SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23-001-33-33-008-2021-00132-01 Demandante Gustavo Adolfo Sánchez Sánchez Demandado Municipio de Lorica Tema Reconocimiento de horas extras – dominicales y festivos Decisión Revoca numeral que se abstuvo de condenar en costas y confirma en lo demás Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones.
I.
ANTECEDENTES a. Hechos Se expresa que la parte demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Lorica y que dicha Secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturno, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o ex funcionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Sostiene que no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas. Concluye que, con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Municipal de Lorica, la parte demandante presentó petición escrita el 26 de noviembre de 2020, la cual quedó radicada con el consecutivo LOR2020ER05064 y fue resuelta de manera desfavorable mediante acto administrativo N° LOR2121ER000010 de fecha 12 enero de 2021.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 2 b. Pretensiones Que se declare la nulidad del acto administrativo LOR2121ER000010 de fecha 12 enero de 2021, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Lorica, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
Como consecuencia de lo anterior, se proceda a reconocer y pagar los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencias 2017 a 2021, al personal administrativo que ha causado este derecho. Que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a al demandante para las vigencias, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.
Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Que se ordene el ajuste y pago de los días dominicales y festivos las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios (laborados en días dominicales y festivos), así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, los cuales se liquidaran y tasaran desde el año 2017 hasta el año 2021.
Que a partir de la vigencia 2021 el municipio de Lorica pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando. En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías. c) Contestación Demanda Se opuso las pretensiones de la demanda alegando que la Secretaría de Educación Municipal de Santa Cruz de Lorica, liquida las horas extras administrativos conforme lo establece el Decreto 400 del 13 de abril de 2021; los empleados públicos que laboran Horas extras diurnas tienen derecho a un recargo nocturno del veinticinco por ciento (25%), y horas extras nocturnas tendrán derecho a un recargo de los setenta y cinco porcientos (75%) sobre la asignación básica mensual.
Así mismo dichos pagos se rigen por el decreto 1042 de 1978 por el cual se establece que en ningún caso pueden pagarse más de 50 horas extras mensuales. Agrega que tanto la jurisprudencia como la norma, en especial el Decreto 1042 de 1978, establecen que en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales, por lo que la demandada tal como lo establece el decreto en mención mediante el reglamento No 002 de 4 enero de 2021 y la Resolución No 0163 de 2021, autoriza a los rectores y/o directores de las instituciones y centros educativos del Municipio de Santa Cruz de Lorica la asignación y certificación de horas extras a los funcionarios respetando el máximo permitido y la necesidad del servicio.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 3 Sostiene que no existe vulneración alguna toda vez que el Decreto 338 de 1951 estableció un horario especial de turnos de 24 horas para los radios operadores, oficial y suboficial de servicio del Cuerpo de Bomberos, además de que dicha norma contraviene la jornada ordinaria laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978.
Dicha norma no es aplicable pues en relación a los empleos de celadores el Decreto ley 85 de 1986 estableció la jornada máxima legal para los mismo. El Decreto 991 del 1974 reglamenta parcialmente el Decreto 98 de 1973 y sus disposiciones concordantes, decreto 98 de 1973 que a su vez reglamenta los Fondos Regionales De Capitalización Social.
Finalmente, propone la excepción de caducidad al considerar que el acto administrativo que definió la situación jurídica particular y concreta frente al reconocimiento y pago de las carencias, es decir la resolución por medio de la cual se reconoce y paga las prestaciones laborales (horas extras laboradas, recargos nocturnos y recargos por dominicales y festivos para las vigencias señaladas) y no el acto administrativo que hoy se demanda producto de una petición y que se encuentra ajustado al derecho, con el fin de revivir términos. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha 20 de noviembre de 2023, expedida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada la excepción de “prescripción parcial de los derechos reclamados”, y no probada la de caducidad.
Señala que de las pruebas obrantes en el plenario, y luego de realizar aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado, bajo las constantes de 240 y 190 horas mensuales, se advierte que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades –nocturnas, días dominicales o festivos, dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y los recargos nocturnos con base en una constante de 240 horas mensuales, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.
