídico En esta oportunidad, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar o modificar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; debiendo revisarse para el efecto, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su mesada pensional con inclusión de los factores salariales devengados el último año de servicios en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario hay lugar a confirmar la decisión del A quo.
Así mismo, corresponde determinar si tiene derecho a que se le indexe la primera mesada pensional de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, desde la fecha de retiro definitivo del servicio hasta la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionado. 2.Premisa Normativa y Jurisprudencial. En Colombia, la Ley 100 de 1993 regula las contingencias aseguradas, y los requisitos para obtener el reconocimiento de prestaciones como la pensión de vejez, objeto de controversia en este asunto.
Respecto a esta última se ha referido la Corte Constitucional2 como “(…) prestación cuya finalidad es asegurar la vida en condiciones de dignidad de esa persona y de su familia, además de ser el resultado del ahorro forzoso de una vida de trabajo, por lo que no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador.” En ese orden, ha indicado, que la seguridad social tiene relación con el derecho al mínimo vital, máxime cuando se trata de sujetos de especial protección, que luego de cumplida una vida laboral y en avanzada edad, requieren solventar una vida digna.
En relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición pensional en el Sistema General de Pensiones, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. Cesar Palomino Cortes, radicado Nº 52001 23 33 000 2012 00143 01, en la cual fijó reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el tópico en mención, así: “1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2 Sentencia T 013 de 2020 Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 5 2.
Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Resulta importante señalar que el Decreto 1158 de 1994, enlista los factores salariales El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados” Además, respecto al criterio jurisprudencial sostenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, a la que hace referencia la parte recurrente, se señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afectan las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Y en torno a los efectos de la sentencia de unificación, se dispuso: “Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 6 De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” Recientemente, en sentencia 28 de enero de 2021, la Sección Segunda3, reiteró lo expuesto en la citada sentencia de unificación, entre esto, que “los factores salariales que deben incluirse son únicamente (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley.” De la indexación de la primera mesada pensional Sobre el deber del Estado de garantizar el poder adquisitivo de los recursos pensionales, la Constitución Política en su artículo 48 consagró: “ARTICULO 48.
Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.
No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.” (Destaca la Sala)” En similar sentido, el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 201 señala que “las condenas al pago o devolución de una cantidad liquida de dinero, se ajustaran tomando como base el Índice de Precios al Consumidor”, lo que indica que es deber del juez contencioso administrativo actualizar las sumas reconocidas para no afectar el poder adquisitivo de quien recibe la prestación. El Consejo de Estado, Sección Segunda en expediente N° 25000-23-42-000-2015-02609- 01(6240-19), respecto a este punto ha señalado en sentencia de 28 de octubre de 2021, que “(E)n efecto, se ha reconocido que corresponde actualizar la primera mesada de la pensión de jubilación cuando la prestación no es reconocida al momento que la persona cumple las semanas de cotización y se retira, sino tiempo después cuando cumple la edad exigida para pensionarse por cuanto con ello se busca lograr la actualización monetaria con base en el índice de precios al consumidor”.
Así mismo, en sentencia de 11 de noviembre de 2021 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – en expediente N° 05001-23-33-000-2015- 00537-01(0874-19) sostuvo que la actualización de la primera mesada es un derecho que deriva de los pilares del Estado Social del Derecho, y que propenden no solo por mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales, sino también por la protección a los derechos de los adultos mayores.
Esto señaló: “(…) tal actualización resulta procedente no solo por vía judicial, sino también en sede administrativa, comoquiera que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor.
(…) Así las cosas, la indexación de las mesadas puede realizarse en vía gubernativa por la Administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobreviviente de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine hecho norma de tiempo atrás en tratados internacionales, que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos.” 3 Expediente No. 08001-23-33-000-2016-01491-01 (4077-2019) de 28 de enero de 2021, C.P. Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 7 3.Caso Concreto Antes de abordar el fondo del asunto, es necesario dejar sentado que, con el recurso de apelación no se cuestiona el régimen pensional aplicable en este caso, esto es, la Ley 33 de 1985 de manera directa, en razón a que la causante, consolidó su derecho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Precisado lo anterior, en el presente caso se encuentran acreditados los siguientes supuestos facticos: -El ISS mediante Resolución 1585 de 08 de junio de 2004 ordenó el reconocimiento de pensión de vejez al señor Roberto Nuñez Suarez, con fundamento en lo establecido en el articulo 33 de la Ley 100 de 1993 -Mediante Resolución GNR296649 de 08 de noviembre de 2013 Colpensiones niega la reliquidación de la pensión de vejez. -Mediante Resolución VPB44320 del 12 de diciembre de 2016 Colpensiones se decide recurso de reposición y apelación, y se realiza la reliquidación de la mesada pensional solicitada por el demandante, considerando: Edad: 73 años Semanas cotizadas: 1.511 semanas Para obtener el IBL ingreso base de liquidación dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicando una tasa de reemplazo de 85% sobre el IBL Para obtener el IBC ingreso base de cotización de la presente prestación, se tomaron los factores salariales establecidos en el artículo 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 1 del Decreto 1158 de 1994.
En virtud de lo anterior, se reliquidó la pensión de vejez de la parte actora en cuantía de $509.192 bajo los parámetros y condiciones del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicando una tasa de reemplazo de 85% sobre el IBL de los últimos 10 años de servicio de acuerdo con las asignaciones y factores del Decreto 1158 de 1994 reportados en la historia laboral, a partir del 28 de junio de 2008.
Anotado lo anterior, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar o modificar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; debiendo revisarse para el efecto, si el demandante tiene derecho a que se le reliquide su mesada pensional con inclusión de los factores salariales devengados el último año de servicios en atención a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, o si por el contrario hay lugar a confirmar la decisión del A quo.
De acuerdo con lo expuesto en el marco normativo y jurisprudencial, teniendo en cuenta que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al demandante le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos de la Ley 33 de 1985 y así adquirir el estatus de pensionado, el IBL a aplicar para la reliquidación es el establecido en el inciso 3 del articulo 36 la Ley 100 de 1993, es decir el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, y no el último año. En Resolución VPB44320 del 12 de diciembre de 2016 Colpensiones consideró que al realizar las operaciones aritméticas correspondientes, la reliquidación de la mesada pensional con fundamento en la ley 33 de 1985 con una tasa de reemplazo de 75% sobre el IBL cotizado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la condición de pensionado o el cotizado durante todo el tiempo, con los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, es menor a aquella que se obtiene de la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como se puede observar en la siguiente tabla contenida en la Resolución de reliquidación del año 2016 (fls. 48 expediente digital): Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 8 El recurrente solicita una reliquidación pensional donde se estime el 75% de lo devengado en el último año de servicio como lo ordena la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales.
Sin embargo, el Consejo de Estado estableció como regla de unificación principal en sentencia SU 00143 de 2018, que “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
En igual sentido estableció que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Por lo tanto, atendiendo a que el actor hace parte del régimen de transición, no procede lo pretendido en apelación, es decir que se realice la reliquidación pensional donde se estime el 75% de lo devengado en el último año de servicio como lo establece la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales. Descendiendo al caso concreto, se tiene que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, por lo que lo procedente era reliquidar la mesada pensional en virtud del IBL que indica la regla de la unificación en comento, esto es (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que sea superior.
Sin embargo, la entidad demandada-Colpensiones, consideró que la reliquidación para la pensión de vejez del actor resulta más beneficiosa si se realiza bajo lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cual se puede verificar en la tabla referida en la cual se realizó el análisis aritmético por parte de la entidad. Pues si se aplica lo estrictamente solicitado por el demandante, es decir que se calcule bajo un monto de 75% de lo devengado en el último año de servicio, como lo ordena la Ley 33 de 1985, se obtendría un valor pensión mensual de $489.623, valor inferior al calculado por Colpensiones al aplicar una tasa de reemplazo del 85% sobre el ingreso base de liquidación de los últimos 10 años de servicio que arroja un valor pensión mensual de $509.192, por lo que es a este último parámetro al que se debía recurrir en virtud de no desmejorar las condiciones del derecho pensional del actor.
Por otro lado, el Consejo de Estado en la misma Sentencia de unificación estableció otra regla en cuanto a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En torno a los argumentos esbozados en el recurso de apelación, concretamente frente a la inclusión de todos los factores salariales devengados, estima la Sala que tal como lo sostuvo el A quo, no hay lugar a ordenar la referida reliquidación pensional con inclusión de todos los Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 9 factores salariales, pues, si bien con anterioridad la postura del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa era la viabilidad de la inclusión de todos los factores devengados en el último año, como así lo dejó sentado en sentencia de 4 de agosto de 2010, lo cierto es que esta postura fue replanteada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, sosteniendo entonces, que dicho criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base; providencia que es de obligatorio cumplimiento para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial; criterio que ha sido acogido por esta Corporación desde hace algún tiempo, en atención al carácter vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales, de manera que con la aplicación de la jurisprudencia vigente, no se vulnera en modo alguno el principio de favorabilidad al demandante.
Así entonces, no cabe duda que las pensiones de jubilación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, se deben liquidar teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, respecto de los requisitos de edad y tiempo de servicios, así como lo relativo a la tasa de reemplazo; mientras que el ingreso base de liquidación se debe regir por establecido en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y los factores salariales a incluir en dicho IBL, serán solo aquellos sobre los cuales se haya realizado los respectivos aportes o cotización al sistema de pensiones y que se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la Sala Considera que no hay lugar a reliquidar la mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo pretende el apelante, aunado a ello no se demostró que el señor Roberto Nuñez Suarez haya devengado algún factor enlistado en el Decreto 1158 de 1994 que no haya sido incluido al momento de reliquidar la mesada en Resolución VPB44320 del 12 de diciembre de 2016, de manera que no se acreditó que el acto de reliquidación pensional resulte violatorio de lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
Por último, respecto a la solicitud de indexación de la primera mesada pensional de acuerdo con el IPC certificado por el DANE, se tiene que una vez revisado el acto de reconocimiento de pensión de jubilación Resolución 1585 de 08 de junio de 2004 no se advierte que se haya hecho mención a la actualización de la primera mesada, como tampoco se indicaron los factores salariales tenidos en cuenta para el efecto.
Así mismo se observa que desde el 31 de diciembre de 2001 fecha de retiro definitivo del señor Roberto Nuñez Suarez, hasta la fecha en que adquirió el estatus de pensionado 01 de julio de 2004, transcurrieron aproximadamente 2 años y 6 meses, no obstante realizado el reconocimiento pensional con efectos a partir de agosto de 2004, no existe claridad respecto a los factores salariales tenidos en cuenta para el efecto, lo cual sin duda resulta necesario maxime cuando revisado el acto administrativo de reconocimiento no se advierte que haya hecho mención a la actualización de la primera mesada.
Se destaca que teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales equivalente a 3 años establecido tanto para el sector público como para el sector privado, se observa que la prestación se hizo efectiva la prestación el 31 de diciembre de 2001, presentó reclamación administrativa el día 28 de junio de 2011 y la demanda se radicó el 24 de enero de 2017, transcurriendo entre una y otra actuación más de 3 años.
Así entonces, se encuentran prescritas las diferencias de las mesadas a partir del 28 de junio de 2008. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera procedente revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto a la negativa de la indexación de la primera mesada pensional del actor y en su lugar, declarará la nulidad parcial de la Resolución VPB44320 del 12 de diciembre de 2016, en lo que a la negativa de la indexación de la primera mesada se refiere, en consecuencia se ordenará a Colpensiones que proceda a realizar la indexación de la primera mesada pensional del señor Roberto Nuñez Suarez a partir del 01 de enero de 2002 con Radicación Nº23-001-33-33-005-2017-00126-01 10 fundamento en el IPC, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio y la consolidación del estatus pensional y proceda a pagar las diferencia entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas y lo que resultare de la indexación ordenada, a partir del 28 de junio de 2008, por prescripción trienal. 4.
Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia, dado que la demanda no carece de fundamento legal, teniendo en cuenta que la misma se presentó con anterioridad al cambio jurisprudencial establecido con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar parcialmente la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, únicamente en lo concerniente a la referida indexación, conforme la motivación de la presente providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo Resolución VPB44320 del 12 de diciembre de 2016 expedida por Colpensiones, en lo que a la negativa de la indexación de la primera mesada se refiere; por las razones ya expuestas.
TERCERO: Ordenar a Colpensiones que proceda a realizar la indexación de la primera mesada pensional del señor Roberto Nuñez Suarez a partir del 01 de enero de 2002 con fundamento en el IPC, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio y la consolidación del estatus pensional y proceda a pagar las diferencia entre las mesadas pensionales efectivamente pagadas y lo que resultare de la indexación ordenada, a partir del 28 de junio de 2008, por prescripción trienal.
CUARTO: Sin costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (CON IMPEDIMENTO) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA DESPACHO 006 Magistrada: Luz Elena Petro Espitia Montería, treinta (30) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia – segunda instancia Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300520170012601 Demandante Roberto Núñez Suarez Demandado (s) Colpensiones Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300520160030201 Demandante Debora Patrón Argel Demandado (s) Colpensiones Doctora: María Bernarda Martínez Cruz Magistrada Ponente Sala cuarta de decisión Tribunal Administrativo de Córdoba Respetada doctora: Habiéndose registrado proyectos de los expedientes referenciado en el cual se está resolviendo el recurso de apelación de las sentencias, advierto que en mi concurre una causal de impedimento para asumir su conocimiento, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 130 en concordancia con el numeral 3° del artículo 131 del CPACA, presento ante usted el mismo: El artículo 141 del CGP, aplicable por remisión del artículo 130 antes mencionado trae consigo las causales de recusación e impedimento.
Concretamente el numeral 2, es del siguiente tenor: “Artículo 140. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente.” Luego, como quiera que en mi condición de Juez Quinta Administrativa no solo conocí del trámite de los procesos, sino que además suscribí la decisión objeto de recurso en cada uno de los expedientes señalados, se cumple el presupuesto normativo contenido en el citado artículo para la configuración de la causal antes indicada, así que, con el acostumbrado respeto dejo sentada mi manifestación de impedimento.
Luz Elena Petro Espitia Magistrada