1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación 17 001 33 39 005 2024 00272 01 Clase Tutela segunda instancia. Accionante Jako Importaciones S.A.S Accionado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Policía Metropolitana de Manizales Providencia Sentencia No. 204 Revisa la Sala por vía impugnación, la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el día 24 de septiembre de 2024, dentro de la acción de tutela presentada por la empresa Jako Importaciones S.A.S. I. Antecedentes. 1.
La solicitud de tutela. Solicita la parte accionante lo siguiente: “1. Se amparen los derechos fundamentales al fundamentales (sic) al TRABAJO, AL DEBIDO PROCESO, VIOLACION A LAS REGLAS CONTRACTUALES – DEFENSA. 2. Se ordene al (sic) POLICIA NACIONAL – POLICIA METROPOLITANA DE MANIZALES dejar sin efectos la resolución Número 492 del 12 de septiembre de 2024, proferida en el proceso de selección abreviada menor cuantía No. PN MEMAZ SA MC 004 2024, y los demás actos administrativos, por medio de la (sic) cuales se violaron los derechos fundamentales de mi poderdante. 2 3.
Se ordene al (sic) POLICIA NACIONAL – POLICIA METROPOLITANA DE MANIZALES, rechazar la oferta presentada por SERVIGAS CINTAS Y LUJOS SAS, identificada con NIT 900426614-6, representada legalmente por la señora LUZ AIDA SALAZAR CASTAÑO, identificada con la cédula de ciudadanía 30.230.892 de Manizales, y en consecuencia revisar los oferentes que cumplan las condiciones teniendo en cuenta el principio de transparencia y deber de selección objetiva. 4.
Se falle ULTRA Y EXTRA PETITA, en protección de los derechos fundamentales de mi poderdante”. 2. Sustento fáctico. Refirió la accionante a través de apoderado que el comandante de la Policía Metropolitana de Manizales delegó mediante Resolución 0579 de 28 de febrero de 2024 en algunos funcionarios la competencia para contratar, comprometer y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas al presupuesto de la Policía Nacional y suscribir convenios y/o contratos interadministrativos.
Manifestó que la entidad accionada requiere adelantar el proceso de selección abreviada No. PN MEMAZ SA MC 004 2024 que tiene por objeto el “SERVICIO DE MANTENIMIENTO INTEGRAL PREVENTIVO Y CORRECTIVO A TODO COSTO Y SUMINISTRO DE LLANTAS PARA LOS VEHICULOS Y MOTOCICLETAS QUE CONFORMAN EL PARQUE AUTOMOTOR ASIGNADO A LA POLICÍA METROPOLITANA DE MANIZALES, SUS UNIDADES ADSCRITAS, ESPECIALIDADES, REGION TRES DE INTELIGENIA POLICIAL RIPOL Y LOS QUE LLEGUEN DE APOYO DE OTRAS UNIDADES”.
Agregó que al proyecto del pliego de condiciones enviaron observaciones al proceso PN MEMAZ SA MC 004 2024, por parte de las empresas Servigas Cintas y Lujos S.A.S, Tecnimotor repuestos y rectificadora S.A.S., Be te ele S.A.S y Taller Siglo XXI, motivo por el cual se remiten los análisis por correo electrónico a los dueños y estructuradores del estudio previo para que emitan respuesta. 3 Indicó que, el 29 de agosto de 2024, envió escrito a la accionada dando las observaciones de porque no podía adjudicar el proceso de selección abreviada PN MEMAZ SA MC 004 2024 No. 1 y 2, a la empresa Servigas Cintas y Lujos S.A.S., sin embargo, la Policía Metropolitana de Manizales, mediante resolución 492 del 12 de septiembre decidió adjudicar el proceso de selección abreviada menor cuantía No. PN MEMAZ SA MC 004 2024 LOTE No. 1 y 2, a la empresa Servigas Cintas y Lujos S.A.S., ignorando las indicaciones dada por el accionante. 3.
Admisión e intervenciones. El a quo admitió la demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional – Policía Metropolitana de Manizales, y vinculó a los demás oferentes habilitados en el proceso de selección abreviada PN MEMAZ SA MC 004 2024; mediante auto del día 16 de septiembre de 2024, surtiéndose las notificaciones de ley, remitiéndose copia del escrito de demanda, sus anexos y el auto admisorio a la contraparte y la vinculada conforme se vislumbra en el expediente digital. 3.1 Policía Metropolitana de Manizales.
Manifiesta que no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental al demandante, dado que los eventuales derechos laborales de las personas que se favorecerán de la ejecución del contrato son meras expectativas, lo cual no es una prueba que demuestre la vulneración de un derecho. Señala que en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. PN MEMAZ SA MC 004 2024, se respetaron todos los preceptos, reglas y principios que conforman el Estatuto General de la Contratación Pública.
Indica que la empresa Servigas Cintas y Lujos S.A.S. no realizó una mejora en la oferta, sino que subsanó los requisitos habilitantes en la parte técnica, sin que esto le sumara 4 puntos que se tuvieran en cuenta en el momento de decidir a quién se le adjudicaría el contrato. Por último, señala que la acción de tutela resulta improcedente, porque la entidad accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judiciales, mediante los cuales pueden atenderse sus pretensiones. 3.2 Servigas Cintas y Lujos S.A.S. Expone que el accionante utilizo equivocadamente la acción de tutela, dado que existen otros medios judiciales para la protección de sus derechos; por lo que la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso, además señala que no se encuentra probado un perjuicio irremediable, porque la Policía Metropolitana de Manizales actuó conforme a la ley en todo el proceso de contratación. Indica que no se encuentra probado que, entre la fecha de adjudicación y el inicio del proceso, el accionante haya vinculado trabajadores, en razón a que el pliego de condiciones establece que las contrataciones se realizaran después de que se adjudique el contrato, por lo tanto, no se presente una vulneración al derecho fundamental al trabajo.
Sostiene que dejar sin efectos la resolución 492 del 12 de septiembre, causaría una lesión enorme para Servigas cintas y lujos S.A.S., debido a que la entidad ha pagado la póliza de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual, y ha iniciado con el proceso de contratación para vincular el personal requerido para la ejecución del contrato. 4.
Fallo de primera instancia. Mediante fallo del 24 de septiembre de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales resolvió la presente litis, en los siguientes términos. 5 “PRIMERO: DECLÁRASE improcedente el amparo reclamado por JAKO IMPORTACIONES S.A.S, a través de apoderado, en contra de LA NACIÓN - POLICÍA METROPOLITANA DE MANIZALES, conforme a lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo establecido en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada esta providencia”. El juez sustentó su decisión en lo siguiente: “(…) este Juzgado advierte insatisfecho el requisito de subsidiariedad que reviste la acción de tutela, como elemento esencial para la procedibilidad del mecanismo de amparo constitucional.
Así como tampoco vislumbra la viabilidad de emplearla como herramienta transitoria ante la inoperancia de mecanismos ordinarios cuya activación constituya un perjuicio irremediable para la parte actora. Ello en tanto la cuestión aquí puesta de presente, se advierte eminentemente litigiosa, para lo cual se cuenta con las respectivas vías judiciales ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pudiendo elevarse las reclamaciones respectivas, para ser debatidas ante el respectivo juez natural, el cual luego del respectivo análisis jurídico y probatorio, adoptará las determinaciones pertinentes.
Más cuando el presunto menoscabo de la empresa accionante sería netamente económico, frente al cual podría incluso hacer valer una pretensión de carácter indemnizatorio o reparatoria. Así mismo, si bien la empresa accionada planteó que, acudía a la tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, relacionado con los derechos laborales de las personas que dependen económicamente y tendrán sustento de la ejecución del mismo, tal y como fue planteado en la contestación por la vinculada al trámite, no se está violando en ningún momento el derecho al trabajo, ya que el accionante no ha tenido que vincular personal antes de la fecha de adjudicación, ya que apenas se contaba con una expectativa, y no con un derecho adquirido.
Además, si bien los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo implican un tiempo mientras su resolución, ello no es suficiente para obviarlas y acudir a la acción de tutela, por ser un trámite 6 más célere, sabiendo la complejidad del litigio planteado, que únicamente pude ser asumido por el respectivo juez natural.
(…)” 5. Impugnación. La sociedad Jako Importaciones impugnó al fallo de primera instancia, al considerar que se afectarían sus derechos fundamentales al ser excluido del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. PN MEMAZ SA MC 004 2024. Indica que no se trata de un tema meramente económico, sino que pretende que se garantice el derecho al trabajo, tanto de la entidad, como de los trabajadores que dependen económicamente de la ejecución del contrato, además señala que acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta la congestión judicial, superaría el tiempo de solución eficaz de la controversia.
Afirma que la decisión de la Policía Metropolitana le genera un perjuicio irremediable debido a que se vulneran directamente las reglas de la contratación estatal, tanto del principio de transparencia y deber de selección objetiva. ll. Consideraciones de la Sala. El fundamento constitucional de la acción de tutela se encuentra contenido en el artículo 86 de la Carta Política, que a la letra expresa: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. 7 ( ) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ( )”.
Pretendió entonces el Constituyente, garantizar mediante la acción de tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que se encuentren vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos legalmente previstos, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial igualmente eficaz y oportuno para protegerlos; incluso en presencia de otro mecanismo judicial, es procedente la protección por vía de tutela, cuando de evitar un perjuicio irremediable se trata.
Con todo, la acción de tutela está instituida como mecanismo especial y supletorio. 1. Problema Jurídico. En el presente caso habrá de resolver la Sala, los siguientes problemas jurídicos: 1.1¿Es procedente la acción de tutela presentada por la sociedad Jako Importaciones S.A.S? En caso de ser la tutela procedente: 1.2 ¿Se encuentran vulnerados los derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso de la entidad Jako Importaciones S.A.S., por parte Policía Metropolitana de Manizales? 2.
Reglas generales de procedencia de la acción de tutela. La Corte Constitucional1 ha establecido en reiteradas ocasiones las reglas generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: 1 1 Corte Constitucional, Sentencia T-476-2020 Referencia: Expediente T-7.777.326 Magistrado Ponente: Richard S. Ramírez Grisales noviembre 09 de 2020. 8 “32.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre”[21], para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, siempre que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares.
La acción de tutela resulta procedente cuando el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de sus derechos, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 33. En esa medida, antes de pronunciarse de fondo sobre el caso concreto, es deber del juez constitucional verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii) la subsidiariedad.” (Negrilla fuera del texto original) La acción tutela se concibió como instrumento subsidiario para conjurar la violación o inminente amenaza de los derechos fundamentales, y su procedencia se circunscribe a la inexistencia de otro mecanismo judicial para la protección del derecho o derechos fundamentales o existiendo el medio de defensa ordinario no resulte idóneo y eficaz para conjurar la violación o la amenaza y evitar un perjuicio irremediable2.
En desarrollo de lo anterior, la Honorable Corte Constitucional ha señalado lo siguiente3: “(…) (i) si hubieren otras instancias judiciales que resultaren eficaces para alcanzar la protección que se reclama, el interesado debe acudir a ellas, antes de pretender el amparo por vía de tutela; y (ii) la subsidiaridad implica agotar previamente los medios de defensa legalmente disponibles al efecto, pues la acción tutelar no puede desplazar los mecanismos judiciales específicos previstos en la correspondiente regulación común.” “(…) Los pliegos de condiciones como actos administrativos gozan de la presunción de legalidad y son de obligatorio cumplimiento para la Administración, los licitantes y los contratistas.
Por lo anterior, (i) los pliegos resultan inalterables e inmodificables, salvo las excepciones que establezca la 2 Decreto 2591 de 1991 artículo 6: “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. ( )”. 3 Sentencia SU-439 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos 9 ley4; (ii) Las propuestas deben ajustarse a los requisitos y condiciones en ellos previstos so pena de rechazo5; y finalmente, (iii) su nulidad por violación de la Constitución o la ley debe impugnarse ante la justicia administrativa, por parte de quienes tengan interés directo en ello. /Negrilla de la Sala Con fundamento en las citadas consideraciones, se procederá a establecer las reglas de procedencia de la acción de tutela frente a los actos precontractuales y, especialmente, frente al pliego de condiciones.
(…) 19. Esta Corporación, en diversas ocasiones, ha reconocido que en el trámite de un proceso licitatorio, y en concreto, en el contenido del pliego de condiciones, es posible que los derechos fundamentales de por lo menos uno de los proponentes, sean eventualmente objeto de amenaza o violación. Sin embargo, de igual manera, en todas esas oportunidades, ha concluido que el ordenamiento jurídico reconoce otros mecanismos de defensa judicial para obtener su debida protección, dejando a salvo la procedencia de la acción de tutela, para aquellos casos en que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable6. /Líneas de la Sala/ Precisamente se ha admitido que el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, conforme a las modificaciones realizadas por la Ley 446 de 1998, establece distintos medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales que resulten vulnerados por los actos previos a la celebración de un contrato estatal, así dicha disposición reconoce: (i) Que los actos precontractuales y con ocasión de la actividad contractual, son demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y que, (ii) una vez celebrado el negocio contractual, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, por intermedio de la acción contractual.
En todo caso, según el mismo artículo 87 del C.C.A., la interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato7. 4 Así, por ejemplo, dispone el artículo 30-4 de la Ley 80 de 1993: “Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.
Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”. 5 Dice el artículo 30-6 de la citada Ley 80 de 1993: “6.
Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia ( )”. 6 Véase, entre otras, las sentencias T-147 de 1996, T-154 de 1998, T-312 de 1999, T-724 de 2003, T-021 de 2005 y T-337 de 2005. 7 Esta disposición fue declarada exequible por esta Corporación mediante sentencia C-1048 de 2001.
(M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Entre los principales argumentos que condujeron al pronunciamiento de constitucionalidad, se destacan: “( )Estas modificaciones tienen para la Corte una precisa significación: de un lado, buscan ampliar el espectro de garantías jurídicas reconocidas a los participantes en el proceso de contratación, que 10 Es necesario precisar que la prosperidad de las citadas acciones, en cuanto se relacionan con el proceso de formación de la voluntad contractual de la Administración, se someten a la existencia de actos previos que comporten la existencia de un acto administrativo definitivo y no un simple acto de trámite, pues éstos son susceptibles de impugnación a través del acto que le pone fin a cada una de las etapas del procedimiento licitatorio8. /Líneas de la Sala/ Entre los actos administrativos definitivos que se presentan en el trámite de la licitación pública se reconocen, entre otros, los siguientes: la Resolución de apertura, el pliego de condiciones, el acto de rechazo de propuestas, el acto que declara desierta la licitación y la resolución de adjudicación. no obstante ser ajenos a la relación contractual pueden verse perjudicados por la actuación administrativa en las etapas precontractuales.
Ahora ellos pueden demandar independientemente del contrato y desde el momento de su expedición, los actos administrativos ilegales que resulten lesivos de sus intereses (antes sólo podían demandarlos después de suscrito el contrato a través de las acciones contractuales, salvo las excepciones vistas). No obstante, esta posición garantista se ve acompasada por un término de caducidad corto, y por la fijación de un límite a la separabilidad de los actos previos, que viene marcado por la celebración del contrato.
A partir de la suscripción del mismo los actos precontractuales, unilaterales de la Administración, se hacen inseparables para efectos de su control judicial, de tal manera que sólo pueden atacarse a través de la acción de nulidad absoluta del contrato. Estos límites, a juicio de la Corte, pretenden dar agilidad al proceso licitatorio, y estabilidad a las etapas surtidas del mismo, proceso que se dificultaría en exceso si cada uno de los actos administrativos separables se sometiera a plazos de caducidad más extensos, y a la acción de simple nulidad sin término de caducidad, según la regla general.
Y de otro lado, las limitaciones comentadas también pretenden contribuir a la firmeza del contrato administrativo una vez que este ha sido suscrito, poniéndolo al amparo de todo tipo de demandas provenientes de terceros sin interés directo y ajenos a la relación contractual. Ahora bien, estos límites en principio no tienen el alcance de eliminar ni la protección de los derechos de terceros interesados (quienes pueden impugnar los actos que los perjudiquen dentro del plazo de los treinta días que señala la disposición), ni la del interés general, pues éste, después de la celebración del contrato, puede ser protegido a través de la acción de nulidad absoluta del contrato, que puede ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona que acredite un interés directo, o declarada de oficio.
La nueva versión del artículo 87 del C.C.A. sitúa a la legislación a medio camino entre la doctrina de la separabilidad absoluta de los actos previos, y la de la inseparabilidad de los mismos, combinando las ventajas garantistas y proteccionistas de los derechos de terceros a la relación contractual, propias de la primera, con los principios de eficacia y celeridad de la función administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política, que se vinculan a la segunda de las mencionadas doctrinas.
En efecto, la inseparabilidad una vez suscrito el contrato, pone a este último al amparo de acciones incoadas con fines ajenos al bien común, pues como se vio la titularidad de la acción de simple nulidad se restringe a las personas que demuestren un interés directo en el contrato, dejando eso si a salvo la facultad del Ministerio Público para interponerla o del juez para decretarla de oficio.
Precisado lo anterior, debe la Corte establecer el alcance de la limitación impuesta por la norma acusada, cuando señala que “(u)na vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” En especial debe establecer si esta restricción tiene el alcance de eliminar o de recortar, en ciertos casos, el plazo de caducidad que señala la norma, desconociendo con ello el derecho de acceso a la administración de justicia, especialmente el de terceros a la relación contractual que hayan participado en las etapas precontractuales, como lo alega la demanda. [La] interpretación del demandante, si bien es acertada en cuanto reconoce que la suscripción del contrato extingue anticipadamente el término de caducidad (como consecuencia de la extinción de las acciones no contractuales), resulta equivocada en cuanto afirma que dicha extinción tiene el alcance de impedir la defensa judicial de los intereses de terceros participantes en la actividad precontractual.
La disposición no desprotege estos intereses, pues conforme ella misma lo señala en su tercer inciso, dichos terceros, por tener un interés directo, pueden pedir la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la ilegalidad de los actos previos. No quedan por ende desamparados, pues esta acción satisface sus pretensiones, amén de que dicha nulidad absoluta, por las mismas razones, también puede ser invocada por el Ministerio Público, o aun ser declarada de oficio por el juez administrativo”. 8 Entiéndase por acto administrativo definitivo: “aquellos que expresan en concreto la voluntad de la administración y contienen lo que la doctrina administrativa denomina decisión ejecutoria, capaz de afectar la esfera jurídica de una persona determinada”.
Sentencia SU-201 de 1994. (M.P. Antonio Barrera Carbonell). Sobre la materia, el Consejo de Estado ha dicho: “los simples actos de la Administración, meramente preparatorios, no pueden ser objeto de impugnación”. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de abril 6 de 1987). 11 En sentido similar el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha dejado dicho9: “4.
De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.
En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 2.
Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus. 3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable. 4.
Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” (Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales 9 Consejo De Estado. Sala De Lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 11001-03-15-000-2021-01522- 01. 12 destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente.
Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)".
Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 5.
La procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.
Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate 13 de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto).
Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección. Con el fin de preservar el carácter excepcional y residual de la acción de tutela, y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, la Corte Constitucional en la sentencia T-359 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentaría, estableció las siguientes condiciones de procedencia contra actos administrativos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: “(1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
Los criterios antes descritos, han sido reiterados por la Corte Constitucional en la sentencia T-747 de 2010, de la cual se transcriben los siguientes apartes, que considera la Sala de especial importancia para el caso de autos: “3.2. De manera específica, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos.
En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo.
Así pues por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que puedan ser vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo, toda vez que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para buscar su defensa. No obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber: 14 (i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho, (ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. 3.3 Así las cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la protección de derechos.
La Corte ha precisado esta regla manifestado que: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria.
La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”. La segunda excepción se refiere a los casos en que el accionante logra demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, procede esta acción como mecanismo transitorio de protección. Sobre este punto esta Corporación ha indicado “(…) (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” ” (Destacado fuera de texto).
Para la jurisprudencia constitucional otra interpretación de la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, consiste en que la entidad pública haya incurrido en una vía de hecho, el cual exige un análisis más intenso y riguroso que el llevado a cabo frente a decisiones judiciales. Al respecto, frente al paralelo de esta figura en sede judicial y administrativa, la Corte en la sentencia T- 418 de 2003 desarrolló el problema así: “(…) tratándose de una vía de hecho en una sentencia judicial, debidamente ejecutoriada, el juez de tutela debe considerar que si se reúnen las características constitucionales de la vía de hecho atrás mencionadas, eventualmente puede proferir el amparo correspondiente, por estar agotado para el afectado cualquier otro medio de defensa judicial, frente a una decisión judicial que, incuestionablemente, es producto del capricho o de la arbitrariedad del funcionario judicial.
“Pero, si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva”. 3.
Caso concreto. 15 La parte actora pretende, a través de la acción de tutela, que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso y, en consecuencia, dejar sin efectos la resolución 492 del 12 de septiembre, expedida por la Policía Metropolitana de Manizales, en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. PN MEMAZ SA MC 004 2024.
Como se mencionó en la parte considerativa, la acción de tutela es un mecanismo residual que, en razón de su carácter subsidiario, solo podrá ser usada cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo para proteger los derechos que se presumen vulnerados, o cuando esta herramienta judicial no resulte eficaz para restablecer el derecho.
En el presente caso, la accionante solicita dejar sin efectos la resolución 492 del 12 de septiembre, es decir que busca desvirtuar un acto administrativo, expedido por la Policía Metropolitana de Manizales. Ahora bien, en el ordenamiento jurídico se encuentra el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual permite que cualquier persona que considere lesionado un derecho subjetivo, por un acto administrativo particular, solicite la nulidad de este10.
En atención de lo anterior, la presente acción de tutela resulta improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, dado que existe un mecanismo de defensa idóneo para controvertir actos administrativos. Ahora bien, en los casos en que se presenta un perjuicio irremediable, la acción de tutela puede ser usada como un mecanismo transitorio para evitar la consumación de este, sin embargo, es la parte actora quien debe aportar los elementos de juicio necesarios, que le permitan al juez constitucional confirmar la existencia del perjuicio irremediable11. 10 Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-318-2017 Magistrado Ponente Antonio José Lizarazo Ocampo 16 La accionante indicó que, al ser excluido del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. PN MEMAZ SA MC 004 2024, se vulnera su derecho fundamental al trabajo y el de los trabajadores que dependen del contrato, no obstante, la entidad demandante no allego pruebas que demuestres dicha afectación, ni demostró la existencia de personas que hayan sido contratadas para la ejecución del contrato.
Además, señaló que se vulneran los principios de la contratación estatal, sin embargo, esta supuesta lesión es un tema que debe estudiarse de fondo, y no se demuestra la necesidad de que se tome una medida de protección urgente, por lo tanto, no constituye un perjuicio irremediable. Con lo expuesto y la jurisprudencia traída a cita, la Sala considera que la acción de tutela interpuesta por la sociedad Jako Importaciones S.A.S, resulta improcedente por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, dado que para la protección de los derechos que se aduce violados, la ley consagra la existencia de un mecanismo judicial ordinario con que cuenta la accionante ante la jurisdicción contencioso administrativa, así como no haber probado la existencia de un perjuicio irremediable, tal como acertadamente lo consideró el juez constitucional de primera instancia. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales.
Por lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, lll. Falla Primero: Confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, el día 24 de septiembre de 2024, mediante el cual se declara improcedente la tutela interpuesta por la empresa Jako Importaciones S.A.S. 17 Segundo: Notifíquese este proveído en la forma ordenada por el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 5º del Decreto 306 de 1992.
Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI. Discutida y aprobada en Sala Segunda de Decisión realizada en la fecha Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Ausente con permiso Diana Patricia Hernández Castaño Magistrada Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.