REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES RADICADO: 76001-23-33-000-2023-00717-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL DEMANDANTE: RONALD ALFONSO IDROBO BOTELLO (ronidrobo1984@gmail.com) (mario.mejia@grupojuridicomr.com) DEMANDADO: PATRICIA MARTÍNEZ (rectoria@endeporte.edu.co) (patricia.martinez@endeporte.edu.co) (atencionalciudadano@endpeporte.edu.co) VINCULADO: INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA ESCUELA NACIONAL DEL DEPORTE (notificacionessedeelectronica@endeporte.edu.co) (judicial@endeporte.edu.co) INTERVINIENTES: ALGUNOS MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO DE LA ESCUELA NACIONAL DEL DEPORTE1 (juridica@endeporte.edu.co) MINISTERIO PÚBLICO: PROCURADURÍA 19 JUDICIAL II PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE CALI (procjudadm19@procuraduria.gov.co) TEMA.
PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 10 DEL DECRETO LEY 128 DE 1976. INEXISTENCIA DE INHABILIDAD. AUSENCIA DE IRREGULARIDAD DE CARÁCTER SUSTANCIAL. NIEGA PRETENSIONES. Santiago de Cali, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) 1. La Sala decide la demanda de nulidad electoral promovida por Ronald Alfonso Idrobo Botello contra Patricia Martínez (rectora de Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte para el periodo 2023-2027).
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1 María Fernanda Gallardo Florián (representante de los estudiantes), Luis Fidel Moreno Rumié (representante del sector productivo), Ramón López Ferrer (representante de los docentes), Jaime Ricardo Cardona Medina (representante de los egresados) y Hugo Alberto Ibarra Hinojosa (representante de los exrectores).
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 2 2. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, Ronald Alfonso Idrobo Botello, por conducto de apoderado judicial, pidió que se declarara la nulidad del acto de elección de Patricia Martínez como rectora de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte para el periodo 2023-2027, contenido en el Acuerdo nro. 100.03.02.357.2023 del 30 de agosto de 2023, expedido por el consejo directivo.
Además, solicitó que, como consecuencia de esa nulidad, se declarara la cancelación de la credencial otorgada a Patricia Martínez como rectora de la Escuela Nacional del Deporte para el periodo 2023-2027 y que se ordenara al consejo directivo de esa institución que practicara un nuevo escrutinio para la designación del rector. 2. Hechos 3.
La Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte2 es un establecimiento público del orden municipal (ahora distrital), adscrita a la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, que goza de autonomía en los términos del artículo 29 de la Ley 30 de 1992. 4. El Acuerdo 1-02-01-213 del 19 de junio de 20153, expedido por el Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte, reglamentó el mecanismo de consulta para la designación del rector de esa institución universitaria.
Entre las razones invocadas para expedir ese reglamento estaba la de garantizar la igualdad, la equidad, la transparencia y las condiciones de convivencia institucional. Según el procedimiento establecido en el reglamento, cada uno de los 4 estamentos (profesores, estudiantes, egresados y directivas académicas y administrativas) elige, mediante votación directa, un representante, y con base en ello se conforma una lista de 4 candidatos (uno por estamento).
Luego, esa lista de 4 candidatos es sometida a consideración del Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte, quien designa al rector por un periodo de 4 años. 5. Ante la vacancia definitiva del cargo de rector de la Escuela Nacional del Deporte, producida por la muerte de quien desempeñaba ese empleo, el Consejo Directivo, mediante Acuerdo 100.03.02.349 del 18 de abril de 20234, encargó como rectora de la institución universitaria a la señora Patricia Martínez, quien ejercía el cargo de vicerrectora financiera. 6.
Por Acuerdo 100.03.02.351 del 30 de junio de 20235, el Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte abrió la convocatoria para la elección del rector. Según el cronograma fijado, la publicación de dos avisos de la convocatoria en diario de amplia circulación debía realizarse entre el 5 y el 7 de julio de 2023. La inscripción de los candidatos se evacuaría entre el 10 y el 19 de julio de 2023.
La sesión del consejo directivo para la elección del rector estaba prevista para el 30 de agosto de 2023. 2 La naturaleza jurídica está prevista en el Estatuto General de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte, Acuerdo 1-02-01-195 del 10 de octubre de 2014, expedido por el consejo directivo (folio 10 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 1», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai). 3 Folios 39-43 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 6», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai. 4 Folios 1-2 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 1», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai. 5 Folios 44-46 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 6», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 3 7. En una de las publicaciones de la convocatoria en diario de amplia circulación, el diario El País insertó un aviso que contenía el siguiente mensaje: «Las inscripciones se recibirán personalmente en la Secretaría General de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte en la ciudad de Santiago de Cali, calle 9 # 34-01 Edificio Administrativo Segundo Piso, del G8 al 48 en mayo de 2023 en horario laboral»6. 8.
Luego de evacuadas las etapas correspondientes, resultaron elegidos los siguientes representantes de cada estamento7: i) Patricia Martínez, de directivas académicas y administrativas; ii) Jhonatan Betancur Peña, de docentes, iii) Diego Fernando Orejuela Aristizábal, de egresados, y iv) Roger Stiver Micolta Truque, de estudiantes. 9.
Mediante Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 20238, la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional solicitó al Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte «que se ABSTENGAN de realizar la sesión programada para la designación del Rector de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte por el término de treinta (30) días calendarios hasta tanto esta Subdirección a través del Grupo de Procesos Administrativo Sancionatorio verifique la ocurrencia o no de las presuntas irregularidades, so pena de incurrir en multas sucesivas hasta de 2.502 UVT, sin perjuicio de las acciones o sanciones a que hubiere lugar por incumplimiento de las instrucciones dadas por el Ministerio de Educación Nacional conforme al inciso final del artículo 18 de la Ley 1740 de 2014». 10.
En sesión del 30 de agosto de 2023, el Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte eligió como rectora a la señora Patricia Martínez, mediante Acuerdo nro. 100.03.02.357.20239. 3. Concepto de la violación 11. La parte actora invocó dos cargos de nulidad, que se resumen a continuación. 12. Desconocimiento del debido proceso y de los principios de transparencia, moralidad, publicidad, igualdad, imparcialidad, buena fe, coordinación y eficacia. Para sustentar este cargo, adujo: i) que la publicación del aviso de la convocatoria contenía errores que no daban claridad sobre el periodo en el que podían realizarse las inscripciones al cargo de rector de la Escuela Nacional del Deporte, circunstancia que tuvo incidencia sustancial en el acto definitivo, pues, de haberse publicado el aviso correctamente, más personas se hubiesen inscrito y la votación en los diferentes estamentos habría sido diferente, y ii) que el Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte desatendió la orden dada por la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional, de abstenerse de realizar la sesión de designación del rector. 13.
Inhabilidad de la señora Patricia Martínez para ser designada como rectora de 6 Folio 10 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 5», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai. 7 Folios 31-33 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 6», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai. 8 Documento asociado al índice 54 del expediente colgado en Samai. 9 Folio 1-3 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 5», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 4 la Escuela Nacional del Deporte. Afirmó que, en ejercicio de su autonomía universitaria, la Escuela Nacional del Deporte estableció en su estatuto general (artículo 23 del Acuerdo No. l-02-01-195 de 2014) que los miembros del consejo directivo que tuvieran la condición de empleados públicos quedaban sujetos a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley y en las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de instituciones estatales.
Advirtió que, en virtud de esa remisión normativa, a los miembros del Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte que tuvieran la condición de empleados públicos les era aplicable la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, según la cual, durante el periodo en que estuvieran ejerciendo funciones y dentro del año siguiente a su retiro, no podían prestar servicios profesionales en la entidad en la cual actuaban o hubieren actuado.
Precisó que, de conformidad con la Sección Quinta del Consejo de Estado10, la prohibición de prestar servicios profesionales incluía también la vinculación legal y reglamentaria. Señaló que la señora Patricia Martínez, al ser rectora encargada entre abril y agosto de 2023, tuvo la condición de empleada pública y miembro del Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte, de ahí que quedó cobijada por la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 y, por ende, no podía prestar los servicios profesionales (ni siquiera bajo una relación legal y reglamentaria) para la Escuela Nacional del Deporte dentro de los 12 meses siguientes a la dejación del cargo de rectora encargada. 4.
Contestaciones11 4.1. Escuela Nacional del Deporte 14. Por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió que se remitieran copias a la Procuraduría General de la Nación, para que se investigara si el demandante incurrió en la violación del artículo 12 del Decreto Ley 128 de 1976. 15. Manifestó que el error en la publicación del aviso de la convocatoria fue cometido de manera involuntaria por el departamento de diseño gráfico del periódico El País y fue subsanado oportunamente, pues, dentro del plazo previsto para esa etapa, se cumplió con las dos publicaciones en diarios de amplia circulación local y nacional (El País y El Tiempo).
Indicó que no hubo irregularidades durante el proceso de elección de la rectora Patricia Martínez. 16. Advirtió que la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional no impartió al Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte una orden para que se abstuviera de realizar la sesión de designación del rector, sino que se trató de una mera solicitud, solicitud que representaba una intromisión a la autonomía universitaria.
Agregó que 5 miembros del consejo directivo (que constituían mayoría, porque ese órgano estaba conformado por 9 miembros) dieron respuesta a la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional y explicaron por qué no era viable suspender la sesión. Señaló que, de hecho, una vez efectuada la designación, la propia 10 Invocó la providencia del 24 de junio de 2004, expediente 11001-03-28-000-2004-00017-01. 11 La Sala no relacionará los argumentos que sustentaron la proposición de excepciones previas y que fueron resueltas por auto del 24 de noviembre de 2023.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 5 Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional expidió el certificado de existencia y representación legal en el que se reconoce a la señora Patricia Martínez como rectora de la Escuela Nacional del Deporte. 17.
Expuso que la demandada no estaba inhabilitada, porque: i) según los estatutos de la institución universitaria, el rector podía ser reelegido indefinidamente, es decir, el hecho de que fuera rectora encargada no era impedimento para que fuera elegida como rectora titular, y ii) la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia del 15 de diciembre de 202112, explicó que la prohibición a la que alude el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 cobija únicamente la celebración de contratos de prestación de servicios, y no la vinculación mediante una relación legal y reglamentaria, que es el caso de la señora Patricia Martínez como rectora de la Escuela Nacional del Deporte. 4.2.
Patricia Martínez 18. Por conducto de apoderado judicial, pidió que se denegaran las pretensiones de la demanda. Básicamente, esgrimió los mismos argumentos que fueron expuestos por la Escuela Nacional del Deporte (resumidos en los párrafos 15, 16 y 17 de esta providencia) y agregó que la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 no podía extenderse a la Escuela Nacional del Deporte, por cuanto esa norma recaía únicamente sobre las entidades descentralizadas. 4.3.
Algunos miembros del Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte 19. Por conducto de apoderada judicial, cinco (5) de los nueve (9) miembros del Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte se opusieron a las pretensiones de la demanda. En resumen, invocaron argumentos similares a los de la contestación de la Escuela Nacional del Deporte. 5.
Trámite del proceso 20. El Despacho ponente admitió la demanda por auto del 13 de octubre de 202313, en el que, además, vinculó al Consejo Directivo de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte. 21. El 19 de octubre de 202314 la parte actora presentó reforma de la demanda, que fue admitida parcialmente por auto del 28 de octubre de 202315. 22.
Mediante providencia del 24 de noviembre de 202316, el despacho ponente resolvió las excepciones previas propuestas. Por auto del 7 de diciembre de 202317 se admitió la intervención de algunos miembros del Consejo Directivo de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte. 12 Expediente 05001-23-33-000-2021-00936-01. 13 Documento asociado al índice 5 del expediente colgado en Samai. 14 Documento asociado al índice 12 del expediente colgado en Samai. 15 Documento asociado al índice 15 del expediente colgado en Samai. 16 Documento asociado al índice 35 del expediente colgado en Samai. 17 Documento asociado al índice 46 del expediente colgado en Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 6 23. La audiencia inicial se celebró el 15 de diciembre de 202318. La audiencia de pruebas se evacuó el 20 de febrero de 202419 y en esta diligencia se ordenó correr traslado para que, por escrito, las partes y el Ministerio Público presentaran los alegatos de conclusión y el concepto, respectivamente. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. Escuela Nacional del Deporte20 24. Pidió que se desestimaran las pretensiones de la demanda y, para el efecto, insistió en los argumentos de la contestación. 25. Manifestó que la desatención al Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 2023, emitido por la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional, no gozaba de la relevancia suficiente para acarrear la nulidad de la elección, por cuanto: A pesar de que la sesión de elección del rector estaba programada desde el 30 de junio de 2023, la solicitud de suspensión de la reunión se comunicó cuando apenas faltaban dos horas para iniciarla, de ahí que una petición en ese sentido resultaba desproporcionada e irrazonable, como lo hicieron saber algunos miembros del consejo directivo. En ejercicio de funciones de vigilancia, el Ministerio de Educación Nacional puede conminar a los miembros de órganos directivos de las instituciones de educación superior para que abstengan de realizar actos contrarios a la Constitución, la ley, los reglamentos y los estatutos, pero eso no fue lo que se hizo mediante el Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 2023, pues este utilizó la expresión «solicitar» (no conminar) y, en todo caso, la celebración de la sesión de elección del rector no constituía un acto contrario a la Constitución, la ley, los reglamentos o los estatutos. El Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 2023 pretendió encubrir una medida preventiva de vigilancia, en abierto desconocimiento del artículo 12 de la Ley 1740 de 2014, pues la adopción de esas medidas exige la existencia de un acto administrativo motivado emitido por el ministro, la respectiva notificación y la posibilidad de interponer recursos. 26.
Por último, indicó que la Corte Constitucional, en sentencia SU-115 de 2019, avaló la reelección de rectores de instituciones de educación superior, lo que supone la improcedencia de la aplicación de la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976. 6.2. Patricia Martínez21 27. En primer lugar, sostuvo que, en virtud de los artículos 57 y 140 de la Ley 30 de 1992, la Escuela Nacional del Deporte es un ente autónomo de régimen especial, que no integra la Rama Ejecutiva del nivel distrital, por lo que no le era aplicable la 18 Documento asociado al índice 50 del expediente colgado en Samai. 19 Documento asociado al índice 56 del expediente colgado en Samai. 20 Documento asociado al índice 57 del expediente colgado en Samai. 21 Documento asociado al índice 57 del expediente colgado en Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 7 prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976. 28. En segundo lugar, expuso que, tal y como había sido descrito en la contestación de la demanda, el error en la publicación del aviso en el diario El País se trató de un error involuntario, subsanado oportunamente, que no provocó afectación alguna en la convocatoria, pues se inscribieron 14 candidatos. 29.
En tercer lugar, señaló que el Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 2023 (que solicitó la suspensión de la sesión de elección del rector) tenía como propósito verificar supuestas irregularidades derivadas de la expedición de la Resolución Rectoral 100.03.03.0781.2023 del 18 de agosto de 2023, propósito abiertamente improcedente porque el Ministerio de Educación Nacional carece de competencia para pronunciarse sobre la legalidad de actos administrativos. 30.
En cuarto lugar, citó las razones que los miembros del Consejo Directivo de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte esgrimieron como respuesta al Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 2023 (es decir, para justificar la decisión de no haber suspendido la sesión de elección del rector): i) el ejercicio de la autonomía universitaria; ii) el deber de las instituciones de educación superior de designar sus autoridades académicas y administrativas; iii) el cumplimiento de los acuerdos (actos administrativos) que regulaban el procedimiento de designación del rector y la respectiva convocatoria; iv) la existencia de «derechos de terceros», quienes participaron en la convocatoria y resultaron elegidos por cada estamento; v) la necesidad imperiosa de proveer el cargo ante el vencimiento del periodo del encargo; vi) la ausencia de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que emanaran de la solicitud de suspensión de la sesión; vii) la existencia del quorum deliberativo y decisorio en la respectiva sesión (5 de 9 miembros), y viii) la revocatoria de la Resolución Rectoral 100.03.03.0781.2023 del 18 de agosto de 2023, que era el acto administrativo al que se le endilgaba las supuestas irregularidades. 31.
En quinto y último lugar, manifestó que, al estar alegando irregularidades en el proceso de votación y escrutinio, la parte actora debió agotar el requisito de procedibilidad ante el comité electoral. 6.3. Parte demandante22 32. Pidió que se accediera a las pretensiones y, principalmente, reiteró los argumentos de la demanda. 33.
Agregó que el alcance de la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 no debía limitarse únicamente a la celebración de contratos de prestación de servicios, como lo sugería la parte demandada. Indicó que la providencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado que invocaba el extremo pasivo (sentencia del 15 de diciembre de 202123) debió ser expuesta desde la contestación de la demanda, y no en los alegatos de conclusión. Advirtió que la sentencia del 13 de octubre de 201624 constituye el precedente judicial de la Sección Quinta del Consejo 22 Documento asociado al índice 59 del expediente colgado en Samai. 23 Expediente 05001-23-33-000-2021-00936-01. 24 Expediente 11001-03-28-000-2015-00019-00.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 8 de Estado sobre ese aspecto, pues allí se fijó el alcance de la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 para el caso de universidades y se concluyó que sí cobijaba la ulterior vinculación bajo una relación legal y reglamentaria.
Sostuvo que, además, la postura acogida en la providencia del 15 de diciembre de 2021 (que invocó el extremo pasivo) resulta desacertada, porque: i) implica el desconocimiento de la interpretación gramatical (artículo 27 del Código Civil25) del 10 del Decreto Ley 128 de 1976, que alude a la prohibición de «prestar sus servicios profesionales», actividad que se predicaba del rector de la Escuela Nacional del Deporte, cuyos servicios son de carácter profesional según el artículo 36 de los estatutos; ii) a la expresión «prestar sus servicios profesionales» se le da un sentido técnico y exclusivo de la contratación estatal, cuando lo cierto era que, para la fecha de expedición del Decreto Ley 128 de 1976, no había una definición legal de prestación de servicios profesionales, y iii) resta eficacia a la prohibición. 34.
Afirmó que en el proceso se admitió que hubo un error en la publicación del aviso en el diario El País, y, aunque trató de minimizarse como «error involuntario», lo cierto es que ese tipo de errores fueron los que conllevaron a que la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional solicitara la suspensión de la sesión de elección de rector, lo cual se desobedeció para favorecer a la señora Patricia Martínez.
Resaltó que ese error en la publicación del aviso sí tuvo incidencia en la decisión final, porque se impidió que otras personas de la comunidad se postularan, lo que habría alterado la votación en los estamentos. 6.4. Algunos miembros del Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte26 35. La apoderada reiteró los argumentos expuestos en la contestación (resumidos en los párrafos 15, 16 y 17 de esta providencia). 7.
Concepto del Ministerio Público27 36. La procurada 19 judicial II para asuntos administrativo de Cali conceptuó que debían desestimarse las pretensiones de la demanda. 37. Mencionó que, si bien se incurrió en un error en la publicación del aviso en el diario El País el día 5 de julio de 2023, lo cierto es que esa irregularidad se subsanó de manera adecuada y oportuna, pues la convocatoria se publicó correctamente en dos periódicos de amplia circulación durante los días 6 y 7 de julio de 2023, esto es, durante el periodo previsto en el Acuerdo 351 del 30 de junio de 2023 (que ordenaba la publicación de la convocatoria entre el 5 y el 7 de julio de 2023). 38.
