SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintitrés (23) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-007-2019-00219-01 DEMANDANTE: DAVID DE JESÚS HERNÁNDEZ HERAZO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR TEMAS: RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO - DECRETO 1213 DE 1990 - RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DEL NUMERAL
3.1. DEL ARTÍCULO 3° DE LA LEY 923 DE 2004 - SEPARACIÓN ABSOLUTA DECISIÓN: REVOCA Y CONCEDE El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 20 de mayo de 2021, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad “del acto administrativo contenido en el oficio No. E-00003- 201823046-CASUR Id: 372570 del 01 de noviembre de 2018 proferido por el Brigadier General JORGE ALIRIO BARÓN LEGUIZAMON, Director General de la Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro a mi representado el señor Patrullero DAVID DE JESÚS HERNÁNDEZ HERAZO, por habérsele reconocido como tiempo laborado en la Policía Nacional más de 15 años.
A título de restablecimiento del derecho, i) “ Se CONDENE a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA – CASUR a reconocer, liquidar y pagar al señor Patrullero DAVID DE JESÚS HERNÁNDEZ HERAZO la asignación mensual de retiro correspondiente al 50% conforme lo establece el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, a partir del día 30 de noviembre del año 2017 fecha en que se le notifica el contenido de la Resolución No. 05784 del 27 de noviembre de 2017, mediante la cual se le separa en forma absoluta del servicio activo de la Institución por condena judicial, o sea por causal de mala conducta, teniendo en cuenta los factores prestacionales previstos en dicha norma, por haber laborado como miembro activo de la Policía Nacional durante un tiempo total de 15 años, 02 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 2 meses y 09 días. ii) “Que se aplique la prescripción de las mesadas pensionales como lo dispone el Decreto 1213 de 1990, Artículo 113. iii) “Las cantidades líquidas de dinero que resulten de una eventual condena, se ajustarán mes por mes, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.
(…)”; iv) “Las cantidades líquidas de dinero que resulten de una eventual condena, devengarán los intereses moratorios de acuerdo con lo establecido en los arts. 192 y 195, numeral 4° del C.P.A.C.A. v) “Que se condene en costas y agencias del derecho a la entidad demandada”; vi) “La demandada, dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en arts. 192 y 195, del C.P.A.C.A.”.
Como fundamentos fácticos relevantes: Manifestó que ingresó a la Policía Nacional como alumno del Nivel Ejecutivo el día 8 de abril de 2002 y que mediante Resolución No. 05784 del 27 de noviembre de 2017, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, notificada el día 30 de noviembre de 2017; prestando sus servicios durante un tiempo total de 15 años, 2 meses y 9 días.
Señaló que el 18 de octubre de 2018 elevó petición ante el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando que se reconociera la asignación mensual de retiro, y que en oficio No. E-00003-201823046-CASUR id: 372570 de 01 de noviembre de 2018, la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, bajo el argumento que “(…) las normas especiales que regulan a carrera y la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 03-09-2018 establecen que cuando la causal de retiro es separación absoluta se debe acreditar 20 o más año de servicio (…)”.
Aclaró que el último lugar donde prestó sus servicios fue en la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería (MEMOT), y que al momento de su retiro devengaba el salario, primas, subsidios y prestaciones correspondientes al grado de Patrullero de la Policía Nacional, con un sueldo básico de $1.444.317. Como normas presuntamente violadas, indicó como infringidas las siguientes normas de rango constitucional, legal y reglamentario: artículos 2, 48, 53, 220 y 243 constitucional; numeral 2.8, 3° y 3.1 del artículo 2 de la Ley 923 de 2004; numeral 1 del artículo 34 y el numeral 1 y 19 del artículo 35 de la Ley 734 de 2004: artículos 100 y 104 del Decreto ley 1212 del 08 de junio de 1990; artículo 24 del Decreto 4433 de 2004.
En el concepto de la violación, aseveró que existe falsa motivación: “(…) teniendo en cuenta que el grado que ostentaba el señor DAVID DE JESÚS HERNÁNDEZ HERAZO al momento de su retiro de la institución, era el de Patrullero por incorporación directa, el cual por favorabilidad es análogo al de Agentes, al cual hay que remitirse, al Decreto 1213 de 1990, artículo 104, al no contar con régimen pensional vigente para ellos, aunado a que la norma exige un tiempo mínimo de servicios de 15 años para acceder a la asignación de retiro, cuando este se produzca por mala conducta o por conducta deficiente como es el caso que se expone.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 3 De otro lado, tenemos que el acto administrativo demandado viola los principios, valores y fines del Estado Colombiano, toda vez que una autoridad administrativa desconoce los mandatos expresos e imperativos del artículo 220 de la Constitución Política; así como de la ley 923 de 2004 y el artículo 104 del Decreto 1212 de 1990, además de los pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, (…).
(…) Habiendo laborado (…), al servicio de la Policía Nacional por un lapso superior a los 15 años y dada su condición de Patrullero miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, no existe duda alguna que su derecho a la asignación de retiro por favorabilidad se rige por lo establecido en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, que exige un tiempo mínimo de 15 años para acceder a dicha prestación” (…)”. 1.2.
Contestación de la demanda • Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- El apoderado de la entidad estimó que, según la hoja de servicios del demandante, ingresó a la Policía Nacional en la categoría del Nivel Ejecutivo y prestó sus servicios por espacio de 15 años, 2 meses y 9 días, incluidos tiempos como alumno, nivel ejecutivo, siendo desvinculado de la institución por separación absoluta a partir del 30 de noviembre de 2017, por lo que, no es procedente el reconocimiento de la prestación, ya que las normas especiales que regulan la carrera y la jurisprudencia del Consejo de Estado, se establece que cuando la causal de retiro es por separación absoluta, se debe acreditar 20 años o más de servicios en la Policía Nacional.
Afirmó que de los documentos que aportó la demandante, no cumple con los requisitos exigidos, es decir, el tiempo establecido para los miembros del nivel ejecutivo los cuales deben acreditar como mínimo 20 años de servicio cuando su desvinculación del servicio activo se produce por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del Director General de la Policía por delegación, por disminución de la capacidad psicofísica; o por solicitud propia que debe acreditarse 25 años, condición que no se cumple en el presente asunto.
Aclaró que para ingresar al nivel ejecutivo se puede realizar de dos maneras, la primera por Homologación y la segunda por Incorporación directa, esto es, que los primeros es el personal Suboficial y Agentes que solicitaron el ingreso al Nivel Ejecutivo, los cuales venían en la calidad de uniformados antes de 1995, y los segundos son los que ingresan por primera vez a la institución como alumnos del nivel ejecutivo, como es el caso del demandante, quién ingresó el 22 de abril de 2002 por incorporación directa cuando ya estaba creado el nivel ejecutivo.
Señaló que el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 establece que el personal del nivel ejecutivo debe acreditar 20 años de servicio cuando la desvinculación se produzca por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, condición que no cumple para efectos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 4 del reconocimiento de la asignación de retiro solicitada, por haberse prestados los servicios por el espacio de 15 años, 2 meses y 9 días.
Propuso la excepción de “Inexistencia del derecho”. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 20 de mayo de 2021, en la cual declaró probada la excepción formulada por la entidad demandada, y negó las pretensiones de la demanda.
La a quo consideró que, “( ) se puede extraer de la documentación aportada al expediente que el señor Patrullero DAVID DE JESÚS HERNÁNDEZ HERAZO, ingresó a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo el 22 de abril de 2002, lo que quiere decir que su ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se realizó por incorporación directa.
Mediante Resolución N° 05784 de fecha 27 de noviembre de 2017, se retiró del servicio activo de la Policía Nacional, en forma absoluta, al demandante, siendo notificado de la misma el día 30 de ese mismo mes y año. Así las cosas, el demandante laboró para la Policía Nacional durante el periodo comprendido entre el 22 de abril de 2002 al 30 de noviembre de 2017, para un total de quince (15) años, dos (2) meses y nueve (9) días, conforme a la hoja de servicios aportada en la demanda.
Ahora bien, el Decreto 754 del 30 de abril de 2019, definió que el personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de esa anualidad, tendrán derecho a la asignación de retiro con 15 años de servicio, cuando sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del director General, por disminución de la capacidad psicofísica, mientras que se exigen 20 años cuando sea por solicitud propia, separación en forma absoluta o destituidos.
De esta manera, se equipararon las exigencias previstas por el Decreto 1858 de 2012. El decreto condiciona entonces la causación de la prestación a la causal de retiro y al tiempo de servicios prestado. Para lo que interesa a este asunto, prevé que cuando la causal de retiro es separación en forma absoluta se deben acreditar 20 años de servicios.
Así las cosas, el demandante ingresó al nivel ejecutivo por incorporación directa antes del 31 de diciembre de 2004, y fue retirado del servicio por separación en forma absoluta, por lo tanto, para acceder a una asignación de retiro debe acreditar un tiempo de servicios mínimo de 20 años, presupuesto que claramente no se cumple en el presente proceso.
(…)”1. 1.4. El recurso de apelación 1 Ver el archivo “01Sentencia.pdf” del “C02” en el expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 5 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se conceda en su totalidad las pretensiones de la demanda, manifestando lo siguiente: Señaló que existe por parte del a quo, una clara y evidente denegación del principio de favorabilidad, proporcionalidad e igualdad, por cuanto acudió a dirimir el litigio en una norma que al momento en que se causó el derecho a la asignación de retiro, no había nacido al ámbito jurídico, pues negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el Decreto 754 de 2019, desconociéndose que la norma que regulaba el régimen de carrera del personal de agentes, equiparados a los patrulleros de la Policía vigente para la fecha de su retiro, era el Decreto 1213 de 1990, según lo ha sostenido el Honorable Consejo de Estado.
Manifestó que la Ley 923 de 2004 estableció claramente el respeto que se debe tener por los tiempos para acceder a la asignación de retiro del personal que ingresó antes del 31 de diciembre de 2004 a la institución policial. Aclaró que en el presente asunto ha quedado demostrado que ingresó a la Policía Nacional como alumno del Nivel Ejecutivo el día 8 de abril de 2002, habiendo laborado de manera continua durante un tiempo total de 15 años, 2 meses y 9 días, por lo que se acredita que al momento de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, se encontraba dentro del escalafón del Nivel Ejecutivo como requisito único de la mencionada ley.
Afirmó que “(…) el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional tiene su origen en el año 1993, pues previamente no había sido contemplado en la estructura de la institución, como se observa en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que está referido a los oficiales, suboficiales y agentes, a quienes se exigía según la causa del retiro un tiempo de servicio entre 15 y 20 años.
Se debe señalar que entre el año 1994 al año 2018 todas las disposiciones que regulaban un aumento en el tiempo de servicio necesario para acceder a la asignación de retiro de 18 a 25 años fueron declaradas nulas o inconstitucionales. (…) Se expide la Ley marco 923 la cual empieza a regir el día 31 de diciembre del año 2004, la cual estableció categóricamente en el párrafo 2 del artículo 3, que al personal de la Fuerza pública que se encontrara en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la mencionada Ley, esto es al día 31 de diciembre de 2004, no se les exigía como requisito para el reconocimiento del derecho a la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones que estuvieran vigentes a esa fecha cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni tampoco inferior a los 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal, (…)”.
Finalmente, realizó un recuento jurisprudencial aplicable al caso y aseguró que el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, para la asignación de retiro, se debe acoger a los criterios establecidos en los Decretos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 6 1212 y 1213 de 1990, al haberse decretado nulas todas las normas que regulaban la materia antes del 30 de noviembre de 2017, fecha en que se produjo su retiro. 1.5.
El trámite en segunda instancia El recurso de apelación interpuesto por la entidad territorial demandada fue admitido mediante auto del 1 de octubre de 20212. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.2.
Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3203 y 3284 del CGP5, el problema jurídico consiste en establecer si el señor David de JESÚS Hernández Herazo tiene derecho a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, le reconozca la asignación de retiro, conforme lo establecido en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, al haber sido separado de la institución por la causal de separación absoluta. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial en torno al régimen de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional En los decretos 1212 y 1213 de 1990, se regularon la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, siendo el primero, destinado al personal de Oficiales y Suboficiales, y el segundo, a los Agentes de esa institución (el cual es el caso que nos ocupa), así: 2 Ver el archivo “04AutoAdmit…elación.pdf” del “C02” en el expediente digital. 3 Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 4 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 5 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 7 “ARTÍCULO 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación».
ARTICULO 104. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20)años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Agentes que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 100, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Agentes retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” (Subrayas intencional) Posteriormente, en la Ley 180 de 1995 se estableció como parte integrante de la Policía Nacional, el personal del Nivel Ejecutivo, norma esta, modificatoria del artículo 6 de la Ley 62 de 1993.
Con las facultades extraordinarias concedidas al Presidente de la República en el artículo 7 ibídem, se expidió el Decreto 132 de 1995 “Por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”; que en su articulado se previó el ingreso de Agentes al Nivel Ejecutivo, el régimen salarial y prestacional de este personal y, la prohibición de desmejorar la situación de quienes ingresaran al Nivel Ejecutivo (artículos 13, 15 y 82); siendo el Decreto 1091 de 1995 regulatorio de su régimen de asignaciones y prestaciones, en su artículo 51 se señaló: “Artículo 51.
Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 8 a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
Parágrafo. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.” Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 14 de febrero de 2007, (proceso 11001- 03-25-000-2004-00109-01) declaró nulo el artículo precitado, pues consideró que: “(…) el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto -se repite- era una materia que se hallaba reservada a la ley y, de otra parte, existía una clara protección espacial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo”.
Dadas las circunstancias, se expidió la Ley 797 de 2003, en la cual, se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedir “expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y e Policía”; por lo referido el Presidente de la República expidió el Decreto 2070 de 2003, por el cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, concretamente en el artículo 25 se establecieron los requisitos para acceder a la asignación de retiro después de 20 o 25 años de servicios según la causal de retiro.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-432 de 2004 declaró inexequible la normativa antecesora, por considerar que es al legislador a quién le corresponde a través de una ley marco “(…) precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, para lo cual, deberá señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingresos bases de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de dicha asignación y de otras prestaciones relacionadas.” Luego, se expidió la Ley Marco 923 de 2004 en la que se señalaron las normas y criterios que debía seguir el Gobierno Nacional para la fijación de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, disponiéndose en su artículo 3°: “Artículo 3°.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 9 los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)” (Negrillas intencional) De la norma precitada se destaca que a los miembros que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004 (31 de diciembre de 2004): (i) no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal y (ii) se respetaron tiempos los mínimos y máximos previstos en los Decretos 1212, 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro6.
El Decreto 4433 de 2004, reglamentario de la Ley 923 de 2004, en su artículo 25, respecto a la asignación de retiro, se dispuso: “ARTÍCULO 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)
PARÁGRAFO 2 °. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
NOTA: Declarado NULO mediante Fallo del Consejo de Estado 1074 de 2012.” (Negrillas del texto original) Según esta disposición para acceder a la asignación de retiro, se debía acreditar 20 años de servicios, cuando el retiro se efectúa por llamamiento a calificar servicios, por voluntad del 6 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de 2021. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 10 Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación y por disminución de la capacidad psicofísica; en tanto que se debía a acreditar 25 años de servicios cuando el retiro se produzca por solicitud propia o en forma absoluta.
Pese a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 12 de abril de 20127, declaró nulo el parágrafo 2° del artículo precitado, bajo el sustento de que la norma impuso tiempos adicionales a los contemplados en la Ley Marco 923 de 2004, para obtener la asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigor de la norma se encontraran en servicio activo, hecho que enmarcaba un trato desigual.
“Al proferirse las sentencias que declararon nulos, el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 se debe entender que desaparecieron del ordenamiento jurídico, entendiéndose tal situación desde el mismo momento en que fueren expedidos; por lo que las condiciones establecidas para la asignación de retiro deben examinarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004”8.
En la sentencia de 28 de febrero de 20139 también se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2. del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25 y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.
En este sentido razonó la Sala: “(…) en virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado”.
(Negrillas intencional) Luego, en el Decreto 1858 de 2012 se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se precisa que esta norma a diferencia de las otras (Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004) se diferenció para su aplicación, a los 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 110010325000200600016 00 (1074- 07).
Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, radicado No. 15001-23-33-000-2015-00238- 01. 9 Consejera ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.de fecha 28 de febrero de 2013, número interno 1238 - 2007 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 11 uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.
En efecto se dispuso: “Artículo 1º. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3º del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” El artículo 2 del decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 201810, porque la normativa desconoció las previsiones contenidas en la Ley Marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.
Entonces, la totalidad de las normas, con excepción del Artículo 1 del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (Artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 2 del Decreto 1858 de 2012). 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018, consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2013-00543-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 12 Finalmente, con la expedición del Decreto 754 de 30 de abril de 2019 “Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro de personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004”, se dispuso: “ARTÍCULO 1.
Régimen de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004. Fijase el régimen de asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó al escalafón por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con quince (15) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, por los primeros quince (15) años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años, y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.
Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
PARÁGRAFO. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, diferentes a las establecidas en el artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, serán computables para efectos de la asignación de retiro.
ARTÍCULO 2. Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las demás normas que le sean contrarias”. (Negrillas del texto original) La Sección Segunda - Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de mayo de 2024, radicado 88001-23-33-000-2021-00018- 01, CP Jorge Edison Portocarrero Banguera, al estudiar un proceso con pretensiones semejantes a las planteadas en el presente escenario judicial, realizó el estudio de los límites establecidos para acceder al derecho de asignación de retiro del personal con incorporación directa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, dijo que en estos casos es aplicable la asignación de retiro establecida en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990: “(…) Para la Sala contrario a lo afirmado por el Tribunal de Instancia, es del caso reconocer la asignación de retiro solicitada.
La anterior apreciación parte del hecho que, al tratarse de un miembro de la Policía Nacional del nivel ejecutivo, con incorporación directa, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el regulador de su situación pensional. Y no puede ser otra la conclusión, cuando de acuerdo al decurso normativo y jurisprudencial citado en precedencia, las normas que reglarían su situación fueron retirados del ordenamiento jurídico colombiano. En la dirección propuesta, no puede admitirse como lo afirma el a-quo cuando sustenta su decisión en el Decreto 754 de 2019, luego que esta norma no estaba vigente para la época en que fue retirado del servicio por destitución el accionante, 25 de mayo de 2016.
Por tal razón, como al momento de su desvinculación no existía norma que cumpliera con las exigencias del numeral 3.1, artículo 3 de la Ley 923 de 2004, esto es, que: “…no se les exigirá como requisito para el reconocimiento derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 13 por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.”, se le debe estudiar su solicitud de asignación de retiro a la luz de los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Para el sub-lite, la norma aplicable sería la del Decreto 1212 de 1990, en vista que el accionante tenía el cargo de intendente dentro del nivel ejecutivo, el cual se asimila al de suboficial. Es así, que al cotejar la hoja de servicios del señor Tex Marty Zabala Girón ingresó como alumno en el nivel ejecutivo el 5 de mayo de 2000 hasta el 3 de mayo de 2001.
Luego se incorporó a dicho nivel del 4 de mayo de 2001 hasta el 25 de mayo de 2016, para un tiempo de servicios de 16 años, 3 meses y 9 días. El expediente da cuenta que Intendente Tex Marty Zabala Girón fue retirado del servicio por destitución según Resolución No. 02953 del 20 de mayo de 2016 ''Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Intendente de la Policía Nacional", la cual se hizo efectiva el 25 de ese mismo mes y año. Es decir, como reunía más de 15 años de servicios, a la luz del numeral 3.1, artículo 3 de la Ley 923 de 2004 y del Art. 144 del Decreto 1212 de 1990, resulta acreedor a la asignación de retiro.
Ahora bien, podría pensarse que como la causal de retiro del reclamante fue la destitución y no la separación absoluta, no tendría derecho a la prestación reclamada, debe expresarse que no es de recibo dicha aclaración luego que esta Sección ha indicado que las dos se equiparan a la causal de mala conducta. (…)”. 2.4. Hechos relevantes probados En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: a).
En el expediente obra la Hoja de Servicios No. 78032576 13 de diciembre de 2017, registrada en el libro 003 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, de su contenido se encuentra acreditado que el señor David de JESÚS Hernández Herazo ingresó a la Policía Nacional como alumno del Nivel Ejecutivo el 8 de abril de 2002 hasta el 31 de octubre de 2002 y como Patrullero en el Nivel Ejecutivo desde el 1° de noviembre de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2017, para un total de 15 años, 2 meses y 9 días, con la inclusión de la diferencia del año laboral del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 (2 meses y 19 días) y el descuento por la suspensión penal por el lapso de 7 meses y 28 días.11 b).
Se evidencia en plenario que el Director General de la Policía Nacional a través de la Resolución No. 05784 del 27 de noviembre de 2017 resolvió: “(…) Que de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Decreto Ley 1791 de 2000 el personal que resulte condenado por la Justicia Penal Militar o la Ordinaria, a la pena principal de prisión o arresto por la comisión de delitos dolosos, se considerara separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma; razón por la cual y en virtud de la condena impuesta al Patrullero DAVID DE JESÚS HERNÁNDEZ HERAZO, se separará del servicio activo de la policía en forma absoluta, por el delito de falsificación ideológica en documento público”.12 c).
Por lo anterior, se constata en el expediente que el hoy demandante solicitó el 18 de octubre de 2018 ante el Director General de la Caja de Retiro de la Policía Nacional el reconocimiento 11 fl.8 del cuaderno de primera instancia. 12 fl.4 al 6 del cuaderno de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 14 y pago de una asignación de retiro, por haber cumplido más de 15 años de servicio en la institución, conforme lo previsto en el Decreto 1213 de 1990.13 d).
Obra en el expediente el Oficio E-00003-201823046-CASUR Id: 372570 de 1° de noviembre de 201814 expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro solicitada por el demandante, por considerar que: “(…) En atención a los escritos del asunto, relacionados con el reconocimiento de asignación mensual de retiro a que cree tener derecho su representado el señor Patrullero (r) HERNÁNDEZ HERAZO DAVID DE JESÚS, (…), le informo que según la hoja de servicios, expedida por la Policía Nacional el 13 de diciembre de 2017, certifica que ingresó a la Policía Nacional en la categoría del Nivel Ejecutivo y prestó servicios por espacio de 15 años, 02 meses, 09 días, incluidos tiempos de alumno, Nivel Ejecutivo, siendo desvinculado de la Institución por la casual “…Separación Absoluta…”, a partir del 30-11-2017; motivo por el cual no es procedente reconocer la prestación, por cuanto las normas especiales que regulan la carrera y la sentencia proferida por el Consejo de Estado de fecha 03-09-2018, establecen que cuando la causal de retiro es “separación absoluta” se debe acreditar 20 o más años de servicios en la Policía Nacional.
En cuanto a la normatividad que cita el peticionario para el reconocimiento de la asignación de retiro, vale decir, el decreto 1213 de 1990, no es aplicable al señor Patrullero (r), por cuanto es norma de carácter especial que regula la carrera de agentes de la Policía Nacional y al incorporarse al Nivel Ejecutivo de forma directa, las condiciones con las cuales se reconociera cualquier derecho prestacional cambiaron, al estar regulado por normas de carácter especial para cada una de estas categorías; por ende no es viable pretender que a cada miembro se le efectúe su propia asignación de manera personalizada, o tomando de la norma de cada categoría lo más favorable.
(…)”. 2.5. Solución del caso El señor David de Jesús Hernández Herazo acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por el cual se le negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, porque la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR) estimó que no acreditó 20 años o más de servicio en la Policía Nacional, por cuanto fue retirado bajo la causal de “separación absoluta”.
La a quo negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante ingresó por incorporación indirecta antes del 31 de diciembre de 2004 y fue retirado del servicio por separación en forma absoluta, y no acreditó 20 años de servicio en la institución, conforme el Decreto 754 de 2019. El demandante apeló la decisión de primera instancia, argumentado que la a quo, dirimió el litigio con fundamento en el Decreto 754 de 2019, norma que al momento en que se causó el derecho a la asignación de retiro, no había nacido en el ámbito jurídico, y se desconoció los múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado, en los cuales se ha sostenido que la norma que regula el régimen de carrera del personal de agentes, equiparados a los patrulleros de la Policía Nacional vinculados antes del 31 de diciembre de 2004 (Ley Marco 923 de 2004), es el Decreto 1213 de 1990, toda vez que se declaró nulos el artículo 51 del Decreto 1091 de 13 fl.4 al 12 al 20 del cuaderno de primera instancia. 14 fl.2 del cuaderno de primera instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 15 1995, el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.
Ahora bien, en armonía con el análisis normativo y jurisprudencial, analizado en párrafos antecesores, se tiene que los requisitos (tiempo de servicio) para acceder a la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo con incorporación directa antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (31 de diciembre de 2004) no pueden ser mayores a los establecidos en las normas que regulaban a estos servidores, y dado que el Consejo de Estado declaró la nulidad de los decretos precitados en el marco jurídico de esta providencia15, se advierte que no son otras las reglas normativas aplicables, que las previstas en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” y el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”.
Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de julio de 202216, dispuso: “(…) La única condición, que la citada Ley 923 de 2004 impuso para ser beneficiario de la transición consignada en su artículo 3, es que al momento de su entrada en vigor el uniformado se hallara en servicio activo, toda vez que se respetó el período de labores contemplado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de desvinculación y de la clase de ingreso al nivel ejecutivo (homologación o incorporación directa).
(…)”. Conviene aclarar que no es de recibo la interpretación normativa de la a quo, en el sentido de aplicar el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 para dirimir este asunto, pues se colige que esta norma no se encontraba vigente al momento de efectuarse el retiro del demandante por “separación absoluta” de la institución, esto es, el 30 de noviembre de 2017.17 Para establecer el régimen prestacional aplicable en este escenario judicial, se precisa que según el artículo 5 de la Ley 1791 de 200018, el grado de patrullero que tenía el demandante al momento de su retiro, era equivalente al de Agente dentro de la desaparecida jerarquía de la Policía Nacional.
Por lo tanto, conforme al régimen de transición señalado en el Artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, la norma que rige la situación del 15 Se declaró la nulidad con efectos ex tunc, del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, en las sentencias de 14 de febrero de 2007, radicado: 11001-03-25-000- 2004-00109-01; sentencia del 12 de abril de 2012, radicado: 110010325000200600016 00 (1074-07); sentencia del 3 de septiembre de 2018, radicado: 11001-03-25-000-2013-00543-00. 16 Radicado 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-2021), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Demandante: Wilson Jaime Ávila Parada. Demandada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 17 La Sala seguirá el criterio hermenéutico adoptado por el Consejo de Estado en recientes sentencias, entre otras, la sentencia de 30 de mayo de 2024, radicado 88001-23-33-000-2021-00018-01, CP Jorge Edison Portocarrero Banguera. En la que se dispuso que el personal que se encontraba vinculado por incorporación directa para la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, le es aplicable el régimen de transición señalado en dicha normatividad, y que no es procedente aplicar el Decreto 754 de 2019, cuando el retiro se produce en una fecha anterior a la entrada en vigencia del mencionado decreto.
(30 de abril de 2019). 18 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.” En el artículo 5 del Decreto 1213 de 1990 se estableció que son Agentes del Cuerpo Profesional los que habiendo cursado y aprobado los estudios reglamentarios en la respectiva Escuela de Formación sean nombrados por el Director General de la Policía. Igualmente, a fl 11 del cuaderno de primera instancia, se aportó el certificado salarial donde se evidencia que al demandante se le realizaba un descuento por concepto de “Club de Agentes de la Policía”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 16 demandante es el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional”. Se advierte –se repite– que en el expediente está acreditado que para la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley 923 de 2004 (31 de diciembre de 2004), el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional -8 de abril de 2002-, por lo que, no se podría exigir en este caso un tiempo de servicio superior al previsto en el decreto citado en el párrafo anterior; máxime si el Consejo de Estado declaró nulos el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, con efectos ex tunc o retroactivos al momento en que nacieron los actos administrativos viciados de nulidad, y el Decreto 754 del 30 de abril de 2019 no se encontraba vigente al momento de efectuarse el retiro del demandante de la institución. Entonces, en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, se estableció que los Agentes de la Policía Nacional tienen derecho a que CASUR le pague una asignación mensual de retiro, cuando sean retirados del servicio activo después de 15 años, i) por disposición de la Dirección General; ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría; iii) por mala conducta comprobada; iv) por disminución de la capacidad sicofísica; v) por inasistencia al servicio; y 20 años de servicios a los que se retiren por solicitud propia.
De otro lado, las pruebas obrantes en el plenario dan cuenta que el demandante fue desvinculado por “separación absoluta”, causal que, si bien no es de las señaladas en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ese vació no es razón suficiente para negar el reconocimiento del derecho, pues el Consejo de Estado ha indicado que la “separación absoluta” puede ser enmarcada dentro de la causal de “mala conducta comprobada”.
En la sentencia del 14 de septiembre de 201719, precisó: “(…) Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.
(…) Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 1994, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».
Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del 19 Sección Segunda - Subsección A, radicado: 76001-23-31-000-2006-02942-01 (2201-2007).
Posición que fue reiterada en las sentencias de 8 de abril de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2017-01913-01 (2684-2019) y del 20 de enero de 2022, radicado: 05001-23-33-000-2016-02750-01 (0627-2021). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 17 servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.
En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen”. (Negrillas intencional) En el sub-judice se evidencia del extracto de hoja de vida que obra en el expediente, que el señor David de JESÚS Hernández Herazo ingresó como alumno del nivel ejecutivo el 8 de abril de 2002 hasta el 31 de octubre de 2002, posteriormente se incorporó como Patrullero al nivel ejecutivo el 1° de noviembre de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2017, para un total de 15 años, 2 meses y 9 días, con la inclusión de la diferencia del año laboral del Decreto1091 de 27 de junio de 1995 (2 meses y 19 días) y el descuento por la suspensión penal por el lapso de 7 meses y 28 días.
Igualmente, en el proceso se evidencia que el demandante fue separado en forma absoluta del servicio –concepto que es equiparable a la causal de mala conducta comprobada- por medio de la Resolución No. 05784 del 27 de noviembre de 2017, efectiva desde el 30 del mismo mes y año; razón por la cual debía contar con 15 años de servicio como mínimo para acceder a la prestación solicitada, conforme lo establece el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, requisito que se encuentra acreditado en este escenario judicial. 2.5.1.
Del restablecimiento del derecho La Sala declarará la nulidad del Oficio No. E-00003-201823046-CASUR Id: 372570 del 01 de noviembre de 2018, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante el cual se negó el reconocimiento de una asignación de retiro al demandante. Asimismo, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a CASUR reconocer y pagar al demandante una asignación de retiro a partir del 1 de diciembre de 2017 (día siguiente del retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 18 guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento. Es menester, indicar que el demandante solicita el reconocimiento de los tres (3) meses de alta, establecido en el artículo 106 del Decreto 1213 de 199020; sin embargo, se advierte que no es procedente dicho reconocimiento, por cuanto el artículo 133 del Decreto 1213 de 199021 es claro en señalar que los Agentes de la Policía Nacional que sean separados del servicio en forma absoluta, no tienen derecho a ser dado de alta por 3 meses. 2.5.2.
Prescripción En cuanto a la prescripción se tendrá en cuenta que el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, dispone: “(…)
ARTICULO 113. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”.
En el sub-judice el demandante i) causó el derecho a partir del 1 de diciembre de 2017; ii) presentó la solicitud de reconocimiento de asignación de retiro el 18 de octubre de 2018; iii) el acto demandado fue proferido el 1 de noviembre de 2018; y iv) presentó la demanda el 22 de abril de 2019, es decir, que desde se causa el derecho hasta el agotamiento de la sede administrativa, no trascurrieron más de 4 años, y desde que se agota la vía administrativa hasta que se presenta la demanda, tampoco trascurrieron más de 4 años; no hay lugar a declarar la prescripción que trata la normativa antecesora. 2.6.
Costas Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. 20 “ARTICULO 106.Tres meses de alta. Los Agentes de la Policía Nacional que pasen a la situación de retiro temporal o absoluto y tengan derecho a asignación de retiro o pensión continuarán dados de alta en la respectiva pagaduría por tres (3) meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de retiro, para la formación del expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 133 de este Decreto, continuarán percibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su categoría. El lapso de los tres (3) meses de alta se considerará como de servicio activo, únicamente para efectos de prestaciones sociales.” 21 “ARTICULO 133.Separación absoluta.
El Agente de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del expediente de prestaciones sociales.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 19 Conforme lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas.
La Sala en el sub judice no condenará en costas en segunda instancia, en la medida que no se encuentran causadas, habida cuenta que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365.522 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia de fecha veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del Oficio No. E-00003-201823046-CASUR Id: 372570 del 01 de noviembre de 2018, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR-, mediante el cual se negó el reconocimiento de una asignación de retiro al demandante.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ordénese a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, reconocer y pagar una asignación de retiro al señor David de JESÚS Hernández Herazo a partir del 1 de diciembre de 2017 (día siguiente del retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.
CUARTO: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que 22 “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-007-2019-00219-01 20 se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes.
QUINTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo señalado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
SEXTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.
OCTAVO: Ejecutoriada esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha por los Magistrados que componen la Sala Tercera de Decisión de esta Corporación,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO (Comisión concedida)