05001333300420160048401 · Administrative Court of Antioquia

NATURALEZA DEL NOMBRAMIENTO Y DEL CARGO DESEMPEÑADO - Nombramiento en provisionalidad / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Falsa motivación / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO – Marco normativo y jurisprudencial – Síntesis del caso: Consiste en resolver si la demandante, señora S.M.O.S, tiene derecho al reintegro al mismo empleo que venía desempeñando, o a otro de igual o de superior categoría, y al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro del cargo como Defensora de Familia 2125 – Grado 17, ubicado en la Regional Antioquia – Centro Zonal Aburrá Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, el cual se produjo en razón de la terminación del nombramiento en el cargo que se encontraba desempeñando en provisionalidad, toda vez que, como lo entiende la demandante, los actos administrativos están viciados de nulidad por falsa motivación, por cuanto considera que se le vulneró el derecho al debido proceso y de defensa al no poder presentar descargos contra el informe que sirvió de fundamento de su retiro.

Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de los actos administrativos demandados. Extracto: ( ) El artículo 125 Superior establece que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, sin embargo, tal principio constitucional general admite, según la propia norma constitucional, excepciones, como es el caso de los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

(…) De acuerdo con las normas transcritas, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Nacional, debe decirse que por regla general los empleos existentes en los órganos y entidades del Estado pertenecen al sistema de carrera administrativa, excepcionalmente y atendiendo a criterios fijados por el legislador pueden establecerse empleos de libre nombramiento y remoción, de esta manera quedó claro que una excepción a los empleos de carrera administrativa, son aquellos cargos cuyo objetivo sea la dirección, conducción y orientación de políticas institucionales, pues los mismos serán de libre nombramiento y remoción. (…) De similar forma el Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, reguló la provisión de los cargos, indicando en el artículo 8° que mientras se surte el proceso de selección, aquellos se procuran mediante encargo a empleados de carrera, cuyo término no podrá ser superior a seis meses y que sería la Comisión Nacional del Servicio la competente para autorizar los encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria o concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad por estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad, (parágrafo del artículo 8 modificado por el Decreto 4968 de 2007), pudiendo la Comisión prorrogar los nombramientos cuando por especiales circunstancias se impida la realización de la convocatoria al concurso.

(…) Ahora bien, desde los albores de esta providencia, debe dejarse claro que el cargo ocupado por la demandante, señora S.M.O.S era el de Defensora de Familia 2125-15 del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, en provisionalidad, (artículo 251 de la Ley 909 de 2004), como quedó probado en el paginario a folios 19 y ss, empleo de carrera administrativa, según se indica en las Resoluciones No. 1048 del 26 de marzo de 2008 y 28502 del 14 de julio de 2009 provisto en forma provisional; por lo tanto, la señora S.M.O.S carecía de estabilidad, y no estaba amparado por los derechos propios de un empleado inscrito y escalafonado en la carrera administrativa, sin embargo, ello no es óbice para que se analice si los actos mediante los cuales se produjo su desvinculación están viciados de nulidad por las causales invocadas en la demanda.

(…) Bajo la óptica de la norma y la jurisprudencia transcrita, es dable concluir que la declaración de insubsistencia es una de las causales de retiro del servicio, no sólo respecto de quienes ostentan un empleo de libre nombramiento y remoción y de los de carrera administrativa, sino también de aquellos empleados nombrados en provisionalidad, pues estos últimos  gozan de una estabilidad laboral relativa, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación o retiro debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

(…) A partir de la posición del Consejo de Estado y del pronunciamiento Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 2 de la Corte Constitucional, quedó claro que el acto de retiro de los empleados que ejercen cargos en provisionalidad, debe ser motivado, situación que no ocurre con el acto de retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción, cuya competencia es discrecional mediante acto no motivado.

(…) Así mismo, el Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha señalado que la falsa motivación es el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto administrativo, de esta manera, cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, conocido como la falsa motivación. (…) Ahora, el argumento de que no contaba con el equipo interdisciplinario suficiente para adelantar los procesos a su cargo conforme con lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Infancia y Adolescencia, se advierte que la única prueba que se encuentra en el expediente es una respuesta remitida por la actora en agosto de 2015 - Folio 536-, sin embargo, la misma solo hace referencia a unas dificultades presentadas en junio de 2015 relacionadas con la trabajadora social, el área de psicología y nutricionista, sin que este hecho tenga por qué justificar retrasos desde el año 2013, siendo deber de la parte demandante demostrar de manera suficiente los hechos objetivamente válidos para justificar el alto número de procesos a su cargo con más de un año de permanencia y el desconocimiento de los procesos cargados a su Defensoría. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) (2019) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA Sentencia de segunda (2ª) Instancia Nº.

S7- 274-Ap. Tema: Conoce la Sala Séptima de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, del 12 de diciembre de 2018, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES La señora SANDRA MILENA OROZCO SERNA, actuando en nombre propio, y por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acude en demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: Se declare la nulidad de la Resolución No. 8751 del 27 de octubre de 2015, mediante la cual se declaró insubsistente a la demandante como Defensora de Familia 2125 -Grado 17, asignada a la Regional Antioquia – i). Motivación del acto administrativo cuando el nombramiento es en provisionalidad. ii) Falsa motivación. iii) En atención al principio del Onus Probandi incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 4 Centro Zonal Aburrá Norte, con sede en Medellín; y de la Resolución No. 11048 del 22 de diciembre de 2015, que resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la entidad demandada el reintegro de la demandante, sin solución de continuidad, al mismo cargo o a otro de igual o superior jerarquía, y al pago de todos los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás emolumentos legales dejados de percibir entre el 30 de diciembre de 2015 -fecha del retiro- y el día en que efectivamente sea reintegrada, debidamente indexadas.

TERCERO: Se ordene el pago de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, se condene en costas a la entidad y se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA. 2.

HECHOS DE LA DEMANDA En apoyo del petitum que se somete al conocimiento del Tribunal, en la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas, que resumidamente se presentan, siendo fieles a la intención del libelista: 2.1. Señaló que la demandante ingresó a la entidad el 17 de septiembre de 2007 como Defensora de Familia Código 2125 -Grado 13, cargo que ejerció hasta el 30 de abril de 2008, como “Profesional Supernumeraria”; y nuevamente fue vinculada del 14 de agosto de 2008 al 31 de marzo de 2009. 2.2.

Que a partir del 1° de abril de 2009, fue nombrada en provisionalidad como Defensora de Familia Código 2125, Grado 15, Según Resolución No. 1048 del mismo año, cargo que ejerció hasta el 9 de septiembre de 2013 pues mediante Resolución No. 7620 del 10 de septiembre de 2013 fue nombrada como Defensora de Familia Código 2125 Grado 17 de la Planta Global asignada a la Regional Antioquia, cargo del que tomó posesión el 10 de septiembre de 2013 hasta el 29 de diciembre de 2015, fecha en que le fue comunicada la insubsistencia. 2.3.

Que durante el tiempo en el que permaneció en la institución ejerció el cargo con honradez, disciplina y responsabilidad, siendo acreedora de varios reconocimientos por su excelente servicio, con calificaciones satisfactorias y destacadas al estar por encima de 99 sobre 100 puntos, tampoco fue sujeto de procesos disciplinarios o penales ni sanciones por hechos irregulares. 2.4.

Que no obstante lo anterior, la oficina de Control Interno Disciplinario del ICBF rindió informe radicado bajo el No. I-2015-010670-0101 del 21 de septiembre de 2015, en el cual deja constancia de la auditoria efectuada al proceso administrativo de restablecimientos de derechos, en el Centro Zonal Aburrá norte de la Regional Antioquia, específicamente, a la Defensoría de Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 5 Familia de la demandante, señalando que no se garantizó el restablecimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes, es decir, que había gran cantidad de niños, niñas y adolescentes con alta permanencia en medio institucional sin definición jurídica de fondo de su situación incumpliendo sus deberes funcionales contemplados en los numerales 1, 2, 5, 11, 14 y 16 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006. 2.5.

Adujo que de dicho informe solo tuvo conocimiento la demandante hasta la notificación de la Resolución No. 8751 del 27 de octubre de 2015, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento, acto administrativo contra el cual interpuso el recurso de reposición argumentando la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa por no tener la oportunidad de presentar descargos, sin embargo, mediante Resolución No. 11048 del 22 de diciembre de 2015 se confirmó la decisión inicial. 3.

NORMAS VIOLADAS. Se citan en la demanda, con el cargo de resultar infringidos los artículos 25 y 125 de la Constitución Nacional; el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011; y los artículos 150 a 171 de la Ley 734 de 2002, Régimen Disciplinario de los Servidores Públicos. En el concepto de violación señaló que si realmente existieron motivos que pudieran conllevar a la desvinculación de la demandante, ello debió hacerse previo agotamiento del proceso disciplinario pertinente regulado en la Ley 734 de 2002, en concordancia con las demás normas indicadas, sin que sea un acto discrecional de la administración debiendo motivar la decisión, indicando que en el presente caso no existió ni un proceso disciplinario ni una debida motivación del acto.

4. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad accionada, allega el pertinente escrito de contestación –folios 214 a 224-, por medio del cual manifiesta que es cierto lo relacionado con la vinculación laboral de la demandante con la entidad accionada, y la expedición de los actos demandados, pero que mediante censo de movilización adelantado por la Dirección de Protección el 30 de junio de 2015, se realizó la identificación de los casos que teniendo situación legal definida en vulneración de derechos, presentaban una permanencia superior a un año en servicio de protección, encontrando, en el caso de la demandante, 95 casos de 100 en dicha situación. Que teniendo en cuenta lo anterior, mediante memorando 2015-246958 del 1° de julio de 2015, la Directora (E) Regional Antioquia, informó a la Defensora el hallazgo invitándola a la jornada de análisis de los casos los días 13, 14 y 15 de julio de 2015, junto con su equipo interdisciplinario.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 6 Que en la misma, los funcionarios encargados de realizar la verificación de los procesos insistieron a la Defensora, en la presentación de los expedientes en físico para cotejar que se hubiere realizado el debido proceso en cada uno de ellos, pero esta no accedió a la solicitud argumentando que todo lo tenía bien tramitado y en medio magnético.

Señala que a través del oficio No. 2015-294788 del 3 de julio de 2015, la Directora de la Regional Antioquia (E), solicitó una Auditoria a la Oficina de Control Interno respecto del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, específicamente de la defensora de Familia Sandra Milena Orozco Serna del Centro Zonal Aburrá Norte de la Regional Antioquia, tomando una muestra del 20% de historias de atención del Centro Zonal Aburrá Norte de la Regional Antioquia, teniendo como base el censo 2015, realizado por la Dirección de Protección sede de la Dirección Nacional y cuyos procesos eran adelantados por la demandante, en la que se evidenció el incumplimiento de los deberes funcionales de la Defensora, particularmente los contemplados en los numerales 1, 2, 5, 11, 14 y 16 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006.

Aduce que conforme con los antecedentes administrativos son múltiples las quejas por el desempeño de la demandante y el incumplimiento de los deberes funcionales, situación de la que tenía pleno conocimiento. Que la actora tuvo conocimiento de todos los trámites administrativos, incluso se realizaron reuniones y requerimientos con la misma para que cumpliera con sus funciones, situación que motivó la visita de la oficina de control interno, evidenciándose el incumplimiento de los deberes funcionales de la Defensora, por lo cual, se expidió la Resolución No. 8751 del 27 de octubre de 2015.

Resalta que el contenido del Informe de Evaluación independiente rendido por la Oficina de Control Interno, radicado No. I-2015-070670-0101 del 21 de septiembre de 2015, con alcance del 20 de octubre de 2015, contiene una relación de hechos que evidencia que la servidora pública no atendió en oportunidad sus deberes funcionales, situación que pone en riesgo la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, aunado al deber de garantizar el interés superior del menor, se consideraron razones suficientes para proceder a la declaratoria de insubsistencia. Finalmente, indica que en el presente caso no se solicitaron descargos pues no se adelantó ningún proceso disciplinario, sino que el acto administrativo demandado fue producto del seguimiento realizado a la actora del cual ella tuvo pleno conocimiento.

5. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, el 12 de diciembre de 2018, mediante la cual se denegaron las súplicas de la Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 7 demanda.

Entre los argumentos que se tuvieron en cuenta en primera instancia para negar las pretensiones, tenemos: El A Quo manifestó, que no se encuentra probada la calificación de 99 puntos sobre 100 que se aduce en la demanda, no obstante, si advirtió un antecedente disciplinario consistente en la suspensión de cargo por tres meses, según certificado de la Procuraduría General de la Nación obrante a folio 724 del cuaderno 3, concluyendo que no prospera dicho cargo contra los actos demandados.

Señaló que no puede equipararse el proceso disciplinario con la insubsistencia por ser procesos distintos, pues no siempre debe mediar un proceso disciplinario para declarar la insubsistencia de un empleado en provisionalidad. Frente a la falsa motivación consideró que los actos administrativos se encuentran debidamente motivados pues la misma parte actora aceptó el retraso en los procesos en el recurso de reposición indicando una serie de razones que no fueron probadas ni en sede administrativa ni judicial.

No encontró probado el desconocimiento del artículo 44 del CPACA que hace referencia al uso de la discrecionalidad por parte de la administración a partir de los límites de razonabilidad y proporcionalidad de cara a los hechos y los fines de aquélla, ya que consideró que esos principios son los que a su juicio usó el ICBF, al privilegiar la protección de los niños, niñas y adolescentes, frente a la estabilidad laboral de la Defensora de Familia; además de que la demandante no debía ser calificada pues no estaba en carrera administrativa.

Tampoco encontró probada la desviación de poder ni el uso indebido de la facultad discrecional pues a la demandante se le requirió en varias oportunidades para el cumplimiento de sus funciones, sin que hubiera allegado prueba de la causa de la mora, incluso resalta que la conducta de la demandante no fue de plena colaboración, por lo que su insubsistencia se basó en la preservación de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y que en todo caso la entidad tiene entre sus competencias el retiro del personal nombrado en provisionalidad, de acuerdo con el artículo 2.2.4.3.4 del Decreto 1083 de 2015.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte demandante, mediante escrito visible a folios 929 y ss interpuso el recurso de apelación aclarado mediante escrito obrante a folios 935 y ss, expresando su inconformidad respecto del fallo que denegó las súplicas de la demanda, lo cual explica con base en las siguientes consideraciones: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 8 Señala que dichos actos están viciados de nulidad por falsa motivación pues se vulneraron los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa al no habérsele notificado el informe proferido por la Oficina de Control Interno de Gestión del ICBF y por lo tanto, no poder presentar los descargos frente al mismo, además de que no se le aplicaron las normas para el ejercicio de control interno. Además, sostiene que a la demandante no se le asignó el equipo interdisciplinario con el que debía contar para ejercer sus funciones conforme con el artículo 79 de la Ley de Infancia o Adolescencia. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda, indicando que durante su vinculación la demandante ejerció el cargo con honradez, disciplina y responsabilidad, siendo acreedora a varios reconocimientos por sus excelentes servicios, sin que fuera calificada de manera insatisfactoria, y que únicamente tuvo conocimiento del informe que sirvió de base para la insubsistencia una vez le fue notificada su desvinculación, sin que pudiera presentar descargos lo cual vulnera los derechos fundamentales de la accionante y vicia de nulidad el acto.

7. LOS ALEGATOS DE FONDO. Por auto del 26 de julio de 2019 –folio 955-, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones: 7.1. De la demandante. Reiteró el desconocimiento del informe de la Oficina de Control Interno Disciplinario indicado en los actos administrativos demandados, ni se comunicó el resultado de la auditoria ni se suscribieron planes de acción de mejoramiento.

Así mismo, señaló que el ICBF nunca tuvo en cuenta la sobrecarga laboral de la demandante, teniendo en cuenta que en los años 2009 no contaba con el equipo psicosocial completo, en el 2011 y 2012 laboró sin equipo psicosocial y nutricionista del ICBF y durante los años 2013 y 2014 con equipo psicosocial compartido. Aduce que en las auditorias o visitas realizadas por el ICBF no se le permitió a la demandante manifestar sus dificultades en el ejercicio de su cargo, sino que las mismas se realizaron con el fin de recolectar pruebas en su contra, vulnerando su derecho al debido proceso y defensa. 7.2.

De la demandada. El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF- en esta oportunidad procesal allegó el pronunciamiento visible a folios 961 y ss del expediente, en los cuales reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, en Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 9 la medida en que atendiendo al resultado de la auditoria de la Oficina de Control Interno de Gestión, el nominador resolvió y así lo sustentó en el acto administrativo que declara la insubsistencia, separar a la demandante del cargo de Defensora de Familia, atendiendo a que por el actuar de la demandante, se vulneraron los derechos de los niños, niñas y adolescentes que permanecieron por más de un año, sin que se realizaran actuaciones en sus procesos y haciendo que por ese lapso la defensoría perdiera competencia para conocer de dicho caso.

Que teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los actos demandados, el nominador haciendo uso de su facultad discrecional, tomó una decisión ajustada a derecho, atendiendo a precedentes jurisprudenciales, a la ley y debidamente motivada, fundamentada en el incumplimiento de las funciones por parte de la demandante y en el alto riesgo de vulneración de derechos a que sometió a los niños, niñas y adolescentes, cuyas decisiones en el PARD estaban a su cargo.

Respecto de los resultados de las evaluaciones de gestión, indica que las mismas en nada afectan la decisión del nominador y menos teniendo en cuenta que la decisión de separarla de su cargo se vio cuestionada en el censo 2015, realizado por la Dirección de Protección en el que se evidenció que la demandante era la funcionaria con el mayor número de casos sin intervención por más de un año, lo que provocó que los niños, niñas y adolescentes no tuvieran definida su situación legal, manteniéndose la vulneración de derechos de los mismos, de lo cual la demandante tenía pleno conocimiento.

8. MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin embargo, no emitió concepto dentro del proceso de la referencia. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes:

9. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Le corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, mediante el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, del 12 de diciembre de 2018, por medio la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 9.1.

Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 10 Contencioso Administrativo, señala:

ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo de Antioquia para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por el apoderado judicial de la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 9.3. Planteamiento del Problema. Consiste en resolver si la demandante, señora SANDRA MILENA OROZCO SERNA, tiene derecho al reintegro al mismo empleo que venía desempeñando, o a otro de igual o de superior categoría, y al reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su retiro del cargo como Defensora de Familia 2125 – Grado 17, ubicado en la Regional Antioquia – Centro Zonal Aburrá Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, el cual se produjo en razón de la terminación del nombramiento en el cargo que se encontraba desempeñando en provisionalidad, toda vez que, como lo entiende la demandante, los actos administrativos están viciados de nulidad por falsa motivación, por cuanto considera que se le vulneró el derecho al debido proceso y de defensa al no poder presentar descargos contra el informe que sirvió de fundamento de su retiro.

Para ello la Sala deberá examinar la legalidad de los actos administrativos demandados. 9.4. Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala:  Naturaleza del nombramiento y del cargo desempeñado por la demandante.  Las causales de retiro del servicio.  La motivación del acto de retiro.  La falsa motivación.  El caso concreto. 9.4.1.

Naturaleza del nombramiento y del cargo desempeñado por la demandante. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 11 El artículo 125 Superior establece que por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, sin embargo, tal principio constitucional general admite, según la propia norma constitucional, excepciones, como es el caso de los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley.

Es así como el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, establece la forma como están clasificados los empleos públicos, norma vigente al momento de producirse la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora SANDRA MILENA OROZCO SERNA, señalando al respecto: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.

Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios (…) a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos (…) c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. e) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera”.

Por otra parte, legalmente existen tres clases de nombramientos, de acuerdo con el artículo 5º del Decreto Ley 2400 de 1968, los cuales son: 1- Ordinario. Esta clase de nombramiento es el que se hace cuando se trate de proveer empleos de libre nombramiento y remoción. Por demás está decir que el nombrado debe acreditar las calidades y requisitos exigidos Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 12 para el ejercicio del cargo. 2- En período de prueba.

Dentro de la Administración Pública esta clase de nombramiento es el que corresponde cuando la designación recae en un empleo de carrera administrativa y el nombrado fue seleccionado por concurso de méritos. 3- En provisionalidad. El nombramiento recae en un cargo que es de carrera administrativa, sin embargo, el servidor público que se designó no fue seleccionado por el sistema de méritos.

Su acceso a la función pública es similar al de quien se integra a los cuadros de la Administración pública en un cargo de libre nombramiento y remoción. En uno como en otro caso el funcionario no ganó el cargo por el sistema de oposición y méritos, de ahí que la diferencia esté en el cargo a proveer no en la forma de ingreso. En todo caso el nombramiento en provisionalidad, como lo sugiere su denominación es eminentemente transitorio, en tanto llega la persona que ganó el concurso de carrera administrativa.

En relación con la clasificación de los nombramientos el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, dispone: Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. De acuerdo con las normas transcritas, y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 125 de la Constitución Nacional, debe decirse que por regla general los empleos existentes en los órganos y entidades del Estado pertenecen al sistema de carrera administrativa, excepcionalmente y atendiendo a criterios fijados por el legislador pueden establecerse empleos de libre nombramiento y remoción, de esta manera quedó claro que una excepción a los empleos de carrera administrativa, son aquellos cargos cuyo objetivo sea la dirección, conducción y orientación de políticas institucionales, pues los mismos serán de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la carrera administrativa, el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, determina que “es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna…” Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 13 A su vez el artículo 25, estableció que los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

De similar forma el Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, reguló la provisión de los cargos, indicando en el artículo 8° que mientras se surte el proceso de selección, aquellos se procuran mediante encargo a empleados de carrera, cuyo término no podrá ser superior a seis meses y que sería la Comisión Nacional del Servicio la competente para autorizar los encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria o concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad por estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad, (parágrafo del artículo 8 modificado por el Decreto 4968 de 2007), pudiendo la Comisión prorrogar los nombramientos cuando por especiales circunstancias se impida la realización de la convocatoria al concurso.

También prevé este artículo 8°, que el nombramiento en provisionalidad procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente. De igual manera el artículo 9º del Decreto 1227 de 2005, establece que en los casos de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera.

Ahora bien, desde los albores de esta providencia, debe dejarse claro que el cargo ocupado por la demandante, señora SANDRA MILENA OROZCO SERNA era el de Defensora de Familia 2125-15 del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, en provisionalidad, (artículo 251 de la Ley 909 de 2004), como quedó probado en el paginario a folios 19 y ss, empleo de carrera administrativa, según se indica en las Resoluciones No. 1048 del 26 de marzo de 2008 y 28502 del 14 de julio de 2009 provisto en forma provisional; por lo tanto, la señora SANDRA MILENA OROZCO SERNA carecía de estabilidad, y no estaba amparado por los derechos propios de un empleado inscrito y escalafonado en la carrera administrativa, sin embargo, ello no es óbice para que se analice si los actos mediante los cuales se produjo su desvinculación están viciados de nulidad por las causales invocadas en la demanda. 9.4.2.

Las causales de retiro del servicio 1 ARTÍCULO

25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 14 El artículo 41 de la Ley 909 de 2004,2 contempló las causales de retiro del servicio de las personas que ostentan empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa; para estos últimos estableció que deberá hacerse mediante acto motivado, mientras que para los primeros por acto no motivado.

Sobre la situación del empleado en provisionalidad, el Consejo de Estado3, se pronunció en providencia del 23 de septiembre de 2010, bajo la expedición de la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, en la siguiente forma: “(…) DE LA SITUACIÓN DEL EMPLEADO PROVISIONAL (…) La subsidiariedad de la figura del empleado provisional, siguió encontrando eco en la Ley 909 de 2004, cuando establece que las clases de nombramiento son ordinario para empleo de libre nombramiento y remoción, y en periodo de prueba o en ascenso, cuando de carrera administrativa se trata.

La provisionalidad solo encontró cabida en caso de separación temporal del empleado de carrera, siempre que no fuere posible el encargo y por el tiempo que perdurara esa separación temporal; con lo que se torna aún más evidente la diferencia existente entre el nombramiento provisional frente a quienes se encuentren en carrera administrativa. 2 “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) <Literal INEXEQUIBLE> d) Por renuncia regularmente aceptada; e) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5o. de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.

(…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 3 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341- 02(0883-08), Actor: María Stella Albornoz Miranda, Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 15 El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, varía la situación, pero solo cuando se da por terminado el nombramiento provisional antes de cumplirse el término, evento en el cual debe hacerse, ahora sí, por resolución motivada.

En el caso del empleado con nombramiento ordinario dispone dicha Ley, que su remoción sigue siendo discrecional y no requiere de motivación alguna. …” Bajo la óptica de la norma y la jurisprudencia transcrita, es dable concluir que la declaración de insubsistencia es una de las causales de retiro del servicio, no sólo respecto de quienes ostentan un empleo de libre nombramiento y remoción y de los de carrera administrativa, sino también de aquellos empleados nombrados en provisionalidad, pues estos últimos gozan de una estabilidad laboral relativa, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación o retiro debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad. 9.4.3.

La motivación del acto de retiro. La postura del Consejo de Estado sobre la motivación del acto de retiro de los servidores públicos en provisionalidad, tiene como base la providencia del 23 de septiembre de 20104, reiterada en sentencia del 21 de marzo de 20135, en las que se ha explicado: “Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, en tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, nombrados en provisionalidad, de tal manera que la falta de este requisito constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.

Así lo expresó la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 2010, expediente 883-08, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, con base en los siguientes argumentos: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos6 de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 23 de septiembre de 2010, Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341- 02(0883-08), Actor: María Stella Albornoz Miranda, Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural - INCODER 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, sentencia del 21 de marzo de 2013.

Radicación número: 05001-23-31- 000-2002-04388-01(2105-11), Actor: Elvia Teresita Chacón Suarez, Demandado: Hospital Municipal de San Roque E.S.E. 6 La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 16 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.

(…)” También la Corte Constitucional se ocupó de analizar lo relacionado con la motivación de los actos administrativos de desvinculación de quienes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad; en efecto, en la sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010, la Corte Constitucional indicó que la motivación es “una exigencia propia de la democracia, toda vez que conforme a ésta se impone a la administración la obligación de dar cuenta a los administrados de las razones por las cuales ha obrado en determinado sentido” y del principio de publicidad, de acuerdo con el cual “El deber de motivar los actos administrativos no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”7; además en dicha sentencia expuso lo siguiente: “(…) En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

Aquí es importante precisar que “las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional”[53], de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que “sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores”[54].

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no motivado”[55].

Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos[56]. …En este sentido la Corte considera, de un lado, que quien ejerce un cargo en provisionalidad no puede asimilarse a un empleado vinculado en carrera, ni pretender 7 Sentencia de la Corte Constitucional, C–054 de 1996 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 17 que le sean aplicables los derechos que de ella emanan, pues es claro que no se ha sometido a las reglas que impone la ley para gozar de tales beneficios (realizar con éxito el concurso de méritos, superar el periodo de prueba, etc.).

De otro lado, estima que tampoco pueden asimilarse a empleos de libre nombramiento y remoción, pues su origen legal no es la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo, sino la necesidad inmediata de suplir una vacante y evitar la paralización de la función pública mientras se surten los procedimientos ordinarios para proveerla con absoluto rigor.

En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión”.

(Negrilla fuera de texto) A partir de la posición del Consejo de Estado y del pronunciamiento de la Corte Constitucional, quedó claro que el acto de retiro de los empleados que ejercen cargos en provisionalidad, debe ser motivado, situación que no ocurre con el acto de retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción, cuya competencia es discrecional mediante acto no motivado. 9.5.

Las pruebas Se aporta con vocación de ser valorada, la prueba documental que a continuación se relaciona: 3.1.1. Copia de la Resolución No. 1048 del 26 de marzo de 2009, por medio de la cual se nombra a la señora Sandra Milena Orozco Serna en provisionalidad en el cargo de carrera administrativa en la Regional Antioquia como Defensora de Familia 2125-15 en el Centro Zonal Aburrá Sur – Itagüí y, Acta de Posesión No. 0057 del 1° de abril de 2009 –Folios 19 a 22-. 3.1.2.

Comunicación de la Resolución No. 2161 del 3 de junio de 2009, que dispuso la reubicación de la demandante con el mismo cargo y sueldo en el Centro Zonal Norte –Folio 23-. 3.1.3. Copia de la Resolución No. 2850 del 14 de junio de 2009, por medio de la cual se modificó el término de duración de unos nombramientos en provisionalidad y encargo efectuados dentro de la planta global del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre los que se incluyó a la señora Sandra Milena Orozco Serna para nombramiento en provisionalidad “hasta el momento en que expidan las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos” –Folios 24 a 32-. 3.1.4.

Formato de evaluaciones de Gestión de la señora Sandra Milena Orozco Serna como Servidora Pública nombrada con carácter provisional en el empleo de Defensora de Familia 2125-15 de los años 2010 a 2012 – Folios 33 a 89, 92 a 103-. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 18 3.1.5.

Copia de la Resolución No. 2674 del 13 de junio de 2012 mediante la cual se reubicó a la demandante del Centro Zonal Noroccidental al Centro Zonal Aburrá Norte como Defensora de Familia 2125-15 –Folios 90 y 91-. 3.1.6. Acta de posesión No. 00212 del 10 de septiembre de 2013 de la señora Sandra Milena Orozco Serna en el cargo de DEFENSOR DE FAMILIA código 2125 Grado 17 de la Planta Global de Personal del ICBF asignada a la Regional Antioquia, ubicada en el C.Z. Aburrá Norte, para la cual fue incorporada mediante la Resolución No. 7620 del 10 de septiembre de 2013 –Folio 105-. 3.1.7.

Resolución No. 0551 del 17 de marzo de 2015, por medio de la cual la señora Sandra Milena Orozco Serna como Defensora de Familia fue asignada a las siguientes instituciones de protección: ACARPIN hogar de Niñez y Juventud (internado de atención especializada), Corporación Nuevos Ideales (internado de atención especializada) y a Siervas de Cristo Sacerdote “Hogar Judith Jaramillo” (internado de atención especializada), en el C.Z. Aburrá Norte –Folios 106 a 119-. 3.1.8.

Copia de los Oficios sin firmas e incompletos del ICBF fechados el 10 de junio -Folio 121, 122-, 29 de julio -Folio 120- y 4 de agosto de 2015 - Folio 123- en relación con el incumplimiento por parte de la señora Sandra Milena Orozco Serna en la entrega de los casos a su cargo en atención a la Resolución No. 551 de marzo de 2015. 3.1.9.

Copia del Memorando No. 2015-316380 del 14 de agosto de 2015 -Folio 125 y 149- de la Coordinadora del Grupo de Protección – Regional Antioquia a la Coordinadora Grupo Administrativo poniendo en conocimiento las actas de seguimiento de la Defensora de Familia Sandra Milena Orozco Serna, indicando que durante el proceso de implementación de la Resolución 0551 del 17 de marzo de 2015, se evidenció que la defensoría tenía a su cargo procesos administrativos de restablecimiento de derechos que presentaron las siguientes situaciones: “-Sin registro de actuaciones en el Sistema de Información Misional SIM. -Alto número de procesos resueltos en vulneración de derechos con término superior a un año de permanencia en los servicios de protección. -Demora en la entrega de los procesos a pesar de contar con un término definido en la Resolución. -Durante el acompañamiento se percibe desconocimiento de los procesos cargados a su defensoría. -No fue posible la revisión de las historias de atención en físico toda vez que la Defensora de familia no las allegó en los espacios de acompañamiento”. 3.1.10.

Oficio No. 2015-0320636 del 19 de agosto de 2015 dirigido a la Jefe de Oficina Control Interno Disciplinario del ICBF por la Directora Regional Antioquia (E), poniendo en conocimiento los inconvenientes Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 19 presentados con la Defensora Sandra Milena Orozco Serna por la no entrega de los procesos, a raíz de la designación de defensores de familia en instituciones de protección, que se llevó a cabo mediante Resolución No. 0551 de marzo de 2015, haciendo caso omiso a los plazos otorgados, lo cual estaba perjudicando la gestión misional; remitiendo las actas de seguimiento levantadas desde el Grupo de Protección de la Dirección Regional, sobre el caso –Folios 126 a 142-. 3.1.11.

Copia de la Resolución No. 8751 del 27 de octubre de 2015 por medio de la cual se declara insubsistente a la demandante en el empleo de Defensor de Familia 2125- Grado 17, ubicado en la Regional Antioquia – Centro Zonal Aburrá Norte –Folios 152 a 155 y 258 a 262-. 3.1.12. Copia de la Resolución No. 11048 del 22 de diciembre de 2015 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 8751 del 27 de octubre de 2015 –Folios 156 a 161 y 263 a 270-. 3.1.13.

Copia del informe de evaluación independiente al proceso administrativo de restablecimiento de derechos Centro zonal Aburrá norte ICBF Regional Antioquia del 3 de agosto al 18 de septiembre de 2015 y Alcance del mismo –Folios 228 a 241 y 246 a 257-. 3.1.14. Hoja de vida de la señora Sandra Milena Orozco Serna –Folios 272 a 466-. 3.1.15.

Memorando No. 2015-266556 del 26 de junio de 2015 de la Directora de Protección del ICBF a la Directora Regional Antioquia al identificarse 846 niños, niñas y adolescentes con altos tiempos de permanencia mayores a un año que están declarados en vulneración o reportados sin situación legal definida solicitando reuniones y compromisos de los Defensores de Familia para su asistencia–Folios 468 y 469-. 3.1.16.

Listado de casos por defensor y por tiempos de permanencia (Fuente de información: consolidado censo Instituciones Regionales de Antioquia, mayo 2015), en el que se observa a la Defensora Sandra Milena Orozco con el mayor número de casos con más de un año de permanencia -Folio 470-. 3.1.17. Oficio No. 2015-246958 del 1 de julio de 2015 -Folio 471- dirigido a la señora Sandra Milena Orozco Serna de la Directora (E) Regional Antioquia mediante el cual se le informa: “(…) que se encontraron a su cargo 95 Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos, donde los niños presentan una permanencia mayor a un año en este servicio de Protección, con situación legal definida en Vulneración Derechos.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 20 Dada la anterior situación, y en tanto su defensoría cuenta con la mayor cantidad de casos de vulneración, se hace extensiva la invitación a jornada de análisis de caso delos días 13, 14 y 15 de julio de los corrientes, en compañía de su equipo Interdisciplinario, con el fin de evaluar la situación actual de los niños que fueron censados bajo estas características, y las acciones a adelantar para garantizar la movilización de sus procesos propendiendo por el efectivo restablecimiento de sus derechos.” 3.1.18.

Copia de Acta de Reunión o Comité del 13 de julio de 2015 –Folios 485 a 488-. 3.1.19. Oficio No. 2015-294798 del 3 de julio de 2015 dirigido a la Jefe Oficina de Control Interno – Sede Nacional del ICBF mediante el cual la Directora (E) Regional Antioquia solicitó auditoria de manera inmediata y urgente a la señora Sandra Milena Orozco Serna para garantizar el restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo dicha autoridad competente –Folios 489 a 500-. 3.1.20.

Copia del “Segundo Informe SITUACIÓN ENCONTRADA EN LA DEFENSORIA DE FAMILIA A CARGO DE LA DOCTORA SANDRA MILENA OROZCO” del 30 de julio de 2015 –Folio 529 a 531-, en el cual se indicó: “(…) Remito este informe debido a que se pudo evidenciar al momento de la reunión, una falta de archivo y gestión a cada uno de los Procesos Administrativos de Restablecimientos de Derechos, por lo que requiere una investigación inmediata y así poder definir de fondo la situación de cada uno de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran ubicados en las instituciones a cargo de la Doctora Sandra Orozco.

(…)” 3.1.21. Oficio sin fecha suscrito por la señora Sandra Milena Orozco Serna en el cual informa que tiene 97 procesos a su cargo, por dificultades para su trámite –Folio 536- 3.1.22. Oficio sin fecha de la Coordinadora Centro Zonal Aburrá Norte ICBF Regional Antioquia por medio del cual se le informa a la señora Sandra Milena Orozco Serna que en el proceso de entrega y recibido de instituciones de acuerdo con la Resolución No. 0551 de marzo de 2015 la misma no manifestó algún inconveniente con el recibido de los mismos –Folio 537-. 3.1.23.

Copia del Acta de Reunión o Comité No. 03 del 27 de agosto de 2015 con la demandante –Folios 558 a 560. 3.1.24. Copia de la queja presentada por la Corporación Obra Social Nuevos Ideales en correo enviado el 12 de julio de 2015 la cual se puso en conocimiento de la demandante –Folios 584 a 586-. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 21 3.1.25.

Copia de la respuesta a la queja presentada por la Corporación Obra Social Nuevos Ideales por parte de la defensora de familia a la Coordinadora del Centro Zonal Aburrá Norte, informando que ha realizado las citaciones y diligencias pertinentes en el caso objeto de queja, sin embargo, las personas citadas no habían comparecido, además por la cantidad de trabajo en ocasiones, no concertó algunas diligencias con los equipos de la institución sino que simplemente se informaron las diligencias atendiendo a su disponibilidad de tiempo –Folio 588-. 3.1.26.

Copia del Oficio No. 2015-371226 del 18 de septiembre de 2015 de la Directora Regional Encargada a la Jefe Oficina de Control interno Disciplinario del ICBF mediante el cual se pone en conocimiento la presunción de una falta disciplinaria por parte de la señora Sandra Milena Orozco Serna por observarse una transgresión social con los niños, niñas y adolescentes que se encuentran a cargo de su defensoría, solicitando la posibilidad de suspensión del cargo mientras se adelanta la investigación –Folio 589-. 3.1.27.

Respuesta al exhorto No.70 radicada el 21 de mayo de 2018 por el ICBF, mediante el cual informa que durante el período que estuvo vinculada en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se iniciaron 22 investigaciones disciplinarias, de las cuales 20 se encuentran en indagación preliminar y que se tramito el expediente 1173/2015, el cual culminó con fallo sancionatorio proferido el 31 de octubre de 2016, confirmado en segunda instancia mediante Resolución No. 7149 del 18 de agosto de 2017, por medio del cual se impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses y ante la imposibilidad de la suspensión por desvinculación de la funcionaria al ICBF, se convirtió el término de la suspensión en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, además se sostuvo que “los hechos objeto de sanción se concretaron en la omisión de aplicar el procedimiento previsto para los Procesos de Restablecimiento de Derechos en la Ley de Infancia y Adolescencia, en concordancia con el Lineamiento de Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes y mayores de 18 años con discapacidad, con sus derechos inobservados, vulnerados o amenazados, aprobado mediante la Resolución no. 5929 del 27 de diciembre de 2010.” –Folios 733 a 868-. 3.1.28.

Copia de la respuesta allegada por la Fiscalía General de la Nación mediante la cual se indica que la demandante no tiene ninguna investigación ni sanción penal –Folios 869 y 869 t 886 y 886-.

9.6. CASO CONCRETO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 22 En relación con el vicio denominado falsa motivación indicó la parte actora que se presenta por cuanto el informe que sirvió de motivo para proferir los actos acusados de nulidad no fue notificado a la demandante para ejercer el derecho de defensa, vulnerando el debido proceso omitiendo la oportunidad para presentar descargos.

Ha dicho la doctrina que la falsa motivación por consistir en un fenómeno que se configura al nivel del elemento causal del acto administrativo, importa se tengan en cuenta los antecedentes necesarios que realmente fueron considerados por la Administración, así “…como su relación con la voluntaria valoración que ésta haya podido otorgarle, sin importarnos para nada las finalidades que el funcionario individualmente haya infundido al respectivo acto.

Interesa, para efectos del estudio de la falsa motivación, el real antecedente del acto y su receptividad en la voluntad administrativa, mas no el aspecto finalístico o teleológico o de efectos que se espere producir con el acto administrativo; ésta última situación, en estricto sentido subjetivo, es particularmente objeto de estudio de la llamada desviación de poder8…”.

Así mismo, el Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha señalado que la falsa motivación es el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto administrativo, de esta manera, cuando no existe correspondencia entre la decisión que se adopta y los motivos que en el acto se aducen como fundamento de la misma, o cuando los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, conocido como la falsa motivación. De acuerdo con las pruebas antes reseñadas, se encuentra acreditado que a la señora SANDRA MILENA OROZCO SERNA, se vinculó a la entidad demandada, de manera legal y reglamentaria, pues fue nombrada mediante la Resolución No. 1048 del 26 de marzo de 2009, en el cargo de carrera administrativa en la Regional Antioquia como Defensora de Familia 2125-15 en el Centro Zonal Aburrá Sur – Itagüí –Folios 19 a 22-, posteriormente fue reubicada mediante Resolución No. 2161 del 3 de junio de 2009 con el mismo cargo y sueldo en el Centro Zonal Norte –Folio 23-; mediante la Resolución No. 2850 del 14 de junio de 2009, se modificó el término de duración del nombramiento en provisionalidad “hasta el momento en que expidan las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos” –Folios 24 a 32-, por medio de la Resolución No. 2674 del 13 de junio de 2012 se reubicó nuevamente a la demandante al Centro Zonal Noroccidental al Centro Zonal Aburrá Norte como Defensora de Familia 2125-15 –Folios 90 y 91-, finalmente conforme con el Acta de posesión No. 00212 del 10 de septiembre de 2013 obrante a folio 105 la señora la señora Sandra Milena Orozco Serna se posesionó en el cargo de DEFENSOR DE FAMILIA código 2125 Grado 17 de la Planta Global de Personal del ICBF asignada a la Regional Antioquia, 8 Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, página 401. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Cuarta Edición 2003. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 23 ubicada en el C.Z. Aburrá Norte, para la cual fue incorporada mediante la Resolución No. 7620 del 10 de septiembre de 2013.

Se tiene, además, que las normas aplicables para el caso concreto son las consagradas en la Ley 909 de 2004, y en el Decreto 785 de 2005, codificaciones estas que determinaron entre otros aspectos, la clasificación de los empleos y su naturaleza, las causales de retiro, la motivación o no que debe realizarse en los actos administrativos que así lo dispongan, dependiendo si el cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción, tal como se describió para cada una de ellas en el marco normativo.

De acuerdo con la clasificación de los empleados que hace el artículo 5° de la Ley 909 de 2004, y atendiendo a los criterios establecidos en esta codificación a la cual se hizo alusión en el marco normativo de esta providencia, la naturaleza del cargo que ostentaba la demandante (Fl. 105), era de carrera en virtud de la regla general allí consagrada.

Lo anterior implica que la actora se encontraba desempeñando en provisionalidad un cargo que por su naturaleza era considerado de carrera, el cual para su provisión debían surtirse las etapas propias del concurso, y en estas condiciones para proceder a desvincular a la actora del cargo, debía motivarse el correspondiente acto administrativo.

En este sentido se observa que la justificación de la insubsistencia de la señora SANDRA MILENA OROZCO SERNA, se encuentra contenido tanto en el Informe de Evaluación Independiente al Proceso Administrativo de Restablecimiento del Derechos Centro Zonal Aburrá Norte ICBF Regional Administrativo -Folios 228 y ss-, como en las visitas y seguimiento realizado a la demandante como se indicó en el acápite de pruebas en donde se evidenció que la misma tenía conocimiento de la situación y el retraso de los procesos a su cargo, tanto así que era la Defensora de Familia con mayor número de casos en la Regional Antioquia con más de un año de permanencia, cifra que era muy superior a la media de los demás Defensores, tal y como se evidencia en el cuadro obrante a folio 470: Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 24 También se evidencia que con las visitas realizadas por la Coordinación del Grupo de Protección se hizo el seguimiento de los procesos y gestiones realizadas por la Defensora de Familia Orozco Serna, incluso se establecieron compromisos para resolver la situación de muchos niños, niñas y adolescentes, los cuales fueron incumplidos por la demandante debido al retraso acumulado, incluso en las actas quedó plasmada la falta de colaboración para verificar el trámite de los procesos, tal y como se indicó en el Acta de Reunión o Comité del 13 de julio de 2015 –Folios 485 a 488-, en la cual se indicó: “(…) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 25 Insistentemente se solicitó a la defensora de Familia los expedientes en físico y poder así revisar si en el mismo se había realizado el debido proceso.

La defensora de familia en ningún momento accedió a la solicitud argumentando que todo lo tenia bien tramitado y desde su computador se ciñó a dar un análisis de cuatro casos con énfasis en la problemática de los niños. (…)” Igualmente, del Acta de Reunión o Comité No. 03 del 27 de agosto de 2015 con la demandante –Folios 558 a 560-, se destaca: “(…) La defensora Sandra refiere que tiene documentos sin archivar desde el año 2013 lo que está impidiendo informar las fechas de los autos de conocimiento, igualmente manifiesta que los expedientes de los niños Evelin Soto y Carlos David Collazos Arango no fueron enviados al Juzgado por pérdida de Competencia, como quedó plasmado en el acta del 30 de julio de 2015.

Con relación al compromiso que quedó en el acta del 30 de julio de 2015 donde la Defensora de Familia se compromete a tener 70 PARD y la duda concreta de cada caso, donde el día 31 de julio se envió la base de datos en Excel de CENSO de los niños, niñas y adolescentes realizado por la sede Nacional por las altas permanencias en instituciones de protección, donde la defensora de familia debía realizar las observaciones pertinentes entre otros como el auto de apertura, notificación a los padres e informes periciales para poder tomar decisiones de fondo, actividad que se realizó el día 26 de agosto y el día de hoy, ya que la defensora manifiesta que no lo realizó debido a que estuvo archivando la documentación en los expedientes.

El equipo psicosocial manifiesta que la documentación que se encuentra por archivar en los expedientes y que tan solo llevan entre dos y tres meses en la defensoría y se la han pasado organizando los expedientes y archivando documentación que se encontraba desde años anteriores sin anexar a los expedientes. (…)” Lo anterior evidencia el seguimiento realizado a la demandante sin que pueda alegarse desconocimiento sobre su situación ni violación al derecho de defensa y debido proceso, máxime que el Informe de Evaluación Independiente al Proceso Administrativo de Restablecimiento del Derechos Centro Zonal Aburrá Norte ICBF Regional Administrativo -Folios 228 y ss- contiene los hechos ya plasmados en las reuniones, sin que se debiera notificar a la parte actora para presentar “descargos” o pruebas ya que su desvinculación no se originó en un proceso disciplinario sino en el incumplimiento de sus funciones, lo cual se encuentra suficientemente probado en el proceso.

Si bien la parte demandante alega la vulneración a sus derechos en el hecho de que fue declarada insubsistente sin que mediara un proceso disciplinario que garantizara su derecho fundamental al debido proceso y de defensa, el Consejo de Estado ha considerado que no existe vulneración alguna de los preceptos constitucionales por las entidades porque: “(…)la Ley 734 de 2002 no era el Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 26 precepto legal idóneo para desvincular al actor de la Comisaría de Familia, toda vez que resultaba innecesario agotar un proceso disciplinario para declarar la insubsistencia del nombramiento de un empleado en provisionalidad que se encuentra designado en un cargo de carrera, dado que bastaba con un acto administrativo suficientemente motivado en el mejoramiento del servicio para utilizar esta causal de retiro.

(…)”9 Sobre el deber de motivación de los actos que declaran la insubsistencia de un empleado provisional, la Corte Constitucional en sentencia SU 917 de 2010, indicó: (…) el deber de motivación de los actos administrativos que (por regla general) tiene la administración, hace efectiva la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad en las actuaciones de la administración, al tiempo que permite a los asociados contar con elementos de juicio suficientes para ejercer su derecho de contradicción y defensa a fin de acudir ante las instancias gubernativas y autoridades judiciales para controlar los abusos en el ejercicio del poder.

De esta forma a la Administración corresponde motivar los actos, estos es, hacer expresas las razones de su decisión, mientras que a la jurisdicción compete definir si esas razones son justificadas constitucional y legalmente”. Igualmente, precisó: “(…) En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. (…) El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.” En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha sostenido con relación a la motivación de los actos de retiro de los funcionarios vinculados en provisionalidad, lo siguiente: “(…) no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional)”10 Con fundamento en lo anterior, la Sala no encuentra ningún fundamento que justifique la alegada y supuesta vulneración del derecho de defensa y debido 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, providencia del 7 de septiembre de 2015, Radicación Número: 11001-03-15-000-2015-00937-01(Ac). 10 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia de 12 de abril de 2012, Radicado No. 2012-0037-00. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 27 proceso, pues el acto administrativo que declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante está debidamente motivado en el mejoramiento del servicio; como se encuentra probado, era la Defensora de Familia con mayor número de procesos, máxime que llevaba en dicho cargo desde septiembre de 2013 y en el año 2015 aún tenía diligencias de 2013 sin archivar y situaciones de niños, niñas y adolescentes sin resolver por más de un año; además, las calificaciones satisfactorias que menciona en la demanda y que fueron allegadas por la parte demandada con los antecedentes administrativos son de años anteriores, sin que, por habérsele realizado se equipare a una funcionaria de carrera o tenga las mismas consecuencias jurídicas y formalidades que la norma exige para un empleado de carrera administrativa, ni mucho menos generan una estabilidad reforzada para permanecer en dicho cargo siendo responsabilidad y deber de todos los servidores públicos cumplir con sus funciones de manera eficiente y eficaz durante toda su vinculación, deber que, conforme con las pruebas obrantes en el proceso, la señora Orozco Serna no cumplió, tanto así que le fueron iniciados varios procesos disciplinarios luego de su desvinculación resultando sancionada en uno de ellos.

Así las cosas, es claro que la entidad no estaba en la obligación de notificar el informe que fue referenciado en la declaración de insubsistencia de la demandante pues para la misma solo se exige que el acto esté debidamente motivado sin que medie un proceso previo en contra del servidor público para presentar descargos, motivación que, en el presente caso, está suficientemente justificada en el seguimiento realizado a la actora durante varios meses de los procesos a su cargo, evidenciándose un retraso sustancial con relación a sus pares, además de las quejas presentadas en su contra por el ejercicio de sus funciones.

Ahora, el argumento de que no contaba con el equipo interdisciplinario suficiente para adelantar los procesos a su cargo conforme con lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Infancia y Adolescencia, se advierte que la única prueba que se encuentra en el expediente es una respuesta remitida por la actora en agosto de 2015 -Folio 536-, sin embargo, la misma solo hace referencia a unas dificultades presentadas en junio de 2015 relacionadas con la trabajadora social, el área de psicología y nutricionista, sin que este hecho tenga por qué justificar retrasos desde el año 2013, siendo deber de la parte demandante demostrar de manera suficiente los hechos objetivamente válidos para justificar el alto número de procesos a su cargo con más de un año de permanencia y el desconocimiento de los procesos cargados a su Defensoría. Con fundamento en lo anterior, concluye la Sala que con las pruebas aportadas al proceso la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que declaró su insubsistencia, pues estuvo debidamente motivado en el mejoramiento del servicio, sin que se haya vulnerado en ningún momento el debido proceso ni el derecho de defensa, teniendo la oportunidad de controvertir en sede judicial la legalidad de los actos pues fueron debidamente notificados a la demandante.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 28 Sean las anteriores explicaciones suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, como así se dispondrá en la parte resolutiva del fallo que esta Sala se apresta a emitir. 10.

La condena en costas. En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”11 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado12, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 20 De Enero De Dos Mil Veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33-000-2014- 01327-01.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 29 Estado13, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.

Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten14. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación15.

Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por la abogada haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada, no se condenará en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Once (11) De Marzo De Dos Mil Veintiuno (2021),Radicación Número: 44001-23-33-000-2012-00029-01. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403- 01(24233);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01988- 01(24028); Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23- 33-000-2016-00224-01(25390), entre otros.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -LABORAL- Demandante: SANDRA MILENA OROZCO SERNA Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Radicado: 05001 33 33 004 2016 00484 01 Instancia: SEGUNDA 30 PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto (4°) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Ant.), el 12 de diciembre de 2018, dentro del proceso promovido por la señora SANDRA MILENA OROZCO SERNA en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: NO SE CONDENA EN COSTAS en esta instancia.

TERCERO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 082. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Providencia firmada por SAMAI16 16 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.