Por otra parte, advirtió que la solicitud de suspensión de la sesión de elección del rector, efectuada mediante Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 2023, tenía como finalidad verificar la ocurrencia de «presuntas irregularidades relacionadas con la expedición de la Resolución Rectoral No. 100.03.03.0781.2023 de fecha 18 de agosto de 2023», de ahí que, luego de la revocatoria de ese acto administrativo mediante la 25 ARTÍCULO 27. <INTERPRETACIÓN GRAMATICAL>.
Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. 26 Documento asociado al índice 65 del expediente colgado en Samai. 27 Documento asociado al índice 63 del expediente colgado en Samai. Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 9 Resolución Rectoral nro. 100.03.03.082530 de agosto de 2023, carecía de fundamento la solicitud de suspensión de la elección del rector, pues desapareció la causa de las supuestas irregularidades.
Añadió que, así las cosas, la cuestión acerca de si la solicitud infringía o no la autonomía universitaria carecía de relevancia. 39. Adujo que tampoco se configuraba la inhabilidad derivada de la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, toda vez que los propios estatutos de la Escuela Nacional del Deporte permitían la reelección del rector y, además, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia de 2021, ya había definido que esa prohibición cobija únicamente la celebración de contratos de prestación de servicios. 40.
Señaló que no había prueba de otras irregularidades que se hayan presentado en el proceso de elección de la señora Patricia Martínez, como rectora de la Escuela Nacional del Deporte para el periodo 2023-2027. 41. Por último, solicitó que se exhortara a la Escuela Nacional del Deporte para que, en futuras oportunidades, no incurriera en violaciones al derecho de petición, pues en el proceso quedó demostrado que se negó, injustificadamente, a responder la petición del demandante —en la que se pidió el suministro de documentos—.
CONSIDERACIONES 1. Competencia 42. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca es competente para conocer del presente proceso en primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el literal c) del numeral 7 del artículo 152 de la Ley 1437 de 201128, porque se está pidiendo la nulidad de la elección de un miembro del consejo directivo29 de una entidad pública del orden distrital en Santiago de Cali. 2.
Problema jurídico 43. A la Sala le corresponde determinar si debe anularse la elección de la señora Patricia Martínez como rectora de la Escuela Nacional del Deporte para el periodo 2023-2027, pues, según la demanda, estaba incursa en la causal de inhabilidad derivada de la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 y, además, 28 ARTÍCULO 152.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.
Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado. 29 El rector de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte hace parte del consejo directivo, de conformidad con el artículo 22 del Acuerdo de Consejo Directivo nro. 1- 02 - 01 – 195 del 10 de octubre 2014.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 10 porque durante el procedimiento de elección se cometieron dos irregularidades que tuvieron incidencia sustancial en el sentido de la decisión: i) la publicación del aviso de la convocatoria con falta de claridad sobre las fechas habilitadas para la inscripción y ii) la desatención de una orden de la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional, que pidió al Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte abstenerse de realizar la sesión de designación del rector. 3.
Solución del caso 44. La Sala denegará las pretensiones de la demanda porque, por un lado, la señora Patricia Martínez no estaba incursa en la causal de inhabilidad derivada de la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, y, por el otro, las irregularidades endilgadas a la actuación no tuvieron incidencia sustancial en la elección. 45.
Para sustentar esa decisión, la Sala se referirá a los siguientes temas: i) la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, ii) la irregularidad cometida en la formación del acto debe tener incidencia sustancial en la decisión electoral y iii) el caso concreto. 3.1. La prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 46.
El Decreto Ley 128 de 1976 estableció inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades para los representantes legales y los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas (establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el 90% o más de su capital social). 47.
La Sección Quinta del Consejo de Estado (2023)30 explicó que las inhabilidades e incompatibilidades del Decreto Ley 128 de 1976 no aplican a los entes autónomos universitarios, a menos que los propios estatutos hagan la remisión expresa a esa normativa. 48. El artículo 10 de ese decreto prevé que «los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece». 49.
Esa prohibición puede derivar en una incompatibilidad31 o en una inhabilidad32. Será incompatibilidad cuando el miembro de junta o consejo, a pesar de estar en ejercicio de ese rol, decide prestar los servicios profesionales en la misma entidad o en cualquier otra que haga parte del mismo sector administrativo. Será inhabilidad cuando el miembro de junta o consejo, a pesar de haber dejado de 30 Sentencia del 13 de julio de 2023, expediente 11001-03-28-000-2023-00002-00. 31 Las incompatibilidades implican la imposibilidad de una simultaneidad entre la función pública que se desempeña con otras actividades expresamente señaladas por la Constitución o la ley. 32 Las inhabilidades se refieren a situaciones, condiciones o circunstancias preexistentes al momento de la elección, que impiden la elegibilidad de las personas en quienes concurran esas situaciones, condiciones o circunstancias.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 11 ejercer ese rol, decide, dentro del año siguiente a la dejación de ese cargo, prestar los servicios profesionales en la misma entidad o en cualquier otra que haga parte del mismo sector administrativo. 50.
Respecto del alcance de la prohibición, conviene precisar que, actualmente, la sección especializada en asuntos electorales33 sostiene que la prohibición a la que alude el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 se predica únicamente de cara a la prestación de servicios profesionales mediante la celebración del respectivo contrato, y no a una vinculación legal y reglamentaria.
Es decir, lo que tienen prohibido los miembros de juntas o consejos es celebrar contrato de prestación de servicios (con la propia entidad o con cualquier otra que haga parte del mismo sector administrativo), mientras ejerzan ese rol y durante los 12 meses siguientes dejación del cargo, pero no les está prohibido prestar los servicios profesionales mediante una vinculación legal y reglamentaria. 3.2.
La irregularidad cometida en la formación del acto debe tener incidencia sustancial en la decisión electoral 51. Por regla general, el acto administrativo electoral definitivo es el resultado de una serie de actuaciones previas definidas en el procedimiento de elección. Todas esas actuaciones previas a la expedición del acto hacen parte de su proceso formación. 52.
Durante el proceso de formación del acto pueden presentarse diferentes irregularidades, es decir, desviaciones o trasgresiones a las reglas del procedimiento o al parámetro normativo (Constitución, ley, reglamento u acto administrativo) que resulta aplicable a la respectiva elección. 53. Sin embargo, no cualquier irregularidad cometida durante la formación del acto acarrea su nulidad.
Para que prospere la pretensión de nulidad por ese tipo de irregularidades, es necesario que esta tenga incidencia sustancial en la decisión electoral. 54. Sobre el particular, la Sección Quinta del Consejo de Estado (2023)34 ha dicho que «para que la irregularidad en el trámite se materialice y tenga la virtualidad de viciar el acto de elección, la Sala considera que es necesario que se pruebe: i) la existencia de la anomalía; y ii) que la anomalía sea de tal magnitud que afecte de forma directa el sentido de la decisión, es decir que sea sustancial, trascendental y con incidencia directa en el sentido del acto definitivo». 55.
Esa Sección (2022)35 también ha manifestado que esa exigencia de incidencia sustancial de irregularidad encuentra justificación en el principio de eficacia del voto, incluso en los casos de procesos electorales de carácter no popular —como la elección de los rectores de universidad—. 3.3. Caso concreto 33 Sentencias del 11 de agosto de 2022, expediente 08001-23-33-000-2021-00559-01, y del 15 de diciembre de 2021, expediente 05001-23-33-000-2021-00936-01. 34 Sentencia del 14 de diciembre de 2023, expediente 18001-23-33-000-2022-00144-02. 35 Providencia del 18 de julio de 2022, expediente 11001-03-28-000-2022-00018-00.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 12 3.3.1. Sobre la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 56. Quedó explicado (párrafo 49 de esta providencia) que la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 puede derivar en una inhabilidad. 57.
Es cierto que esa prohibición sí se predicaba de los miembros del Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte que tuvieran la condición de empleados públicos, porque así se dispuso en los estatutos de esa institución (párrafo 47). En efecto, el artículo 23 de los estatutos estipula36:
ARTÍCULO 23. IMPEDIMENTOS, INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y RESPONSABILIDADES DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO DIRECTIVO. Los miembros del Consejo Directivo, en tal condición, así se llamen representantes o delegados, están en la obligación de actuar y decidir en beneficio de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte y en función exclusiva del bienestar y del progreso de la misma; aunque ejercen funciones públicas no adquieren por este solo hecho el carácter de empleados públicos; aquellos que tengan esta calidad están sujetos a las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos establecidos por la ley, por el presente Estatuto y por las disposiciones aplicables a los miembros de las Juntas o de los Consejos Directivos de las instituciones estatales, además de los establecidos en los estatutos internos de cada estamento, de que trata la constitución y las demás normas vigentes sobre la materia.
Todos los miembros del Consejo Directivo, en cuanto a las funciones públicas que desempeñan, son responsables de las decisiones que adopten. 58. La señora Patricia Martínez fue designada como rectora encargada de la Escuela Nacional del Deporte, mediante Acuerdo 100.03.02.349 del 18 de abril de 202337, y en esa condición era empleada pública38 y, a su vez, miembro del consejo directivo39. 59.
Sin embargo, a pesar de que sí le era aplicable la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, lo cierto es que la demandada no la infringió, por cuanto lo que está prohibido es la celebración de un contrato de prestación de servicios (apartado 3.1. de la parte considerativa), y la demandada, al ser elegida como rectora, presta los servicios profesionales bajo una relación legal y reglamentaria (empleada pública). 60.
Ahora, las razones invocadas por la parte demandante en los alegatos de conclusión resultan insuficientes para acoger una postura distinta. En primer lugar, porque acudir exclusivamente al criterio gramatical para definir la interpretación de un precepto normativo es poco aconsejable actualmente, dada la complejidad de la dinámica social y los efectos «indeseables»40 que muchas veces puede acarrear la aplicación literal.
En segundo lugar, porque el análisis del 36 Folio 20 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 1», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai. 37 Folios 1-2 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 1», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai. 38 Artículos 35 del Acuerdo de Consejo Directivo No. 1-02-01-195 de 2014 39 Artículo 22 de los estatutos (Acuerdo de Consejo Directivo No. 1-02-01-195 de 2014). 40 Ya sea por razones de justicia material (consecuencias jurídicas injustas) o porque atentan contra el sistema normativo como un todo coherente.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 13 entendimiento de la expresión «prestación de servicios profesionales» fue evacuado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que, como órgano de cierre en materia electoral, justamente a partir del año 2021 determinó cual era la interpretación sobre ese punto.
En tercer lugar, la amplitud o estrechez (mayor o menor eficacia) del alcance de una prohibición que deriva en inhabilidad no debe ser el criterio hermenéutico que deba privilegiarse, en virtud de la restricción de derechos políticos (derechos humanos) que ello genera como efecto correlativo. 61. En consecuencia, la Sala desestima este cargo de nulidad. 3.3.2.
Sobre las irregularidades cometidas en la formación del acto electoral 62. La primera irregularidad que se invoca en la demanda está asociada a un error en la publicación de la convocatoria en el diario El País. Concretamente, por el aviso que contenía el siguiente mensaje: «Las inscripciones se recibirán personalmente en la Secretaría General de la Institución Universitaria Escuela Nacional del Deporte en la ciudad de Santiago de Cali, calle 9 # 34-01 Edificio Administrativo Segundo Piso, del G8 al 48 en mayo de 2023 en horario laboral»41. 63.
La Sala empieza por destacar que ese error fue cometido en la publicación del 5 de julio de 2023. Así se desprende del mensaje de datos enviado por una ejecutiva de ventas del diario El País con destino a la Escuela Nacional del Deporte42. 64. No obstante, durante los días 643 y 744 de julio de 2023 se publicó aviso de la convocatoria en el diario El País, y estas dos veces sin errores.
En esas dos oportunidades se especificó que las inscripciones se recibirían del 10 al 19 de julio de 2023. De hecho, el 7 de julio de 2023 también se publicó el aviso en el periódico El Tiempo45. 65. Por otra parte, téngase en cuenta que en el cronograma previsto en el Acuerdo 100.03.02.351 del 30 de junio de 2023 (convocatoria para la elección del rector periodo 2023-2027) se dispuso46: i) que dentro del periodo comprendido entre el 5 y el 7 de julio de 2023 debía efectuarse «publicación de dos avisos de la convocatoria en diario de amplia circulación» y ii) que las inscripciones se realizarían del 10 al 19 de julio de 2023. 66.
En ese contexto, se estima que no puede hablarse de una irregularidad en la formación del acto derivada del error de la publicación del 5 de julio de 2023, porque la formalidad exigida en el Acuerdo 100.03.02.351 del 30 de junio de 2023 se cumplió a cabalidad: se hicieron las dos publicaciones de la convocatoria en diario de 41 Folio 10 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 5», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai. 42 Folios 74-75 del archivo que contiene las pruebas aportadas por la Escuela Nacional del Deporte (documento asociado al índice 21 del expediente colgado en Samai). 43 Folio 76 del archivo que contiene las pruebas aportadas por la Escuela Nacional del Deporte (documento asociado al índice 21 del expediente colgado en Samai). 44 Folio 77 del archivo que contiene las pruebas aportadas por la Escuela Nacional del Deporte (documento asociado al índice 21 del expediente colgado en Samai). 45 Folio 78 del archivo que contiene las pruebas aportadas por la Escuela Nacional del Deporte (documento asociado al índice 21 del expediente colgado en Samai). 46 Folio 45 del archivo denominado «ANEXOS PARTE 6», contenido en los documentos asociados al índice nro. 3 del expediente colgado en Samai.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 14 amplia circulación (incluso fueron 3), esas publicaciones se hicieron dentro del plazo previsto en el cronograma (entre el 5 y el 7 de julio de 2023) y en ellas se especificó que el periodo de inscripciones era del 10 al 19 de julio de 2023. 67.
En otras palabras, el error cometido en la publicación del del 5 de julio de 2023 se tiene como inexistente de cara a la formación del acto, porque esa publicación no se utilizó para tratar de satisfacer la formalidad exigida en el Acuerdo 100.03.02.351 del 30 de junio de 2023. Siendo así, es innecesario examinar si tuvo incidencia sustancial en la decisión o no, pues el error en la publicación, se insiste, no se erigió como una irregularidad en la formación del acto. 68.
Por otra parte, la segunda supuesta irregularidad tiene que ver con la desatención del Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 202347, expedido por la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional, que solicitó al Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte que se abstuviera de realizar la sesión programada para la designación del rector. 69.
A partir de la lectura de ese oficio, la Sala advierte que la solicitud de suspensión se realizó con fundamento en la función prevista en el numeral 8 del artículo 9 de la Ley 1740 de 2014 y en atención a «presuntas irregularidades relacionadas con la expedición de la Resolución Rectoral No. 100.03.03.0781.2023 de fecha 18 de agosto de 2023». 70.
La función invocada es del siguiente tenor: ARTÍCULO 9o. FUNCIONES DE VIGILANCIA. En ejercicio de la facultad de vigilancia de las instituciones de educación superior, el Ministerio de Educación Nacional, podrá: (…) 8. Conminar bajo el apremio de multas sucesivas hasta de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes <2.502 UVT*> a representantes legales, rectores o a los miembros de los órganos de dirección para que se abstengan de realizar actos contrarios a la Constitución, la ley, los reglamentos y los estatutos, o de invertir y destinar recursos por fuera de la misión y de los fines de la institución de educación superior. 71.
Esa competencia va encaminada a evitar que «se realicen actos contrarios a la Constitución, la ley, los reglamentos y los estatutos, o de invertir y destinar recursos por fuera de la misión y de los fines de la institución de educación superior». 72. La solicitud de la Subdirección de Inspección y Vigilancia del Ministerio de Educación Nacional no especificó qué tipo de acto era el que se pretendía evitar (contrario a la Constitución, contrario a la ley, contrario a los reglamentos, contrario a los estatutos o la inversión de recursos inapropiadamente).
Se limitó a invocar presuntas irregularidades relacionadas con la expedición de la Resolución Rectoral No. 100.03.03.0781.2023 del 18 de agosto de 2023. 73. La Resolución Rectoral No. 100.03.03.0781.2023 del 18 de agosto de 202348 lo que hizo fue convocar a las directivas académicas para la designación de un representante 47 Documento asociado al índice 54 del expediente colgado en Samai. 48 Folio 81-82 del archivo que contiene las pruebas aportadas por la Escuela Nacional del Deporte (documento asociado al índice 21 del expediente colgado en Samai).
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 15 ad-hoc, con el fin de que este participara, como integrante del Consejo Directivo de la Escuela Nacional del Deporte, en las sesiones en las que se elegiría al rector para el periodo 2023-2027. 74.
Sin embargo, mediante Resolución Rectoral No. 100.03.03.0825.2023 del 30 de agosto de 202349, la rectora encargada revocó de manera directa ese acto administrativo, con el consentimiento de quien había sido designado como representante ad-hoc. Esa revocatoria se produjo antes de que se realizara la sesión de elección del rector para el periodo 2023-2027. 75.
En esas condiciones, el Oficio 2023-EE-215760 del 29 de agosto de 2023 no tenía la entidad suficiente para imponer, como regla de formación del acto electoral, el deber de suspender la sesión de designación del rector. Primero, porque no se tipificó la conducta contraria al ordenamiento jurídico que se pretendía evitar. Segundo, porque la función ejercida por el Ministerio de Educación Nacional no conlleva la potestad de imponer órdenes de estricto cumplimiento, sino de imponer sanciones ante el desobedecimiento.
Y tercero, porque las supuestas irregularidades a investigar —sustrato fáctico del oficio— desaparecieron con la revocatoria Resolución Rectoral No. 100.03.03.0781.2023 del 18 de agosto de 2023. 76. Los anteriores argumentos bastan para descartar que se haya producido alguna irregularidad dentro del proceso de formación del acto electoral y, por lo tanto, debe desestimarse el cargo de nulidad. 3.4.
Cuestión accesoria 77. El apoderado de la Escuela Nacional del Deporte pidió que se remitieran copias de la actuación judicial a la Procuraduría General de la Nación, para que se investigara si el demandante incurrió en la violación del artículo 12 del Decreto Ley 128 de 197650. La Sala desestimará esa petición, por cuanto el señor Ronald Alfonso Idrobo Botello, al ejercer el medio de control de nulidad electoral, no estaba en ejercicio de la profesión de abogado, sino obrando como ciudadano. 4.
Condena en costas 78. La Sala no dispondrá sobre la condena en costas, pues en los procesos electorales se entiende que se ventila un interés público y no se acreditó temeridad o mala fe de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
49 Folio 83-84 del archivo que contiene las pruebas aportadas por la Escuela Nacional del Deporte (documento asociado al índice 21 del expediente colgado en Samai). 50 ARTÍCULO 12.- De la prohibición de actuar en contra de la Nación. No podrán ejercer la profesión de abogado contra las entidades del respectivo sector administrativo, quienes hagan parte de las juntas o consejos a que se refiere el presente Decreto, a menos que se trate de la defensa de sus propios intereses o de las de su cónyuge e hijos menores.
Radicado: 76001-23-33-000-2023-00717-00 Medio de Control: Nulidad Electoral Demandante: Ronald Alfonso Idrobo Botello Demandado: Patricia Martínez Sentencia primera instancia 16 PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NO DISPONER SOBRE LA CONDENA EN COSTAS, según la parte considerativa.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, en los términos previstos por la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: En firme la presente decisión, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente por Samai) PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES (Firmado electrónicamente por Samai) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA (Firmado electrónicamente por Samai) ÓSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT PAAT