REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 26 de mayo del 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN2 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad de la Resolución No 7358 del 09 de junio del 2020 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante la cual negó el reajuste de su asignación de retiro. Así mismo solicitó la inaplicación del Decreto 1162 de 2014, el cual a su juicio es violatorio de los derechos fundamentales. 1 CREMIL 2 Archivo 01 ONEDRIVE JUZGADO Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda Como consecuencia de lo anterior pidió condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar y reliquidar su asignación de retiro con la inclusión del 70% del subsidio familiar que devengaba en actividad.
Además, solicitó ordenar el pago indexado de las diferencias resultantes de la liquidación y condenar a la entidad al pago de los intereses moratorios y a dar cumplimiento de la sentencia en los términos dispuestos en los artículos 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente pidió condenar en costas a la entidad, incluidas las agencias en derecho. 1.2.
Razón, causa o fundamento de la pretensión Manifestó que estuvo vinculado al Ejército Nacional por más de 20 años, tiempo que le otorgó el derecho a disfrutar una asignación de retiro a cargo de CREMIL, la cual fue reconocida mediante la Resolución 7358 del 09 de junio del 2020. Expuso que, para liquidar la prestación, CREMIL incluyó el 30% del subsidio familiar devengado en actividad según el Decreto 1162 de 2014, mientras que el Decreto 1161 de 2014 regula para algunos soldados el subsidio familiar como partida computable en un 70%.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Sostuvo que existe una justificación jurídicamente válida para el trato diferenciado entre los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales; la parte demandante señala que la vulneración del derecho a la igualdad se está presentando frente a los demás SLP que devengarán el 70%; ¿Presunta transgresión al derecho de igualdad, entre iguales?, disyuntiva que en la demanda ni siquiera logra clarificarse, ya que se expresa de plano una transgresión del derecho a la igualdad, frente a otros miembros de las FF.MM, sin advertirse una ponderación clara que avizore su situación de desigualdad, o desmejoramiento frente a dichos SLP, sin tener en 3 Archivo 8 ONEDRIVE Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda cuenta por ejemplo, que dicho reconocimiento (70% Subsidio Familiar) se prescribe para aquellos que nunca la hayan devengado, por el contrario, se concibe que el legislador previó este reconocimiento, precisamente a efectos de igualar la situación de los SLP que no hubieren devengado el subsidio familiar, frente a aquellos que si lo hicieron, como por ejemplo el actor.
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA4 El Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda. Para ello hizo un recuento normativo y jurisprudencial en torno al reconocimiento del subsidio familiar. De igual forma abordó el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales e invocó sentencia de unificación del Consejo de Estado, para concluir que, entre las partidas para liquidar la asignación de retiro se encuentra el subsidio familiar en porcentaje del 30% a favor de quienes al momento del retiro estuvieran devengándolo.
Conforme a lo anterior determinó que el demandante no reúne los requisitos para el cómputo del subsidio familiar en un 70%, dado que el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 fue claro en indicar que ese porcentaje se aplicaría a aquellos soldados o infantes de marina profesionales que no percibieran el subsidio en actividad y según la hoja de servicios nro. 3-9801882 del 23 de abril de 2020, el actor percibía el subsidio familiar en un porcentaje del 4% conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4.
LA IMPUGNACIÓN5 La parte actora manifestó no estar conforme con el fallo de instancia. Expuso que la posición de la entidad afecta el derecho del subsidio familiar y su protección por parte del Estado. 4 Archivo 1 SAMAI 5 Archivo 3 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda Adujo que se aplica una sentencia de unificación que no realizó pronunciamiento alguno a lo que hoy se demanda.
Aunque la referida sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237- 01 (1701- 2016), unificó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar, como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo cierto es que, en auto aclaratorio de la aludida providencia proferido el 10 de octubre de 2019, esa Alta Corporación señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate.
Al hacer un juicio de proporcionalidad, frente a la situación de los soldados profesionales, se evidencia que se trata de supuestos de hecho equivalentes, situaciones de hecho idénticas y con similitudes más relevantes que las diferencias, por lo cual debe otorgárseles el mismo trato. A partir de lo anterior expuso que es menester realizar un test de igualdad sobre el porcentaje que se debe incluir por concepto de subsidio de familia, toda vez que el Decreto 1161 del 2014 estableció un 30% del subsidio familiar como partida computable y el Decreto 1162 del 2014 lo estableció en un 70%, razón por la cual a su juicio el Decreto 1161 es abiertamente inconstitucional frente al derecho a la igualdad de los soldados profesionales.
Agregó que del análisis normativo se colige que a los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares se les computa el subsidio de familia en la asignación de retiro y pensiones de invalidez de forma directa según el porcentaje devengado en actividad y a los soldados profesionales que devengan en actividad el emolumento regulado por el Decreto 1161 de 2014, se les tiene en cuenta como partida computable en la asignación de retiro un 70% de lo devengado en actividad, mientras que a los soldados que devengan el subsidio de familia regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, se les integra solo el 30%, trato diferenciado que a su juicio no tiene un fin constitucionalmente válido, más aun cuando el subsidio familiar busca beneficiar a los sectores más pobres de la población estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda De otro lado citó la sentencia C-621 de 2016 para argumentar el apartamiento del precedente judicial, y sobre el particular citó a modo de ejemplo, sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Finalmente abordó la protección constitucional a la familia y su relación con el emolumento reclamado, para solicitar revocar la sentencia apelada y acceder a las pretensiones de la demanda.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No hubo pronunciamientos de las partes. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA.
Igualmente, se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a lo apelado6 la Sala deberá determinar si debe o no revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y en ese orden 6 Código General del Proceso. Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda establecer si: ¿el señor James Vega Castrillón tiene derecho a la liquidación de su asignación de retiro tomando como partida computable el subsidio familiar en el monto recibido al momento del retiro o en un 70%, bajo la inaplicación del Decreto 1162 de 2014?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Esta Corporación confirmará la decisión de no incluir como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del actor el subsidio familiar en un porcentaje del 70% o en el total devengado a la fecha de retiro, en virtud que mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado estableció la imposibilidad de acceder a los pedimentos que en tal sentido se venían demandando en la Jurisdicción contenciosa, decisión que se hizo extensiva a todos los asuntos pendientes de resolución tanto en vía administrativa como judicial y a la cual se dará aplicación como precedente vinculante, advirtiendo además que la aclaración que se efectuó de dicha decisión no tiene la virtualidad de variar la posición sentada por el órgano de cierre en torno a la improcedencia de la inclusión del subsidio en los términos aquí reclamados.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico planteado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. De lo probado en el proceso7 De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: ✓ Que el demandante ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional desde 26 de septiembre del 2001 hasta el 30 de marzo de 2020.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 7Archivo 002 ANEXOS – link ONEDRIVE Tribunal Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda ✓ Que mediante Resolución 7358 del 9 de junio de 2020, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del señor James Vega, efectiva a partir del 30 de junio de 2020.
Como partidas computables se incluyó la asignación básica en un 70%, la prima de antigüedad en un 38.5% y el subsidio familiar en un 30% de lo devengado en actividad, este último porcentaje con base en el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014. ✓ Que en hoja de servicios No 3-9801882 se describen los haberes devengados por el demandante a la fecha de su retiro, entre ellos; sueldo básico, prima de antigüedad y subsidio familiar. 4.2.
Reglas jurisprudenciales vigentes sobre partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. La Corte Constitucional en sentencia C- 836 de 2001, sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
A su vez, los artículos 10 y 102 del CPACA consagran el deber de las autoridades administrativas como judiciales de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, disposición que fue declarada exequible condicionalmente en sentencias C- 634 de 2011 y C 816 de 2011.
Es así como el Órgano de cierre de esta Jurisdicción profirió recientemente sentencia de unificación8 en la que estableció reglas aplicables a todos los asuntos en discusión tanto en vía administrativa como judicial relacionados con las partidas computables de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que pasaron a 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de abril de 2019. Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19. CP. William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda ser profesionales, montos y forma de cómputo en la liquidación de la prestación. Sobre el particular la Alta Corporación señaló: “…10.
Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%9 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200010 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto 9 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 10 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.
(Negrilla propia) 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.
No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción” Ahora bien, como la parte actora aduce en la alzada que en la sentencia en cita no se estableció una regla sobre el porcentaje del subsidio de familia que debe incluirse como partida computable en la asignación de retiro y que por tanto es menester realizar un test de igualdad para definir tal aspecto, corresponde revisar el contenido del auto de aclaración proferido el 10 de octubre de 2019 por el Consejo de Estado, en el cual se sustenta dicha apreciación, veamos;
“…De la solicitud de adición CREMIL solicitó la adición de la sentencia en relación con la aplicación de los artículos 1 y 5 del Decreto 1161 de 2014, con la finalidad de que se indique cómo se afecta el porcentaje de la partida del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5, teniendo en cuenta las variaciones previstas por el artículo primero ejusdem (…) En efecto, analizados los anteriores planteamientos, así como el pronunciamiento emitido por esta Sección en el Auto del 31 de octubre de 2018 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda mediante el cual se dispuso avocar conocimiento para unificar el presente asunto, se identificaron los temas relevantes al caso particular, respecto de los cuales resultaba necesario sentar jurisprudencia, a saber: - Reliquidación de la asignación de retiro del 40% al 60% para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales.
Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación de la asignación de retiro. - Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. - La interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2003, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. - Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. - Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015. De lo anterior, es plausible concluir que en la sentencia de unificación solo se abordó el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
Precisamente, en los párrafos 188 a 202 se analizó lo relativo a la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, de lo cual se concluyó que «Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal».
A su turno, en el párrafo 187 de la providencia se concluyó: «Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%11 para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200012 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.» Es de anotar que tal regla de unificación se fijó teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, el cual incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: «Artículo 5.
A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que 11 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 12 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Se observa entonces que la norma en cita dispuso que a partir de julio de 2014, el subsidio familiar sería partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en un porcentaje del 70% de lo que devengue en actividad por tal partida y que dicho valor se sumaría en forma directa al valor que corresponda por concepto de la asignación de retiro de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Es de anotar que lo relativo a ese punto se consagró en la sentencia en los párrafos 183 a 187 y se incorporó como regla de unificación en el numeral 2 del ordinal primero de la providencia. Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 201413, no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, 13 ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo.
(Resalta la Sala) Conclusión: No hay lugar a adicionar la sentencia para emitir pronunciamiento relacionado con la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, dado que este tema fue abordado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. Por su parte, tampoco hay lugar a adicionar la sentencia en relación con el artículo 1 ibidem, toda vez que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia…” 4.3.
Caso en concreto El Tribunal de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial y según lo probado, procede a confirmar la decisión de instancia. En efecto, si bien la discrepancia con la decisión de instancia se respalda en la aclaración dada por el Consejo de Estado frente a la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019, revisado su contenido se observa que allí no se hizo ninguna salvedad sobre el porcentaje del subsidio familiar a incluir en la prestación de retiro, por el contrario, se evidencia que la solicitud de adición presentada por CREMIL lo fue para que el órgano de cierre se pronunciara sobre la forma en que inciden las diferentes variaciones de que trata el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014 en la liquidación del subsidio familiar a favor de los uniformados en servicio activo, es decir no se cuestionó el monto a computar al momento de efectuar el reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, si debía ser un 30%, 70% o el total devengado en actividad, sino la suma a la que se aplicaría ese porcentaje.
Sumado a lo anterior, la solicitud presentada en tal sentido, fue negada y por tanto no se emitió aclaración o adición que variara la posición fijada en la sentencia del 25 de abril de 2019, por lo que el argumento expuesto por la parte actora deviene de una lectura errada de la providencia invocada. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda Resuelto y clarificado lo anterior y en atención al sustento jurisprudencial vigente14, esta Sala concluye, que no hay elementos para establecer la existencia de un criterio de diferenciación injustificado que conlleve la violación del derecho de igualdad de los Soldados Profesionales en lo que atañe al cómputo del subsidio familiar en su asignación de retiro.
Así entonces, en virtud que la norma que respalda la integración del subsidio familiar en un porcentaje del 30% para el caso del actor, no es contraria al principio de igualdad, no es admisible la inaplicación normativa para computar un porcentaje mayor al reconocido por la entidad. En este punto se itera que en las reglas de unificación que estableció el Consejo de Estado en relación con las partidas computables en la asignación de retiro de los soldados profesionales, se estableció que tendrán tal connotación únicamente las enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad y para quienes causen su derecho a partir de julio de 2014 también lo será el subsidio familiar en un porcentaje del 30%15, si al momento de retiro lo están devengando.
EN CONCLUSIÓN, el Tribunal acogerá el pronunciamiento del órgano de cierre de la jurisdicción y procederá a confirmar la decisión de instancia.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y 365 del CGP no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. 14 “…195. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga14, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio.
(Negrilla de la Sala) 15 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2021-00041-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: James Vega Castrillón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Instancia: Segunda III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de mayo del 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta No 37 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”