Menciona que el sistema de cálculo empleado por el ente demandado, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que, reduce el valor de las horas extras en sus distintas modalidades; en tanto, el cálculo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales conforme quedaron sentados en los lineamientos expuestos en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia. Manifiesta que teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte actora está relacionado únicamente con la inconformidad frente a la base de liquidación del trabajo suplementario y no sobre el porcentaje de horas extras laboradas, se condenó a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras nocturnas y diurnas, así como, de las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos; y recargos nocturnos laborados por el demandante.
Sostiene que, frente al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, no se allegaron los reportes o controles que evidencie que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado. Aunado a ello, no puede deducir de los comprobantes de pago aportados con la demanda, que al actor le asista ese derecho, puesto que, si bien de ellos puede advertirse que trabajó domingos y festivos en atención a las horas extras que le han sido reconocidas, así como la remuneración por día extra Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 4 dominical, el día de descanso al que tiene derecho se entiende comprendido dentro del valor de la asignación básica mensual, tal y como lo indica la norma.
De otro lado, con relación a la liquidación de las prestaciones sociales expuso que tratándose de las cesantías hay lugar a acceder a dicha pretensión, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores. Respecto a los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, de acuerdo con el precedente antes enunciado: “las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 5918 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 179 y 33 10 del Decreto 1045 de 1978", razón por la que frente a estos rubros se negó el citado reconocimiento.
Con relación al pago de los aportes a seguridad social en pensiones concedió dicha pretensión, toda vez, que conforme el artículo 1° del Decreto No 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto No 691 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Frente a los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% se negó esta pretensión en razón a que revisado en conjunto la petición efectuada el 26 de noviembre de 2020 y el acto administrativo demandado, dentro de la primera no fue solicitada dicha pretensión, por lo que imposibilita en esta oportunidad realizar algún reconocimiento a la parte demandante, cuando dicha solicitud no fue elevada previamente ante la administración, siendo ello un requisito indispensable para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Concluye que a partir de la vigencia 2021, el municipio de Lorica a través de su Secretaría de Educación deberá empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando; igualmente deberá cancelar al actor los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades, que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente.
Respecto a los excedentes de las horas extras en sus distintas modalidades, que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente, se negó en tanto por disposición legal en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales, lo que limita el pago de cualquier excedente por dicho concepto.
Aunado a ello, no daría lugar a ordenar su reconocimiento en lo sucesivo, si se causare este emolumento, atiendo la edad de retiro forzoso; y que previamente no se logró acreditar su causación, como se dijo en párrafos anteriores. Finalmente, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados en relación a los emolumentos causados con anterioridad al mes de noviembre de 2017, los cuales se hicieron exigibles al terminar dicha mensualidad.
III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, inconforme con la decisión del juzgado, apeló parcialmente la misma, para cual adujo que se excluyó del objeto de estudio los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, el reconocimiento de excedentes de horas extras y compensatorios y se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 5 Con relación al recargo nocturno extraordinario señala que pese a ser solicitado con la demanda se obvio su estudio, alegando que la liquidación al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 corresponde exclusivamente, a los recargos ordinarios, de este modo, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275% y no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra como se dijo en líneas anterior un porcentaje de 235%.
Respecto a la solicitud de reconocimientos y pago los excedentes de horas extras y compensatorios, precisa que el demandante presta sus servicios a la SEM, desde la época de su respectivo nombramiento desempeñado labores de celaduría cumpliendo horario laboral de 290 horas mensuales sin descansos compensatorios, según obra en certificación de fecha 25 de febrero de 2021, de esas 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, y 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas.
Agrega que el excedente de horas extras y compensatorios reclamados obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente y que el excedente de horas extras y compensatorios al que tienen derecho, obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente, las cuales por necesidad del servicio y falta de celadores en la planta de cargos, pues los celadores son insuficientes para cubrir los turnos por sedes educativas, han sido asumidos por los empleados administrativos del nivel asistencial autorizado por los rectores de las instituciones con la aquiescencia de la Secretaria de Educación Municipal para evitar la pérdida material o hurto de bienes que hacen parte de las instituciones educativas, en el caso particular son 40 horas extras mensuales como excedentes al año 480 horas y para todas las vigencias reclamadas 2.400 horas extras como excedentes dejadas de cancelar a mi representado.
Frente a la condena en costas y agencias en derecho señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.
IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 18 de junio de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, se procederá a determinar si hay lugar a modificar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, en el sentido de establecer si hay lugar a ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y de los excedentes de horas extras y compensatorios.
Así mismo, se deberá establecer si hay lugar a revocar el numeral noveno que decidió no condenar en costas a la parte demandada. Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 6 Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.
Sea lo primero señalar que, sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 19861 establece, que la asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales2 A la letra, dispone el citado artículo: «Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). Ahora bien, la Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20213, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 19784; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial, ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19985.
De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente: “En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.” Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna.
Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. 1 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 2 Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales».
(Negrilla fuera de texto). 3 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 7 Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
En lo atinente al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, artículo 39 ibidem dispone: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 8 equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
(…)” Referente a la jornada máxima de trabajo el artículo 33 ibidem contempla: Artículo 33º.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” El Alto Tribunal explicó los pagos a realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo, y que se rigen por la norma antes citada, así6: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. 6 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 9 Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos.
Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación7 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo anterior se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere que exista una autorización previa, pues al demostrar el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado8 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 8 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 10 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”.
Respecto a la condena en costas, se ha establecido lo siguiente: El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone: “Artículo 188.Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
(…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 11 5.3.- Premisa Fáctica- Caso Concreto Del material probatorio recaudado se resalta lo siguiente: - Decreto N° 629 de 02 de octubre de 2013 emitido por el alcalde de Santa Cruz de Lorica mediante el cual se realiza el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de celador, Código 477, grado 1, en la Institución Educativa la Unión, en la planta central de la estructura organizacional de la Secretaría de Educación Municipal de Lorica.9 - Acta N° 022-94 fecha 1° de noviembre de 2013, mediante la cual el demandante tomó posesión del cargo de celador.10 - Certificado de fecha 25 de febrero de 2021, suscrito por el rector de la Institución Educativa la Unión del municipio de Santa Cruz del Municipio de Lorica en el que se indica que el demandante labora en dicha institución en el cargo de celador, posesionado a partir del 1° de noviembre de 2013 hasta la fecha, su horario laboral en de 290 horas mensuales, no gozaba de sus días de descanso y compensatorios. - Comprobantes de pago de los años 2017, 2018, 2019,2020, y los meses de enero a abril de 2021, de los que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras – Dominical día extra-2.00%;
Horas extras- Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)”.11 - Resolución No 385 del 2 de febrero de 2018, Resolución No 676 del 20 de febrero de 2019, Resolución No 522 del 6 de marzo de 2020 y Resolución No 163 del 25 de enero de 2021, por medio de las cuales se liquida y ordena el pago de horas extras diurnas, nocturnas y festivas a los funcionarios administrativos de los Establecimientos Educativos de la Secretaría de Educación de Santa Cruz de Lorica. - Reglamento interno de horas extras a empleados administrativos en el sector educativo para las vigencias 2018, 2020 y 2021, mediante el cual se autoriza la asignación de horas extras mensuales de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 a favor de un listado de empleados conforme al número máximo permitido y la necesidad de servicio estimada para cada establecimiento educativo. 12 - Respuesta al requerimiento probatorio realizado por el juez de primera instancia el Municipio de Lorica, en el cual indicó la fórmula utilizada para efectos de liquidar las horas extras y demás trabajo suplementario de los empleados administrativos de la siguiente manera: 13 9 Archivo 01Demanda, fl 20-22. 10 Archivo 01Demanda, fl 23. 11 Archivo 01Demanda, fl 25-75. 12 Archivo 06 Contestación, fls 43 a 52, 53 a 57 y 58 a 64,. 13 Archivo 09 Pruebas.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 12 Ahora bien, en torno al argumento traído con el recurso de apelación, relativo a que el A quo excluyó el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, así como el reconocimiento y pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, es necesario señalar que en el caso objeto de estudio se pretende la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, más no el reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por lo que, la Sala considera que, al no encontrarse acreditado en el plenario que el municipio de Lorica haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos extraordinarios (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación en tanto pide ordenar su reconocimiento, no resulta procedente acceder a dicha solicitud. la Sala precisa que el actor no elevó en sede administrativa dicha petición, sino que lo hace directamente en vía judicial: “PRIMERA: Acorde con los hechos antes mencionados, solicitamos que el Municipio de Santa Cruz de Lorica y/o Secretaria de Educación Municipal, proceda en términos perentorios a reconocer y pagar los excedentes de horas extras y compensatorios vigencias 2016 a 2020, al personal administrativo que ha causado este derecho.
SEGUNDA: Igualmente, solicitamos que el Municipio de Santa Cruz de Lorica y/o Secretaria de Educación Municipal, proceda a reliquidar los excedentes de horas extras y compensatorios vigencias 2003 a 2019 reconocidos mediante sentencia al personal administrativo que ha causado este derecho. TERCERA: Que se reliquide y pague a favor de todos mis poderdantes las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a mis representados para las vigencias 2016, 2017, 2018, 2019 y 2020, con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.” Sumado a esto, la Sala advierte que el actor no elevó ante la Secretaría de Educación Municipal de Lorica la misma reclamación que hace en sede judicial, pues, mientras que, el apoderado del demandante presentó petición ante el ente demandado en busca de una reliquidación de conceptos y factores ya pagados a su representado para que se tenga en cuenta la constante correcta y referida por el Consejo de Estado (190 horas) dentro de la fórmula para hacer las respectivas liquidaciones, cuando acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pretende el reconocimiento y pago de recargos nocturnos extraordinarios no reconocidos ni solicitados a su contraparte, así que las inconformidades y solicitudes que se elevan en sede administrativa deben corresponder con las pretensiones de la demanda, por lo que, este cargo no está llamado a prosperar.
De otro lado, el apoderado de la parte demandante solicita el pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, sin embargo, la norma es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem expresa: “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.
Según lo anterior, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope; no obstante, esto no es objeto de recurso, puesto que lo pretendido por Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 13 el actor es el pago en dinero de los excedentes de las 50 horas límite de que trata la norma antes citada, pretensión a la que no es dable acceder como quiera que la norma contempla es la posibilidad que ese excedente se reconozca en tiempo compensatorio y no en dinero, por ende, no es dable modificar la sentencia de primera instancia incluyendo un pago adicional a lo ya reconocido por la prohibición expresa de la normativa citada.
Con relación a la inconformidad por la no condena en costas a la parte demandada en primera instancia, se hace necesario señalar que esta Corporación tiene la postura de condenar en costas a la parte demandada por tratarse de procesos que en múltiples ocasiones ha exhortado al ente territorial a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras, respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del municipio.
De este modo, el Tribunal evidencia la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido proferidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral noveno de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18813 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°14 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16-1055415 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el Juzgado de origen, de acuerdo con lo que dispone el artículo 36614 del Código General del Proceso. Se deja constancia que, en oportunidad anterior, esta Corporación ha expedido sentencia mediante la cual se ha decidido sobre un tema similar y en el mismo sentido.15 5.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia, pues, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR el numeral noveno de la sentencia de fecha veinte (20) de noviembre de 2023, expedida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en el cual se abstuvo esa Unidad Judicial de condenar en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone: 14 “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…)”. 15 Sentencias de fecha 16 de septiembre de 2024, expedidas por la Sala Sexta de esta Corporación dentro de los procesos bajo radicado N° 23-001-33-33-008-2021-00128-01 y 23-001-33-33-008-2021-00167-01 Radicación Nº23-001-33-33-008-2021-00132-01 14 “Condenar en costas, por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.
Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”.
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, conforme lo expuesto precedentemente.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA