República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandados: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué el día 22 de agosto de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por GRACIELA GARCÍA DE GARZÓN en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
ANTECEDENTES La señora GRACIELA GARCÍA DE GARZÓN, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del oficio No. SAC 2016RE12925 de 25 de octubre de 2016, expedido por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, en respuesta a la petición del 03 de octubre de 2016, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del anticipo de cesantías, conforme lo establecido en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en calidad de docente nacionalizada con régimen de cesantías retroactivo.
Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que cancele a la demandante la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío del anticipo de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 Que se condene en costas a la demandada.
Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que la señora GRACIELA GARCÍA DE GARZÓN, se desempeñó como docente nacional en forma continua, adscrita a la planta de personal del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, laborando en la Institución Educativa “Rafael Uribe Uribe” del municipio de Herveo – Tolima. Que mediante petición elevada el día 22 de julio de 2013, solicitó el reconocimiento y pago del anticipo de cesantías con destino a compra de vivienda, que le corresponden por sus servicios prestados al Departamento del Tolima.
Que, de acuerdo con los antecedentes de la petición allegados, en especial la hoja de revisión, la documentación fue recibida por la Fiduprevisora S.A. en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 10 de agosto de 2013, realizándose el estudio de la referida solicitud el 18 de octubre de 2013, impartiéndose su aprobación (Fl. 132 expediente unificado) Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 05657 de 18 de noviembre de 2013, notificada a la docente el 25 de noviembre de 2013 (Fls. 133- 135 expediente unificado).
Que el pago del anticipo de las cesantías solicitado se efectuó mediante consignación en la cuenta bancaria de la demandante el día 21 de enero de 2014 según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. (Fl. 172 expediente unificado). Que el 03 de octubre de 2016 la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal, por intermedio de apoderado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, petición que fue resuelta negativamente mediante oficio No. SAC2016RE12925 de 25 de octubre de 2016.
Por esa razón la parte actora acude al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto ficto derivado de ese silencio de la administración y para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, articulo 17, Decreto 1848 de 1969, articulo 89, Ley 4 de 1976, artículo 1, Decreto 1045 de 1978, articulo 5, 40 y 45, Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9, Ley 115 de 1994, articulo 15, Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, Decreto 2831 de 2005.
Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que el acto administrativo demandado trasgrede esas normas porque, durante el trámite de reconocimiento de las Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 cesantías del actor, se desconoció que la entidad contaba con 65 días para reconocerlas y pagarlas y que, transcurrido dicho término, se genera de manera automática una indemnización de carácter legal, correspondiente a un día de salario por cada día de demora hasta cuando se efectúo el pago, que debe ser reconocida con los recursos provenientes de la entidad pagadora, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que el acto administrativo está falsamente motivado por cuanto al actor le asiste derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante apoderada judicial, contestó la demandan oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, advirtiendo que la mora alegada no es imputable a la entidad que representa, como quiera que no es la encargada de expedir los actos administrativos acusados.
Precisó, que no existe a cargo del FOMAG la obligación legal de reconocer las prestaciones en los términos solicitados por el demandante, comoquiera que la negación del reconocimiento de la prestación se efectuó con base en el ordenamiento jurídico existente, de conformidad con las normas de orden constitucional, legal y reglamentario, en consecuencia, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que se exige.
Como sustento de sus argumentos de defensa, formuló las excepciones denominadas “ineptitud sustancia de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, buena fe, régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al gremio docente, prescripción, inexistencia de la vulnerabilidad de principios legales, inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada – falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir acto administrativo y reconocer el derecho reclamado”.
DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante apoderado judicial, contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones incoadas por la parte actora, aduciendo que ese ente territorial no es el encargado de responder por los hechos que se imputan, porque el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes es el FOMAG, teniendo en cuenta las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005.
Aseguró, que la obligación del reconocimiento de las cesantías parciales corresponde al Fideicomitente, es decir, al Ministerio de Educación – FOMAG y una vez efectuado corresponderá a la Fiduciaria cancelar el valor de la respectiva prestación, al igual que la indemnización por la sanción moratoria por su no pago oportuno. Adujo que como la demandante no aportó pruebas claras y fehacientes de la responsabilidad del Departamento del Tolima, sus pretensiones carecen de sustento jurídico, por lo que la administración departamental demuestra su actuar conforme la Ley y por lo tanto no resultan procedentes sus pretensiones en contra del ente territorial.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida en audiencia inicial adelantada el 22 de agosto de 2019, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas en esa instancia. Para arribar a tal decisión, el Juez A quo estableció como problema jurídico el establecer si la señora GRACIELA GARCÍA DE GARZÓN en su calidad de docente nacionalizada, perteneciente al régimen retroactivo de cesantías, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de sus cesantías parciales o si, por el contrario, el acto administrativo demandado contenido en el oficio No. SAC2016RE12925 de 25 de octubre de 2016 esta ajustado a derecho o no. Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, refirió que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, la demandante hace parte del régimen de retroactividad de las cesantías, como quiera que su vinculación al servicio docente se llevó a cabo el 15 de mayo de 1974, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, razón por la cual al tratarse de un docente que pertenece a dicho régimen por haberse vinculado como docente con anterioridad al 1 de enero de 1990, no es dable acceder al reconocimiento de la sanción moratoria, en razón a la aludida prerrogativa fue consagrada para el régimen de cesantías anualizadas y para el régimen de retroactividad por retiro definitivo del servicio, de conformidad con la Ley 244 de 1995.
En tal sentido, como en el sub examine la demandante solicitó no solo el retiro de sus cesantías definitivas sino de sus cesantías parciales para compra de vivienda, corresponde negar las pretensiones de la demanda. Por último, advirtió que teniendo en cuenta que en el presente asunto la demanda fue presentada el 7 de mayo de 2017 y para esa fecha se tenía por la parte demandante una expectativa legitima para que se accediera a las pretensiones de la demanda en virtud de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 con radicado 73001233300020140058001, no hay lugar a condenar en costas, aunado al hecho que dentro del expediente no hay prueba de su causación. IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con la negativa a las pretensiones de la demanda determinada por el A quo.
Explicó que, para el colectivo docente oficial, existen dos regímenes de cesantías, el retroactivo y el anualizado, y en cualquiera de los dos la prestación se define como cesantía, según lo dispone la Ley 6 de 1945. Indicó, que indudablemente la Ley 1071 de 2006 es aplicable en todos los casos de reclamación de cesantías por un servidor público, pues la finalidad de la normativa es que el trámite de la actuación administrativa, se ejecute al amparo de los términos en ella establecidos y que el servidor público pueda acceder a la prestación cesantía en plazos razonados y se le pague un día de salario por cada día de retardo en caso de exceder los plazos fijados.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 Resaltó, que la decisión del A quo es violatoria de la Ley 1071 de 2006, pues se evidencia regresiva y transgresora de algunos principios del artículo 53 de la Constitución Política, que debe ser atendida de manera preferente por representar la voluntad del constituyente y ser norma de normas, como lo dispone en el artículo 4 ibidem, pues esa norma se diseñó para reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado y fijó un imperativo a las autoridades que deban hacer el pago para su oportuna cancelación, sin que se evidencie alguna diferenciación para su aplicación respecto de los regímenes de cesantía aplicables a los servidores públicos.
En concordancia con lo anterior, refirió que la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, no establece alguna distinción en la posibilidad que tienen los docentes de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías ya sean parciales o definitivas, independientemente del régimen que los cobije.
Así las cosas, respecto del derecho que le asiste a la demandante, adujo que se concluye que debe reconocerse la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo a partir del 1 de noviembre de 2013, día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles, comoquiera que la solicitud fue presentada el 22 de julio de 2013 y hasta el día anterior en que se efectuó el pago de las cesantías, es decir, el 20 de enero de 2014, razón por la que solicita revocar la sentencia dictada en primera instancia, y acceder a los pedimentos de la demanda.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 21 de octubre de 2019, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, el 22 de agosto de 2019; en la misma providencia se ordenó requerir a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, para que allegue al proceso copia íntegra del expediente administrativo que dio origen a la expedición de la Resolución No. 05647 de 18 de noviembre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la demandante.
Por medio de proveído calendado el 28 de junio de 2021, y ante la evidente renuencia a dar cumplimiento al requerimiento oficiado en tres oportunidades, esta Corporación decidió abrir incidente por desacato a Julián Fernando Gómez Rojas, Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima. Allegada la documentación requerida, mediante auto de fecha 01 de agosto de 2022, se dio por terminado el trámite de incidente por desacato iniciado en contra de Julián Fernando Gómez Rojas, Secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima.
En providencia del 01 de agosto de 2022, se dispuso correr traslado de la documentación allegada a los sujetos procesales por el termino común de 3 días. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 20 de septiembre de 2022, se advierte que vencido el termino para que la partes presentaran alegatos de conclusión y para que el agente del Ministerio Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 Publico rindiera concepto, se pronunció la parte demandada, Fiduprevisora S.A. – FOMAG.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Indicó, que la entidad territorial excedió el límite de los 15 días para expedir el acto administrativo que reconoce las cesantías, teniendo en cuenta que en el presente caso se tiene como fecha de reclamación el 22/07/2013 y solo hasta el 18/11/2013 se expidió la Resolución N° 5657, por lo que evidentemente el ente territorial expidió por fuera del término señalado por la Ley ese administrativo, razón por la que está llamado a responder por la mora ocasionada por el pago tardío de las cesantías.
Señaló, que no solo la Nación Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están llamados a responder por la causación de la mora, sino también la entidad territorial, pues en primera instancia es ella quien se encarga de la elaboración de los actos administrativos tal como lo establece el artículo 56 de la ley 962 de 2005.
Aseguró que, para el caso, es preciso tener en cuenta que desde la solicitud de cesantías de la docente, presentada el 22/07/2013, y vencidos los 70 días para el cumplimiento de la prestación, es decir, el 31/10/2013 se causaron en total 81 días de mora, por lo que solicita que de accederse a los pedimentos de la demanda, se reconozca dicho tiempo por concepto de sanción moratoria y se condene al ente territorial vinculado por la mora en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 22 de agosto de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Ibagué que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si la demandante, en calidad de docente adscrita al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada y subrogada por la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío del anticipo de cesantías solicitado y, en caso afirmativo, cual es el periodo sobre el cual debe causarse dicha sanción. TESIS DE LA SALA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 La postura de la Sala mayoritaria consiste en afirmar que, conforme lo establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son empleados públicos y, en consecuencia, son beneficiarios de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
De igual manera, y en cumplimiento de lo señalado en la mencionada sentencia de unificación, considera la Sala mayoritaria que tal sanción se causa y debe liquidarse en la forma y términos señalados en dicha providencia.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en 1 Consejo de Estado.
Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 día que así lo manifieste.
En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. (Resaltado porla Sala) Específicamente, sobre la indexación de la sanción moratoria la Corte Constitucional2, aclaró las diferencias entre estos conceptos, afirmando la improcedencia de declarar ese ajuste en los casos en que se reconozca dicha indemnización, oportunidad en la que sostuvo: (…) la sanción moratoria (..) no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía, sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.
Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.
Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella.
En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, 2 SU 041 de 2020 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación. (…) no se aplicará la indexación a la sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) dicha figura no es compatible con la sanción por su naturaleza jurídica, pues como lo ha manifestado tanto esta Corporación, como el Consejo de Estado3, la finalidad de la indexación es evitar la pérdida de poder adquisitivo de las prestaciones y remuneraciones laborales del trabajador, situación que no se presenta en el caso de la sanción por mora por tratarse de una penalidad que se impone al empleador para lograr el pago oportuno del auxilio de cesantías;
(ii) el reconocimiento de la indexación generaría una doble sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico; (iii) de acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado y teniendo en cuenta el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, en el evento en que se presenten varias anualidades de mora el salario base para su tasación es el del año de ocurrencia del retardo, remuneración que ya está reajustada de acuerdo a los índices de precios al consumidor o al aumento que de determine el gobierno, según sea el caso4; y (iv) por último, el pago diferido de la sanción por mora como parte del periodo de transición adoptado en esta providencia no hace viable el pago de la indexación, pues la naturaleza jurídica de la mencionada figura continúa siendo la misma, independientemente de que su pago se efectúe inmediatamente después de haber sido reconocida o su satisfacción se difiera como en el presente caso.” RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO, PAGO Y LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE A PARTIR DEL A EXPEDICIÓN DE LA LEY 1955 DE 2019 En este punto, es preciso señalar que, si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, dicha norma fue derogada recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 20193.
Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, del personal docente, señalando lo siguiente: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 3 Al respecto ver sentencia C-448 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018. 4 Ver Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En consecuencia, de conformidad a la modificación establecida a través de la ley 1955 de 2019 frente al trámite de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas de los docentes, al igual que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, se puede resumir en lo siguiente: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, dentro de tales indemnizaciones, se entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - Se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.
En este orden de ideas, con la modificación instituidas en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.
Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.
No obstante, como el trámite de reconocimiento y pago de la cesantía que motiva este trámite judicial tuvo lugar antes de la expedición de la mencionada Ley, se prescinde de la aplicación de sus normas en esta decisión. Previo a resolver el problema jurídico planteado en precedencia, el suscrito ponente aclara, en posición que no es compartida por la Sala mayoritaria, que no se zanjó dentro de dicha sentencia de unificación, la discusión respecto de la aplicación estricta del principio de legalidad en la determinación de esta sanción moratoria por ser una norma del derecho sancionatorio en el que dicho principio resulta fundamental, específicamente en cuanto al momento que marca el inicio de la sanción moratoria, frente a lo cual, la sentencia anotada se alejó sin mayor sustento, de la enunciación textual de la norma y en cuanto a su causación, en el que la sentencia estableció un término teórico, sin respaldo procedimental acudiendo a la inaplicación retroactiva del Decreto 2831 de 2005 cuyas normas se encontraban vigentes aún después de su incorporación en la compilación efectuada a través del Decreto Único Reglamentario del Sector educación No. 1075 de 2015, hasta que a raíz de la anotada sentencia de unificación se dispuso su modificación mediante el Decreto 1272 de 2018.
No obstante, atendiendo al carácter de precedente del que esa sentencia se encuentra revestida, se acatan sin más sus directrices en relación con la forma de determinar dicha sanción moratoria y con la aplicabilidad de estas normas a las cesantías de los docentes. Igualmente se resalta, en posición del ponente de esta providencia que tampoco es compartida por la Sala mayoritaria, que todo servidor público que se encuentre amparado por el régimen retroactivo de cesantías, no puede ser acreedor del pago de la sanción moratoria en el caso de pagos parciales, propio del régimen de cesantías anualizadas, teniendo en cuenta que, conforme el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, dicha sanción se causa por mora en el pago definitivo de las cesantías de los servidores públicos o por el incumplimiento en el reconocimiento de las mismas, mas no se causa, cuando se habla de pagos anticipados propios del régimen retroactivo, como ocurre en el presente caso, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 pues su valor se actualiza día a día con el mero paso del tiempo, aun cuando el salario base de liquidación no sufra modificación alguna, ya que el valor de las cesantías acumuladas si lo hace, porque la antigüedad en el servicio crece, situación que no ha sido abordada de manera específica por el Consejo de Estado.
CASO CONCRETO Conforme con el material probatorio obrante en el expediente, frente al trámite dado a la solicitud de retiro de cesantías elevada por la parte actora, se encuentran acreditados los siguientes fundamentos facticos, los cuales se resumen en el presente cuadro explicativo: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 22 de julio de 2013 Fl. 11 002_SED Tolima allega antecedentes admtvos Fecha de estudio y aprobación por parte del FOMAG 18 de octubre de 2013 Fl. 32 002_SED Tolima allega antecedentes admtvos Expedición Resolución de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 18 de noviembre de 2013 Fl. 8-9 002_SED Tolima allega antecedentes admtvos Notificación de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías 25 de noviembre de 2013 Fls. 10 reverso 002_SED Tolima allega antecedentes admtvos Pago del valor de las cesantías 21 de enero de 2014 Fl. 172 expediente unificado Establecido lo anterior, para la Sala, entre la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías y la fecha de pago, trascurrieron más de los setenta días que establece la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado como término permisible para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el personal docente, el cual, una vez cumplido, da lugar a la configuración de la sanción moratoria a la que se hace referencia en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
En efecto, advierte la Sala que la demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del anticipo de cesantías el 22 de julio de 2013; por lo tanto, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 29 de octubre de 2013, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 21 de enero de 2014, se concluye que se causaron 84 días de mora.
Desde Hasta Días de Mora 30 de octubre de 2013 20 de enero de 2014 84 días Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 Precisa esta colegiatura también que, como la reclamación en sede administrativa, orientada al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria se radicó el 03 de octubre de 2016, lo reconocido no está afectado por el fenómeno de prescripción, comoquiera que transcurrió un término inferior a tres años desde la fecha en que se hizo exigible la obligación y aquella en que se radicó la petición en sede administrativa.
Así las cosas, en concordancia con lo ordenado con el A quo, considera la Sala que corresponde reconocer y pagar a título de sanción moratoria, de un día de salario por el pago tardío de las cesantías de la parte actora, entre el 30 de octubre de 2013 al 20 de enero de 2014, con base en la asignación básica devengada por la demandante en la anualidad de 2013.
Para mayor claridad, la Sala procede a realizar el siguiente cuadro explicativo: Fecha petición cesantías 22 julio 2013 Respuesta (15 días) 12 agosto 2013 Ejecutoria (10 días) 26 agosto 2013 70 días hábiles 28 octubre 2013 Mora a partir de 29 octubre 2013 Fecha de pago 21 enero 2014 Días de mora 84 Salario mensual 2.064.332 Salario diario 68.811 Valor de la mora 5.780.130 En ese orden de ideas, la Sala considera procedente revocar la sentencia dictada en audiencia inicial celebrada el 22 de agosto de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué y, en su lugar, se declarará la nulidad del oficio No. SAC2016RE12925 de 25 de octubre de 2016 a través del cual se entiende que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en representación del MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del anticipo de cesantías de la demandante, establecida en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en calidad de docente nacionalizada con régimen de cesantías retroactivo.
A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a la señora GRACIELA GARCÍA DE GARZÓN, la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 30 de octubre de 2013 hasta el 20 de enero de 2014, para un total de 84 días de mora, equivalentes a $ 5.780.130.
Por último, considera la Sala que teniendo en cuenta que se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y se ordenará el reconocimiento y pago a favor de la parte demandante de una sanción moratoria por la demora en el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, resulta pertinente remitir copia de ésta providencia a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en la que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías a la accionante y que hubiera podido causar daño al patrimonio público, como lo ha venido realizando el Consejo de Estado.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, la Sala condenará en costas de ambas instancias a la parte demandada, teniendo en cuenta que esta providencia revoca totalmente la del inferior y en virtud de la gestión realizada por la parte demandante a lo largo del proceso. Para el efecto, se fijarán como agencias en derecho, la suma equivalente a UN (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá ser liquidado por la Secretaría del Juzgado de origen, conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 22 de agosto de 2019 por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué, conforme las consideraciones esbozadas en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio No. SAC2016RE12925 de 25 de octubre de 2016 a través del cual se entiende que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en representación del MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del anticipo de cesantías a la demandante, establecida en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en calidad de docente nacionalizada con régimen de cesantías retroactivo.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: GRACIELA GARCIA DE GARZÓN Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-005-2017-00080-01 Interno: 01142 – 2019 TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a la señora ANA CRISTINA ORTEGA GONZÁLEZ, la sanción moratoria establecida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el desde el el 30 de octubre de 2013 al 20 de enero de 2014, para un total de 84 días de mora, equivalente a $ 5.780.130.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada, fijando como agencias en derecho, la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá ser liquidado por la Secretaría del Juzgado de origen, conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
SEXTO: Remitir copia de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación, a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, a fin de que se inicien las investigaciones a que haya lugar, en relación con la posible conducta omisiva en que pudieron incurrir las autoridades encargadas del pago de las cesantías a la demandante, por el posible detrimento del erario.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA