SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Bucaramanga, catorce (14) de marzo del dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EXPEDIENTE: 680012333000-2022-00575-00 https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/lis t_procesos.aspx?guid=68001233300020220057 5006800123 MEDIO DE CONTROL: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE: MOVILIZAMOS S.A. sociedad compuesta por las siguientes empresas: 1.
Transportes Piedecuesta S.A. gerencia@transpiedecuesta.com.co 2. Transporte San Juan S.A. tsanjuancontabilidad@gmail.com 3. SPT San Juan S.A. tsanjuancontabilidad@gmail.com 4. Taxis de Floridablanca- Flotax S.A flotax@hotmail.com 5. SPT Flotax S.A. flotax@hotmail.com 6. Cootragas C.T.A. transportescootragascta@gmail.com 7.
Oriental de Transportes S.A. orientaldetransportes@hotmail.com 8. SPT Oriental de Transportes S.A. orientaldetransportes@hotmail.com 9. Transportes Villa de San Carlos S.A. transportevillasancarlos@yahoo.es 10. SPT Villa de San Carlos S.A.S. subgerenciavillasanca@gmail.com 11.Lusitania S.A. lusitaniasa@gmail.com Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 12.
SPT Lusitania S.A. limag22@hotmail.com 13.Metropolitana de Servicios S.A. metroservicios@yahoo.es 14.Metroservicios S.A. metroservicios@yahoo.es 15.INGEROD S.A.S., imporfarallones@hotmail.com 16. Electromotores S.A.S. imporfarallones@hotmail.com Apoderado: Leonardo.abogado@herreramillan.com Promotor del Acuerdo de Reestructuración: German Roberto Franco Trujillo germanrof@yahoo.com DEMANDADO: METROLINEA S.A. notificacionesjudiciaes@metrolinea.gov.co gerencia@metrolinea.gov.co jorgeveravizar@hotmail.com MINISTERIO PÚBLICO: JHON CARLOS GARCÍA PEREA jcgarcia@procuraduria.gov.co SENTENCIA No. 049 TEMA Nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la caducidad del contrato de concesión Dos suscrito entre Metrolínea S.A. y Movilizamos S.A. para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga.
MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia, atendiendo la competencia señalada en el numeral 4 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante. Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 1. Pretensiones «Primera: Declarar la nulidad de la Resolución número 279 del 30 de diciembre, expedida por la Sociedad Metrolínea S.A., por medio de la cual se declaró la caducidad del Contrato de Concesión Dos suscrito entre Metrolínea S.A. y Movilizamos S.A. para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga.
Segunda: Como consecuencia de lo anterior, declarar la nulidad de la Resolución mediante la cual se decide el recurso de reposición en contra de la Resolución número 279 del 30 de diciembre, expedido por la Sociedad Metrolínea S.A., por medio de la cual se confirma en todas sus partes. Tercera: Que, a título de restablecimiento del derecho, se dejen sin efectos las consecuencias jurídicas derivadas de la declaratoria de caducidad del Contrato de Concesión Dos que afectan de forma directa a las empresas accionistas de Movilizamos S.A. (hoy en liquidación).
Cuarta: Que, se ordene el reembolso de las sumas que se paguen o compensen con crédito a favor de Movilizamos S.A. con ocasión a la declaratoria de caducidad del contrato y la aplicación de la cláusula penal pecuniaria. Quinta: De considerarse nulos parcialmente los actos en mención, que se reduzca la sanción impuesta a título de cláusula penal pecuniaria de manera que su aplicación sea proporcional al incumplimiento que se pruebe del Contrato de Concesión Dos.
Sexta: Que se declare que la Sociedad Metrolínea S.A. es responsable de las costas y demás expensas que se causen. Séptima: Que se indexen todas las sumas reconocidas». 2. Afirmaciones que sustentan las anteriores pretensiones. Metrolínea S.A. y Movilizamos S.A. suscribieron el Contrato de Concesión Dos, el día 8 de febrero de 2008, para la operación y explotación del Sistema Integrado de Transporte Masivo para Bucaramanga y su Área Metropolitana.
La Cláusula 97 del Contrato de Concesión Dos consagró expresamente que el Concesionario se obligaba a otorgar a favor de Metrolínea S.A. una garantía única de cumplimiento con el alcance y condiciones que resultasen necesarias para amparar las obligaciones derivadas del contrato durante todo su término de duración y liquidación. Seguros Bolívar decidió no prorrogar la garantía única de cumplimiento que amparaba la ejecución del Contrato anterior, suscrito entre Metrolínea S.A. y Movilizamos S.A. con vigencia hasta el día 28 de junio de 2021.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 El 18 de agosto de 2020, se requirió al ente gestor para que informara lo referente a la renovación de la garantía única de cumplimiento por parte del operador Metrocinco Plus, respecto del contrato modificatorio suscrito, así como las pólizas allegadas.
El 10 de septiembre de 2020, el Ente Gestor indicó que, para la suscripción de la garantía única de cumplimiento, suscribió contrato modificatorio con Metrocinco Plus adecuando el contrato de concesión a la estipulación normativa contenida en el Decreto 1082 de 2015 que permite la independencia de la cobertura para cada etapa del contrato o periodo contractual respectivo.
El 21 de enero de 2021, Metrolínea solicitó como requisito previo para la suscripción del contrato modificatorio, el análisis de cumplimiento del contrato, análisis financiero y análisis históricos de riesgos laborales, siendo remitidos el día 5 de abril de 2021. El 7 de abril de 2021, se suscribió contrato modificatorio adecuando la Cláusula 100 del Contrato de Concesión Dos al artículo 2.2.1.2.3.1.3. numeral segundo del Decreto 1082 de 2015, bajo el presupuesto que la cobertura de cumplimiento no podía ser inferior a US1.500.000, situación totalmente contraria al Operador Metrocinco Plus, quien a diferencia de Movilizamos S.A. no se le obligó a garantizar la totalidad de la cláusula penal pecuniaria.
El 6 de julio de 2021, se reiteró la solicitud, añadiendo una pretensión de disminución del sublimite de la cobertura de US1.500.000 a US700.000, siendo aceptada previa elaboración de estudio de suficiencia de la garantía por parte del Departamento financiero de Metrolínea. Metrolínea S.A. notificó dos informes preliminares por presunto incumplimiento de las obligaciones contractuales, procesos en los cuales vinculó al garante Seguros Bolívar, teniendo en cuenta que su notificación se realizó antes del día 28 de junio de 2021.
El 7 de julio de 2021, Metrolínea S.A., a través de su secretario general, elaboró y notificó a la concesionaria Movilizamos S.A., “Citación audiencia de incumplimiento contractual – Posible aplicación de la Cláusula declaratoria de caducidad y/o terminación anticipada”. La audiencia se citó para el día 2 de Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 agosto de 2021 a las 9:00 am mediante el uso de la Plataforma ZOOM, sin que se vinculara a Seguros Bolívar porque la póliza tuvo vigencia hasta el día 28 de junio de 2021.
El 2 de agosto de 2021, se llevó a cabo la “audiencia de incumplimiento contractual – Posible aplicación de la Cláusula declaratoria de caducidad y/o terminación anticipada”. El 19 de noviembre de 2021, la representante legal de Metrolínea S.A. notificó a Seguros Bolívar su vinculación en calidad de garante. El 22 de noviembre de 2021, la representante legal de Metrolínea S.A. citó a Seguros Bolívar para reiniciar la audiencia anterior y el día 26 de diciembre de 2021, notificó citación al concesionario Movilizamos S.A. La audiencia se continuó en las siguientes fechas: i) 9 de diciembre de 2021 para la práctica de pruebas), ii) 22 de diciembre de 2021, alegatos de conclusión; presentados por el concesionario Movilizamos S.A., El 30 de diciembre de 2021, en la audiencia se notificó la Resolución 279 del 30 de diciembre de 2021 proferida por el gerente suplente de Metrolínea S.A., por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de concesión Dos.
Esta decisión fue confirmada mediante la Resolución 279 del 30 de diciembre de 2021. La Resolución 279 del 30 de diciembre de 2021, además de declarar la caducidad del Contrato de Concesión Dos, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de SEIS MIL TREINTA Y CUATRO MILLONES, QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($6.034.500.000) e hizo extensivos los efectos de la caducidad a las empresas socias de Movilizamos S.A. (hoy en liquidación), lo que sumado al detrimento de sus estados financieros legitima a las empresas para demandar los actos administrativos enunciados. 3.
Disposiciones violadas y concepto de violación. Ley 80 de 1993, Contrato de Concesión Dos, Pliego de Condiciones M-PL-003 de 2008, Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 Contencioso Administrativo;
Código de Comercio; demás normas concordantes y complementarias. Como concepto de violación expuso los siguientes cargos de nulidad: Primer cargo: Falta de aplicación del literal d) de la cláusula 103 del Contrato de Concesión Dos. Solicita aplicar lo dispuesto en el literal d) de la cláusula 103 del contrato, porque ante la imposibilidad sobreviniente de obtener prórroga o constituir una nueva garantía única de cumplimiento, es posible que se declare la terminación del contrato sin que haya lugar a la declaratoria de caducidad o algún tipo de sanción. Segundo cargo: Falta de aplicación del artículo 1609 del Código Civil y, por ende, de la excepción de contrato no cumplido.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1609 del Código Civil, se le debe eximir de responsabilidad dada la reciprocidad en el incumplimiento de obligaciones entre las partes. Tercer cargo: Falta de competencia. Cuestiona el acto de delegación contenida en la Resolución 080 del 19 de abril de 2021 que efectuó la representante legal de Metrolínea S.A. de todas y cada una de las atribuciones correspondientes para la realización, trámite y decisión de las diferentes audiencias dentro de los procesos sancionatorios que se lleven a cabo tanto en el procedimiento reglado en la ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011, como en los regulados por los contratos de concesión, en el Secretario General de la entidad en su condición de Gerente suplente.
Cuarto cargo: Expedición irregular de los actos administrativos. Sostuvo que la entidad demandada no acató el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, porque el inicio, trámite y decisión del proceso en mención se llevaron a cabo, tanto por el secretario general, como por la representante legal de la entidad sin conocer las competencias específicas.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 Además, adujo que se vinculó a Seguros Bolívar con posterioridad a la vigencia de la póliza. Quinto cargo: Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. Indicó que, desde el inicio del proceso de caducidad, la concesionaria solicitó las pruebas que haría valer para soportar su defensa, las cuales fueron decretadas por Metrolínea; no obstante, solo hasta el día 7 de diciembre de 2021 se realizó su traslado de forma incompleta y con claro desconocimiento del deber de transparencia y el principio de buena fe.
Sexto cargo: Falsa motivación. Adujo que la Resolución 279 del 30 de diciembre de 2021, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato, así como el acto que confirmó la decisión, fueron expedidos con notoria divergencia entre la realidad fáctica y el acervo probatorio contenido en el expediente. Séptimo cargo: desviación de poder.
Expuso que el fin de la entidad era evitar que el concesionario volviera a operar; compensar lo adeudado al concesionario con la sanción a imponer por la caducidad; aplicar la cláusula de reversión de los vehículos; evitar indemnizar al concesionario por los perjuicios causados con ocasión al incumplimiento del contrato; suscribir convenios de colaboración con el TPC en los que, Metrolínea es el único beneficiado.
C. Posición de la parte demandada1. La entidad demandada en términos generales se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso como excepciones de mérito la falta de legitimación en la causa por activa e inexistencia de contrato, al considerar que el acuerdo de voluntades se suscribió con Movilizamos S.A., persona jurídica distinta a quienes concurren en esta oportunidad como demandantes. 1 Archivo 023 expediente digitalizado.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 En todo caso y pese a que considera que no tiene ningún tipo de vinculación con los demandantes, recalcó que en el procedimiento sancionatorio no se le vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa al concesionario.
Además, sostuvo que el incumplimiento del concesionario se demostró a cabalidad, pues se le informó de la intención de Seguros Bolívar de no seguir amparando los riesgos, con el fin de que adoptara las medidas necesarias para constituir una nueva garantía única de cumplimiento. D. Trámite procesal. La demanda se presentó el 4 de octubre de 2022; se admitió el 12 de enero de 2023, luego de que los demás miembros de sala mediante auto de fecha 23 de noviembre de 2022, negaran el impedimento que la ponente del proceso manifestó para conocerlo.
Por auto separado de la misma fecha en que se admitió la demanda, se corrió traslado de la medida cautelar y, mediante providencia del 27 de febrero de ese mismo año, se desestimó la cautela solicitada por la parte demandante. Por auto de fecha 27 de abril de 2023 se resolvieron las excepciones previas propuestas por la parte demandada y se difirió el estudio de la falta de legitimación por activa y la caducidad para la sentencia. Posteriormente, mediante providencia de fecha 12 de octubre de 2023 se aplicó la figura de la sentencia anticipada y, se ordenó correr traslado para presentar alegatos de conclusión por escrito.
Finalmente, el proceso ingresó al despacho el día 10 de noviembre de 2023 para dictar sentencia. D. Alegatos de conclusión. La parte demandante solicitó desestimar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, en consideración a que debe ser exonerado de responsabilidad al comprobarse que la falta de expedición de la póliza era una obligación que le asistía a la entidad concesionaria, y no a los socios o integrantes de esta.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 La entidad demandada solicitó desestimar las pretensiones de la demanda al no estar acreditada la legitimación en la causa por activa. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que, como agente gestora del sistema integrado de transporte masivo, tenía la facultad legal y contractual para determinar la caducidad del contrato; adelantar los trámites necesarios y suficientes para asegurar el debido proceso a Movilizamos S.A. dentro del trámite de caducidad del contrato.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA E. Legitimación en la causa por activa y Caducidad. Antes de emitir pronunciamiento de fondo resulta necesario resolver la excepción que propuso la parte demandada con relación a la falta o ausencia de legitimación en la causa por activa de los socios de la empresa Movilizamos S.A., para comparecer al proceso.
La Sala desestimará la excepción propuesta por la parte demandada, porque a la sociedad Movilizamos S.A., que se conformó para participar en la concesión de transporte masivo, se le debe aplicar lo dispuesto en el artículo 7º Parágrafo 2º de la Ley 80 de 1993, que dispone: «ARTÍCULO 7.- ENTIDADES A CONTRATAR. Para los efectos de esta ley se entiende por:[…]
PARÁGRAFO 2. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.» En consecuencia, como el legislador expresamente estableció que en materia de responsabilidad se sigue el régimen previsto para los consorcios, es dable considerar que la legitimidad para reclamar las divergencias que se causen en el contrato, le atañe tanto a la empresa que se constituyó para participar en el proceso contractual, como a cada uno de los socios que la integran.
En ese orden de ideas, la Sala desestima la excepción propuesta por la parte demandada, al constatar que conforme al régimen legal previsto en la Ley 80 de 1993, los integrantes o accionantes de la sociedad anónima responden solidariamente por el contrato y están legitimados para reclamar las desavenencias presentadas en este. Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 Por otro lado, en lo que atañe a la caducidad, la Sala desestima los argumentos propuestos por la parte demandada, toda vez que están concatenados con la excepción de indebida escogencia del medio de control, lo cual quedó clarificado en el auto de fecha 27 de abril de 2023, en el que se concluyó que el medio de control idóneo para controvertir el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato es el de controversias contractuales, por lo que el plazo para presentar la demanda no sería de cuatro meses, sino de dos años.
En consecuencia, en el caso bajo estudio la demanda se presentó oportunamente, teniendo en cuenta que el acto acusado data del 30 de diciembre de 2021 y la demanda se radicó el 4 de octubre de 2022, es decir, dentro de los dos años siguientes a la expedición de la resolución que declaró la caducidad del contrato. F. Problema jurídico. ¿Procede declarar la nulidad de la Resolución número 279 del 30 de diciembre de 2021, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de concesión Dos suscrito entre Metrolínea S.A. y Movilizamos S.A., para la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros del sistema integrado de transporte masivo del Área Metropolitana de Bucaramanga.? Para resolver este planteamiento corresponderá resolver los siguientes interrogantes: i) ¿Procedía declarar la terminación anticipada del contrato en virtud de lo dispuesto en el literal D) de la cláusula 103 del contrato de concesión y debido a la excepción de contrato no cumplido? ii) ¿El funcionario que expidió el acto acusado tenía competencia? iii) ¿El acto acusado se expidió de manera irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa? iv) ¿La entidad demandada incurrió en falsa motivación y desviación de las funciones asignadas en la resolución atacada? A título de restablecimiento del derecho, se deberá analizar si a favor de la parte demandante procede ordenar el reembolso de las sumas que se paguen o compensen con crédito a favor de Movilizamos S.A., con ocasión a la declaratoria de caducidad del contrato y a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 También corresponderá analizar si es procedente la pretensión encaminada a que se reduzca el valor de la sanción impuesta a título de cláusula penal pecuniaria en contra de la sociedad.
G. Tesis. Se desestimarán las pretensiones de la demanda, al considerar que los cargos de nulidad expuestos no desvirtúan la legalidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato. H. Metodología de la decisión. Para resolver los problemas jurídicos, la Sala se referirá al debido proceso en el trámite de la caducidad del contrato, ii) analizará el caso concreto con fundamento en las pruebas que militan en el expediente. i) Debido proceso en el trámite de la caducidad del contrato.
El debido proceso cobija tanto las actuaciones judiciales como administrativas, sin que ello signifique que tengan el mismo alcance pues, en atención a las diferencias que existen entre uno y otro escenario, tratándose del ámbito administrativo este derecho debe desarrollarse en línea con los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 de la Constitución Pública, entre ellos, la eficacia, la celeridad, la economía y la imparcialidad.
A lo anterior se añade que, en los procedimientos administrativos sancionatorios, en este caso contractual, tal derecho tiene papel preponderante frente a las afectaciones que sus resultados pueden generar en los derechos de los contratistas, y que armoniza y responde a la realización del interés público que persigue el contrato estatal orientado a la prestación continua y eficiente de los servicios y bienes a su cargo.
En lo que atañe a la consagración positiva del debido proceso en materia contractual, habrá de decirse puntualmente que la Ley 80 de 1993, en sus artículos 23 y 77, remitía para estos fines a las normas generales de la función administrativa en cuanto fuesen compatibles con la ley de contratación pública. Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 Tratándose de la declaratoria de caducidad del contrato, que corresponde a la sanción más drástica que se puede imponer al contratista, se estima que el ejercicio de esta facultad impone la obligación de que no resulte una decisión sorpresiva para el afectado, toda vez que debe brindarse la oportunidad al particular para que ejerza su derecho de defensa y adecue su conducta a los compromisos contractuales adquiridos En esa medida, resulta ineludible que en el ejercicio de esta facultad se exija el respeto por las garantías que integran el debido proceso (artículo 29 de la C.P), con proyección en el curso de la ejecución negocial, lo cual significa que este derecho no puede ser concebido como si fuese “un procedimiento administrativo general o gubernativo puro, sino que debe entenderse cumplido, respetado y satisfecho mediante el adelantamiento de un procedimiento ágil, que consiste, como se explicó, en un requerimiento previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante, defenderse del mismo, así́ como pedir la práctica de pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra2”.
El procedimiento que se debe seguir para salvaguardar el debido proceso no puede malentenderse bajo un manto de ritualismo y exigencias excesivas, que retrasen o malogren los fines que se busca alcanzar con la contratación estatal y que desconozcan la agilidad con la que se deben realizar tales requerimientos, pues su función jurídica es evitar la paralización de la obra o servicio contratado, de cara a la satisfacción del interés público que se busca proteger.
Por consiguiente, cuando se trate de la imposición de sanciones contractuales la ruta a seguir por la Administración impone que le dé a conocer al particular los hechos constitutivos de incumplimiento, para que pueda manifestarse sobre ellos y contradiga las pruebas que se aduzcan en su contra; en síntesis, que la decisión no “resulte sorpresiva o intempestiva, y que, en todo caso, se otorgue al interesado la oportunidad de expresar su opinión y contradecir los elementos de juicio que se esgrimen en su contra, antes de que se adopte la decisión”3.
I. Caso concreto. Hechos relevantes probados, análisis crítico. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, radicación 05001-23-26-000-1992-00117-01(18394), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 3Idem. Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 1.
El 19 de enero de 2018, las sociedades Metrolínea S.A. en calidad de cedente y Movilizamos S.A. en calidad de cesionario, celebraron el contrato de concesión dos, con el objeto de «otorgar en concesión no exclusiva, conjunta y simultánea con otros concesionarios y exclusiva con respecto a operadores Autorizados de trasporte público colectivo, salvo en lo previsto por los derechos de paso, de la explotación del servicio público de transporte masivo del sistema METROLINEA, al concesionario, por su cuenta y riesgo, en los términos, bajo las condiciones con las limitaciones previstas en el contrato». 2.
En la cláusula 103 del contrato de concesión, se pactó lo siguiente: «Cláusula 103. Alternativas a la Vigencia de la Póliza Sin perjuicio de la obligación que le asiste al concesionario de mantener durante todo el término del contrato vigente una garantía única de cumplimiento y una póliza de responsabilidad civil extracontractual, que cumplan con la totalidad de las condiciones, amparos y coberturas referidas en las cláusulas anteriores del presente contrato, el concesionario podrá aportar pólizas o garantías bancarias de cumplimiento y responsabilidad civil extracontractual con vigencias inferiores al término total del contrato, siempre que mediante sus vigencias sucesivas cubran la totalidad del contrato.
Para acceder a esta prerrogativa, deberán observarse las siguientes condiciones, conforme a lo establecido en el Decreto 280 de 2002 reglamentario de la Ley 80 de 1993: a) El concesionario debe acreditar ante Metrolínea S.A., mediante certificación expedida por la Superintendencia Financiera, que en el mercado no se ofrecen garantías únicas de cumplimiento que amparen los contratos de concesión, en las condiciones previstas en el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993. b) La garantía única de cumplimiento y la póliza de responsabilidad civil extracontractual, podrán constituirse por una vigencia inicial, igual a la de la etapa preoperativa y cuatro (4) meses más, siendo el alcance de la cobertura el cumplimiento de las obligaciones propias de dicha etapa y exigibles durante la misma.
Las coberturas del amparo de cumplimiento en este caso, deberán incluir el alcance expresado en la cláusula 97 del presente contrato. 1) La cobertura de salarios y prestaciones sociales podrá constituirse por una vigencia igual a la de la etapa preoperativa y tres (3) años más. 2) La etapa preoperativa tendrá una duración comprendida entre la fecha de iniciación de la vigencia del contrato y la fecha de iniciación de la etapa de operación regular.
En caso que Metrolínea S.A. determine una fecha posterior, se adecuarán el alcance de las coberturas a la vigencia de las mismas. 3) Finalizada la etapa preoperativa de acuerdo con la fecha establecida por Metrolínea S.A. como de inicio de la etapa de operación regular, se adecuarán, el alcance de las coberturas y la vigencia de las mismas. 4) Las coberturas del amparo de cumplimiento, en la etapa de operación regular, deberán incluir el alcance expresado en la cláusula 97 del presente contrato. 5) Finalizada la etapa de operación regular e iniciada la etapa de reversión, el alcance de las coberturas del amparo de cumplimiento deberá incluir lo expresado en la cláusula 98 del presente contrato. c) La vigencia de las coberturas durante las siguientes etapas del contrato de concesión deberá observar las siguientes condiciones: 1) Las pólizas no Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 podrán tener vigencias inferiores a un (1) año y cuatro (4) meses más, contados desde la fecha de su vigencia;
(Amparo de cumplimiento y póliza de Responsabilidad Civil Extracontractual). 2) La cobertura del amparo de salarios y prestaciones sociales podrá ser de un (1) año y tres (3) años más, contados desde la fecha de su vigencia. 3) Cuando las pólizas aportadas tengan una vigencia inferior a la duración del contrato, con un término de antelación de tres (3) meses, a la fecha del vencimiento de su vigencia, el concesionario está obligado a someter a la consideración y aprobación de Metrolínea S.A. uno cualquiera de los tres siguientes documentos: • Las prorrogas o renovaciones de las pólizas vigentes, por un período no inferior a un (1) año y cuatro (4) meses más para el amparo de cumplimiento y la póliza de responsabilidad civil extracontractual y por un periodo no inferior a un (1) años y a tres (3) años más para el amparo de salarios y prestaciones sociales. • Las nuevas pólizas con una vigencia no inferior a un (1) año y cuatro (4) meses más para el amparo de cumplimiento y la póliza de responsabilidad civil extracontractual y de un (1) año y tres (3) años más para el amparo de Salarios y Prestaciones Sociales. • Una o varias garantías bancarias con una vigencia no inferior a un (1) año y cuatro (4) meses más para el amparo de cumplimiento y la garantía de responsabilidad civil extracontractual y de un (1) años y tres (3) años más para el amparo de salarios y prestaciones sociales. • Dichas garantías cumplirán con todas las condiciones y requisitos que se exigen en el presente contrato para tales documentos e iniciarán su vigencia el día corriente siguiente, a aquel en el cual expire la vigencia de las pólizas que se renuevan, prorrogan, o reemplazan, sin solución de continuidad. d) Si con la antelación mencionada en el literal c) 3, el concesionario no pueda mantener vigente la garantía única de cumplimiento y/o póliza de responsabilidad civil extracontractual y/o cualquiera de los amparos contenidos en pólizas de seguro, por razón de una imposibilidad sobreviviente de obtener la prórroga o constituir una nueva garantía única de cumplimiento y/o una nueva póliza de responsabilidad civil extracontractual y/o cualquiera de los amparos contenidos en pólizas de seguro, lo cual acreditara mediante la certificación de la Superintendencia Financiera en la que conste que en el mercado asegurador no se ofrecen las garantías en las condiciones exigidas en la ley y en el contrato, este será terminado sin que haya lugar a la declaratoria de caducidad o a algún tipo de sanción, aplicando para ello la terminación anticipada del contrato. e) Si con la antelación requerida el concesionario remitiera a Metrolínea S.A. las nuevas pólizas, Metrolínea S.A. las evaluará e impartirá su aprobación dentro de los quince (15) días calendarios siguientes a la fecha en la que le hubieran sido entregadas.
Si transcurrido dicho término Metrolínea S.A. no se pronuncia sobre las condiciones de las pólizas, se entenderá aprobada. f) Si en su examen Metrolínea S.A. encuentra que las pólizas deben ser complementadas, modificadas o corregidas, lo comunicará así al concesionario, dentro del plazo previsto en el literal anterior para la aprobación de las pólizas, concediendo un término no superior a diez (10) días calendario para que se alleguen las pólizas corregidas conforme a las observaciones formuladas. g) Si dentro del término para la modificación, complementación o corrección de las pólizas no se allegan las mismas debidamente corregidas, se procederá conforme a lo establecido en el literal d.» 3.
El artículo 104 del Contrato de Concesión, estableció lo siguiente: Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 «Cláusula 104. Aprobación de las Pólizas y Garantías Para la aprobación de las pólizas de seguro establecidas en el presente capítulo, se requiere que la compañía de seguros que expide la póliza cuente con un reaseguro de los riesgos amparados de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, con una o varias reaseguradotas que se encuentra inscritas en el Registro de Reaseguradores y corredores de Reaseguros de la Superintendencia Financiera.
Metrolínea S.A. dispondrá de un término de diez (10) días calendario contados a partir de la fecha en que deba aportarse la garantía única de cumplimiento y la póliza de Responsabilidad civil extracontractual o de la fecha de entrega de cada renovación anual de la misma, para examinar y aprobar la garantía única de cumplimiento o sus respectivas renovaciones.
Cuando Metrolínea S.A. encuentre que la póliza o sus renovaciones no cumplen los requisitos previstos en este contrato, lo comunicará así por escrito al concesionario dentro del término que se ha señalado para el examen y aprobación de la póliza, indicando de manera detallada las condiciones que se apartan de las condiciones exigidas en el presente contrato.
En caso de que Metrolínea S.A. no se pronuncie dentro del término establecido, se entenderá aprobada la garantía. El concesionario contará con un término máximo de diez (10) días calendario, contados a partir de la fecha en que se le haga entrega de la comunicación de Metrolínea S.A. que contenga las observaciones a la garantía única de cumplimiento, para corregirla y remitirla nuevamente a Metrolínea S.A. El incumplimiento de este término constituirá incumplimiento por parte del concesionario y le acarreará las sanciones previstas en este contrato y la exigibilidad de la Garantía de Seriedad de la Propuesta allegada con su propuesta.
Las renovaciones de la Garantía Única de Cumplimiento deberán entregarse a Metrolínea S.A. con tres (3) meses de anterioridad al vencimiento de la respectiva etapa asegurable. En caso de no renovarse la garantía para la siguiente etapa asegurable, Metrolínea S.A. podrá declarar la caducidad del contrato y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento vigente.» Con relación a la caducidad, en las cláusulas del contrato de concesión se estableció: «Cláusula 124.
Declaratoria de Caducidad Si se presenta algún incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario establecidas en este contrato que afecte de manera grave y directa su ejecución, de manera tal que pueda conducir a su paralización, lo cual se presume cuando en este contrato se menciona la referencia específica a la posibilidad de decretar la caducidad, Metrolínea S.A. por medio de acto administrativo debidamente motivado podrá declarar la caducidad del contrato, en los términos y condiciones previstos en la ley 80 de 1993, o en las normas que lo adicionen, modifiquen o sustituyan y ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.
Para ello se tendrán en cuenta las circunstancias previstas de manera enunciativa en la cláusula 135 del contrato.» 4. Mediante oficio de fecha 14 de diciembre de 2020, la compañía Seguros Comerciales Bolívar, informó a Metrolínea S.A., la intención de no garantizar los Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 riesgos propios de la etapa o periodo subsiguiente del concesionario Movilizamos S.A. 5.
El interventor del contrato de concesión mediante oficios de fecha 8 de enero, 18 de febrero y 30 de marzo de 2021 le solicitó al concesionario que tomara las medidas pertinentes, teniendo en cuenta la decisión adoptada por parte de la aseguradora Seguros Bolívar de no renovar la garantía única. 6. El 2 de agosto de 2021, se celebró la audiencia de verificación de incumplimiento del concesionario y la consecuente terminación anticipada del contrato o declaratoria de caducidad4. 7.
El concesionario le manifestó a Metrolínea S.A., que el 29 de junio de 2021 no podía seguir operando, debido a que la póliza de garantía se venció el 28 de junio de 20215 8. La Aseguradora Seguros Comerciales Bolívar mediante oficio de fecha 13 de mayo de 2021, le indicó a Movilizamos S.A., que no le renovaba la póliza de garantía, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1082 de 2015 y los principios de autonomía privada y libertad contractual6. 9.
Consta modificatorio No. 004 al contrato de concesión No. 2, por medio del cual se modificó el monto asegurable de la garantía única de cumplimiento7. 10 Se envío correo enviado por la gerencia de Seguros del Estado a la sociedad concesionaria en el que le solicita un respaldo financiero para el otorgamiento de la póliza de cumplimiento, a través de uno de los codeudores solventes8. 11.
El 30 de diciembre de 2021, se profirió la Resolución No. 279 por medio de la cual se declaró la caducidad del Contrato de Concesión No. 2 por el incumplimiento grave y directo de las obligaciones a cargo del concesionario Movilizamos S.A., al no otorgar póliza o garantía bancaria exigida en la cláusula 103 del contrato, lo que generó una indebida prestación del servicio público de transporte y la afectación de la movilidad de los usuarios del área metropolitana. 4 Expediente administrativo 1, folio 26. 5 Expediente administrativo 1, folio 93. 6 Expediente administrativo 1, folio 102. 7 Expediente administrativo 2. 8 Expediente administrativo 1, folio 318.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 12. Por medio de la Resolución 287 del 30 de diciembre de 2021, se resolvió el recurso de reposición que interpuso el concesionario Movilizamos contra la Resolución 279 de 2021, por la cual se declaró la caducidad del contrato.
J. Análisis crítico. Se resolverán los cargos de nulidad propuestos por la parte demandante contra el acto administrativo demandado: i) Falta de aplicación del literal d) de la cláusula 103 del Contrato de Concesión Dos. La parte demandante adujo que la demandada en el trámite del procedimiento previo a la declaratoria de la caducidad del contrato de concesión No. 2, omitió aplicar la cláusula 103 del contrato, que previó la posibilidad de terminar de manera anticipada el contrato sin llegar a la consecuencia de la caducidad, en el evento que resultara evidente la imposibilidad de contar u obtener una nueva póliza de garantía. En efecto el literal d del artículo 103 del contrato de concesión, establece o prevé la posibilidad de dar por terminado el acuerdo de voluntades, si el mercado asegurador no ofrece la posibilidad de expedir una póliza de responsabilidad9.
Pese a la previsión anterior, se desestima este cargo de nulidad porque en el caso en estudio no se tipificaba esa situación y en el mercado existían otras aseguradoras que podían expedir dicha póliza de cumplimiento, tanto que, Seguros del Estado analizaba su expedición y requirió el respaldo financiero de los socios del concesionario, pero no hubo respuesta afirmativa por parte de estos para garantizar financieramente la póliza. 9 d) Si con la antelación mencionada en el literal c) 3, el concesionario no pueda mantener vigente la garantía única de cumplimiento y/o póliza de responsabilidad civil extracontractual y/o cualquiera de los amparos contenidos en pólizas de seguro, por razón de una imposibilidad sobreviviente de obtener la prórroga o constituir una nueva garantía única de cumplimiento y/o una nueva póliza de responsabilidad civil extracontractual y/o cualquiera de los amparos contenidos en pólizas de seguro, lo cual acreditara mediante la certificación de la Superintendencia Financiera en la que conste que en el mercado asegurador no se ofrecen las garantías en las condiciones exigidas en la ley y en el contrato, este será terminado sin que haya lugar a la declaratoria de caducidad o a algún tipo de sanción, aplicando para ello la terminación anticipada del contrato. […]”.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 Por lo anterior, el Despacho considera impertinente aplicar este artículo del contrato de concesión, porque del contenido del acto administrativo acusado y de las pruebas recaudadas en ese procedimiento, se logra evidenciar que una compañía aseguradora, sí manifestó el interés de expedir la póliza de cumplimiento, solo que como soporte requirió el apoyo de los socios del concesionario a través de la suscripción de unos pagares.
Por lo tanto, no es cierto que en el mercado no se haya encontrado una aseguradora que cubriera dicho riesgo. En mérito de lo expuesto, se desestima este cargo de nulidad al evidenciarse que la demandada no desconoció dicha cláusula, dada la existencia de otras aseguradoras en el mercado que pudieran expedir la póliza de cumplimiento. ii) Falta de aplicación del artículo 1609 del Código Civil y, por ende, de la excepción de contrato no cumplido La parte demandante considera que la demandada debió aplicar lo dispuesto en el artículo 1609 del Código Civil, que establece: « En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos».
La parte demandante fundamenta dicho cargo en el incumplimiento por parte de Metrolínea S.A., de la cláusula 22 del contrato “Cláusula 22. Riesgos que Asume Metrolínea S.A. Metrolínea S.A. asume los efectos derivados de los riesgos que a continuación se indican: Riesgo de infraestructura: Es la contingencia que afecte la disponibilidad de la infraestructura del Sistema Metrolínea, para fines de la prestación del servicio de transporte.
Riesgo de Implantación del Sistema. Es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previstos por el concesionario, puedan tener factores internos o externos al Sistema Metrolínea, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo”.
Con relación a este precepto aplicable a las relaciones contractuales, el Consejo de Estado ha establecido una seria de requisitos para que proceda excepcionar dicha figura10: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de septiembre de 2015, radicado 25000232600019951170401 (30257).
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 1. La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, es decir, que las obligaciones pactadas sean recíprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer. 2.
El incumplimiento de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes. 3. Que el incumplimiento de la administración se pueda calificar como grave, de tal manera que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista. 4. Que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone y que se justifique por la configuración de aquel. 5.
Que el cumplimiento de las demás obligaciones por parte de quien la invoca se encuentren cumplidas, o por lo menos exista la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente. Conforme los presupuestos establecidos por el Consejo de Estado, es posible establecer que en el presente caso no tiene cabida la excepción propuesta por el demandante para eximirse del cumplimiento de la obligación contractual que tenía de aportar la póliza de garantía de cumplimiento.
Al respecto, se considera que el supuesto incumplimiento de la parte contratante no generó una imposibilidad de cumplir con la obligación de aportar la póliza de cumplimiento, pues, de lo probado en el proceso se evidencia que sí existió la posibilidad de que otra aseguradora expidiera la póliza, pero, los socios integrantes de la sociedad concesionaria no cumplieron con la carga de apoyar la garantía solicitada por Seguros del Estado.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, aunque la entidad contratante incumpliera con sus obligaciones, el contratista estaba obligado a cumplir11. Además, y, si como lo afirma la concesionaria la entidad contratante en todo momento incumplió las cláusulas del contrato, ésta bien pudo solicitar su terminación, que se declarara el incumplimiento o se le restableciera el equilibrio del contrato, lo cual no ocurrió. Con relación a la obligación que tenía la sociedad concesionaria de aportar la póliza o garantía de cumplimiento exigida para la ejecución del contrato, se hace 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de abril de 2021, Exp. 58008;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 23 de octubre de 2017, exp. 53206. Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 necesario resaltar que la entidad contratante le brindó alterminativas con el fin de que pudiera cumplir con esa obligación antes de que se venciera la póliza.
Para ello, la entidad demandada la requirió con anticipación al 29 de junio de 2021 para que buscara otra aseguradora en el mercado que le expidiera la póliza, aceptó modificar el contrato y reducir el monto de los amparos para que pudiera obtenerla. Es decir que la parte demandante contó con las alternativas para cumplir con la cláusula establecida en el acuerdo contractual, de tal modo que no es posible acoger la figura o excepción de contrato no cumplido, como forma de exonerarse del cumplimiento de la obligación que tenía de aportar la póliza o garantía del contrato.
En atención a las anteriores consideraciones, resulta palmaria la omisión de la carga probatoria por parte del demandante, para demostrar la nulidad que pretendió endilgar a los actos administrativos que declararon y confirmaron la caducidad del contrato de concesión dos, lo que amerita desestimar este cargo de nulidad. ii) Falta de competencia en la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad.
Con relación a este cargo, la parte demandante cuestiona el acto de delegación que se efectuó por medio de la Resolución 080 del 19 de abril de 2021 proferida por la representante legal de Metrolínea S.A., en el Secretario General de la entidad en su condición de Gerente Suplente, en relación con todas y cada una de las atribuciones correspondientes para la realización, trámite y decisión de las diferentes audiencias dentro de los procesos sancionatorios que se llevaran a cabo tanto en el procedimiento reglado de la ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011 así como en los regulados por los contratos de concesión. Para resolver este cargo, que atañe con la expedición irregular del acto administrativo acusado, por la supuesta falta de competencia del secretario general para declarar la caducidad del contrato y para adelantar las demás actuaciones que convergen en dicha actuación, resulta necesario resaltar que en el artículo 5º de la Resolución 080 del 19 de abril de 2021 se estableció lo siguiente: Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 “Artículo Quinto: Delegación. La Gerente de Metrolínea S.A., en su uso de sus atribuciones legales y estatutarias DELEGA en el Secretario General de la entidad todas y cada una de las atribuciones correspondientes para la realización, trámite y decisión de las diferentes audiencias dentro de los procesos sancionatorios que se lleven a cabo tanto en procedimiento reglado en la ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011 así como en los regulados por los contratos de concesión al Secretario General de la entidad, en atención a sus estatutos y su calidad e Gerente Suplente que este ostenta12”.
De conformidad con lo dispuesto en el citado artículo, se concluye que la empresa Metrolínea S.A., con anticipación al inicio del procedimiento o actuación administrativa tendiente a declarar la caducidad del contrato de Concesión No. 2, asignó en el secretario general la competencia para adelantar las diferentes actuaciones con miras a realizar el trámite dispuesto en la Ley 1474 de 2011.
A juicio de la Sala el acto de transferencia de funciones era una atribución soberana de la gerente de la entidad, en ejercicio de los principios de la función administrativa, en la cual le asignó al secretario general la competencia para adelantar todos los procedimientos establecidos en la Ley 1474 de 2011, entendiéndose comprendido en este, la caducidad del contrato.
Con relación a la naturaleza de esa potestad exorbitante que le otorga a la entidad una ventaja frente al contratista, la Sala considera que la caducidad teleológicamente se erige como sanción que opera en contra del contratista, por lo tanto, no se acoge la tesis de la demandante de que en el acto de delegación no se encontraba inmersa la potestad del secretario general de adelantar el procedimiento administrativo tendiente a ejercer dicha atribución excepcional.
Tampoco se considera procedente sustentar el cargo de falta de competencia bajo la supuesta omisión en que incurrió Metrolínea S.A de notificarle dicho acto administrativo, pues, ésta no tenía el deber jurídico de hacerlo; primero, porque en ese momento no existía el procedimiento tendiente a la declaratoria de caducidad del contrato y segundo, porque el acto de delegación al momento de expedirse tuvo como destinatario al secretario general de la entidad demandada.
En ese orden, se debe advertir que, la competencia, como presupuesto de validez del acto administrativo, se traduce en la garantía que tiene el ciudadano de que el funcionario que expide o profiera la decisión tenga la atribución constitucional, 12 007Resolucion080MetrolíneaDelegaciónFunciones.pdf Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 legal o reglamentaria para ello, sin que implique que la autoridad administrativa tenga el deber de notificarle a todos la decisión y menos cuando el acto de delegación establece el ejercicio de una competencia general, pero no especifica una situación concreta, como por ejemplo, un procedimiento sancionatorio con la identificación de sus partes o radicado.
Por tanto, según la Resolución 080 del 19 de abril de 2021 y las actuaciones surtidas en el proceso iniciado contra Movilizamos S.A., habrá que concluir que, por la delegación, el secretario general de Metrolínea S.A., actuó bajo la competencia que le transfirió la gerente de la entidad. Por último, la parte accionante manifestó que al asumir de nuevo la competencia por el superior jerárquico requería que se profiriera un acto administrativo, por lo que se requería otra resolución que indicara que la gerente asumía de nuevo la competencia. Al respecto, el Despacho desestima este argumento por dos razones; la primera, porque del contenido de la Resolución 080 de 2021 se considera que la gerente de Metrolínea S.A., delegó en el secretario general la competencia de impulsar el trámite de los procesos sancionatorios en materia contractual, es decir, se reservó la potestad de emitir el acto definitivo y, la segunda; porque en el evento de que se considerara que delegó la competencia para decidir de fondo sobre la caducidad del contrato, multa o clausula penal, no era necesario la expedición de un acto administrativo expreso que revocará la competencia previamente delegada, porque frente a este instituto jurídico se entiende que el delegante nunca se desprende de ella, precisamente porque con la delegación, no se transfiere la titularidad sobre la competencia que ostenta, por lo que, aun cuando haya delegado, puede reasumir de manera tacita dicha competencia como titular de la función administrativa.
Por lo expuesto, se niega este cargo propuesto por la parte demandante. iv) Expedición irregular de los actos administrativos. La parte demandante sostuvo que la entidad demandada no acató el procedimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, porque el inicio, trámite y decisión del proceso en mención fue llevado a cabo, sin conocer la Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 competencia específica tanto por el secretario general, como por la representante legal de la entidad.
Además, adujo que se vinculó a Seguros Bolívar con posterioridad a la vigencia de la póliza. Aunado a lo indicado, Metrolínea S.A. olvidó el principio de celeridad y eficiencia en el proceso de caducidad, ya que citaron la primera audiencia el 2 de agosto, reinició el proceso hasta el 1 de diciembre de 2021, cuando adelantó todas las audiencias faltantes pese a ser radicadas solicitudes fundadas para suspenderlo.
Al respecto, la Sala considera que las razones o fundamentos expuestos, no permiten concluir que el acto administrativo demandado se expidió con desconocimiento de la norma en que debía fundarse, pues, frente a la falta de conocimiento de quien adelantaría el procedimiento, quedó claro que el secretario general desarrolló las etapas del proceso sancionatorio debido a la transferencia de funciones que se le otorgó en la Resolución 080 del 19 de abril de 2021.
Tampoco tienen asidero los argumentos que expone frente a la demora en la vinculación de la aseguradora, porque si bien, esa situación no ocurrió desde el inicio del proceso, la misma no comporta una transgresión de su derecho de defensa, ni del debido proceso. Además, debe tenerse en cuenta que la entidad demandada en el curso del proceso vinculó a la aseguradora y determinó que no le asistía responsabilidad alguna.
Tampoco implica una irregularidad procesal, el hecho de que la vinculación de la aseguradora se haya presentado con posterioridad a la vigencia de la póliza, porque, incluso, el procedimiento tendiente a establecer el incumplimiento y declaratoria de la caducidad del contrato se inició con posterioridad al plazo que tenía el concesionario para renovar la póliza, que era el 29 de junio de 2021.
Por último, es dable señalar que la interrupción del proceso entre el 2 de agosto de 2021 y su reinició en diciembre de ese mismo año, no implica una situación irregular que afecte la legalidad del proceso, porque el artículo 86 de la Ley 1474 no prevé un plazo perentorio para emitir un pronunciamiento de fondo, por lo tanto, que el procedimiento administrativo haya durado un poco más de los cuatro meses, no es prueba para establecer que el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato fue expedido de forma irregular.
Además, se debe precisar que la decisión se tomó en el plazo de vigencia del contrato. Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 Por lo expuesto, la Sala niega este cargo de nulidad. v) Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa.
Sostuvo la parte demandante que, desde el inicio del proceso de caducidad, esto es, desde el 2 de agosto de 2021, la concesionaria solicitó las pruebas que haría valer para soportar su defensa, decretadas por Metrolínea; hasta el 7 de diciembre de 2021 se realizó su traslado de forma incompleta y con claro desconocimiento del deber de transparencia y el principio de buena fe.
La Sala desestima los argumentos planteados por la parte demandante al no evidenciar que la demandada durante el trámite administrativo incurriera en actuaciones que afectaran su derecho de defensa, ni el debido proceso, porque no es cierto lo que afirma de que la entidad solo le corrió traslado de las pruebas hasta el 7 de diciembre de 2021, pues, desde que se le envió la citación para comparecer al procedimiento administrativo, se le entregó las pruebas que tenía entonces la entidad.
En ese orden, se evidencia que la entidad demandada el 7 de diciembre le volvió a enviar el expediente, por la solicitud del mismo concesionario, para que se le enviara unificadamente todo el material probatorio, en el que se incluyera las aportadas por la aseguradora. No tendría asidero lo manifestado en este cargo de nulidad, ya que, de lo probado en el proceso, la sociedad concesionaria pudo solicitar pruebas y ejercer la contradicción de las recopiladas por la entidad concedente.
No es cierto que se le vulneró el derecho de defensa, por no conocer quién adelantaría el procedimiento sancionatorio, porque según lo desarrollado en el cargo anterior, el gerente de la entidad concedente expidió un acto administrativo para adelantar los trámites previstos en la Ley 1474 de 2011, donde se incluye la caducidad del contrato, de modo que desde el inicio de la actuación administrativa estaba plenamente definido el funcionario que lo adelantaría. Por último, se considera que la dilación injustificada del proceso a la que alude como afectación del derecho de defensa, no tiene ningún asidero ni fundamento tendiente a desvirtuar la legalidad del acto acusado, por cuanto el trámite previsto Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 no prevé un término o plazo perentorio en que se tenga que resolver el proceso y, mucho menos se evidencia que en el caso bajo estudio se haya presentado una demora en el procedimiento administrativo, toda vez que el inicio de la actuación sancionatoria se inició en julio y finalizó en diciembre del mismo 2021.
Contrario a lo afirmado por la parte actora, se evidencia que la actuación tendiente a declarar la caducidad del contrato se produjo en un lapso de unos cinco meses, por lo que no es dable concluir que se trate de un periodo amplio o extenso. vi) Falsa motivación. La parte demandante adujo que la Resolución 279 del 30 de diciembre de 2021 por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato, así como el acto por medio del cual se confirmó la decisión fueron expedidos con notoria divergencia con la realidad fáctica y con el acervo probatorio contenido en el expediente.
La falsa motivación como causal de nulidad se configura o tipifica cuando los fundamentos señalados en el acto administrativo no corresponden a la realidad. Como respuesta a este cargo, es pertinente precisar que el acto demandado se encuentra fundamentado en la cláusula contractual que establecía la póliza de garantía como requisito para la ejecución del contrato de ejecución y que ante su incumplimiento también se previó la posibilidad de que la entidad concedente declarara la caducidad del contrato.
Por lo anterior, no es dable considerar que las razones expuestas en el acto administrativo demandado son espurias, porque contrario a lo que sostuvo la parte demandada la caducidad del contrato se fundamentó en el incumplimiento por parte del concesionario de conseguir la póliza de garantía, obligación esta que se encontraba relacionada de manera inescindible con la ejecución del contrato.
A juicio de la Sala, el hecho de que las circunstancias fácticas que mediaron en el caso concreto estuvieran tipificadas como causal de incumplimiento del contrato y que daban la posibilidad de declarar su caducidad, lo que refleja es que la decisión de la entidad demandada se encuentra debidamente fundamentada. Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 Por último, se considera que el incumplimiento advertido por la parte demandante respecto de la concedente no es fundamento para desvirtuar la motivación del acto administrativo demandado, pues, la caducidad se declaró en virtud de que se configuró la situación fáctica descrita en una cláusula contractual que así lo permitía en el evento de que no se aportara la póliza de garantía. Por lo tanto, si la parte que hoy demanda consideraba que se presentaba un incumplimiento reiterado por parte de la entidad concedente, lo correcto era que ejerciera las potestades que la ley y el clausulado contractual le permitían con el fin de dar por finiquitado el contrato o se le restableciera el equilibrio económico.
En consecuencia, tal como se expuso en el cargo de nulidad relacionado con la excepción de contrato no cumplido, no era posible acceder al decreto de dicha figura, porque la interesada no acreditó que las circunstancias expuestas como incumplimiento de la entidad concedente, le imposibilitaran cumplir con la obligación contractual de aportar la póliza. vii) Desviación de las atribuciones.
La parte demandante expuso que el fin de ejercer las facultades exorbitantes era evitar que volviera a operar; compensar lo adeudado con la sanción a imponer por caducidad; aplicar la cláusula de reversión de los vehículos; evitar indemnizar al concesionario por los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato; suscribir convenios de colaboración con el TPC en los que Metrolínea es el único beneficiado.
Conforme lo indicado por la parte demandante en este cargo, lo que se concluye es que considera que el acto administrativo debe ser anulado, por incurrir la entidad demandada en actuaciones diferentes a la protección del orden legal. Es decir, asume la tesis de que el fin de declarar la caducidad del contrato, no era otro que obviar el cumplimiento de otras obligaciones.
La Sala desestima este cargo de nulidad porque la parte actora no probó el móvil oculto que manifiesta tuvo como referente la entidad demandada para declarar la caducidad del contrato. Por el contrario, como se ha sostenido a lo largo de esta providencia, lo que se evidencia es que esta decisión estuvo fundamentada en una situación fáctica que se encontraba descrita en el clausulado contractual.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 Concluye la Sala que los argumentos planteados por la parte demandante son apreciaciones subjetivas que no se encuentran probadas en el proceso, por lo que no es dable aceptar que la entidad demandada usara el poder exorbitante para afectar los intereses de la sociedad concesionaria.
Por lo anterior, se desestima este cargo de nulidad. viii) Posibilidad de modificar la cláusula penal pecuniaria. En el acápite de pretensiones la parte demandante solicitó expresamente lo siguiente: «Quinta: De considerarse nulos parcialmente los actos en mención, que se reduzca la sanción impuesta a título de cláusula penal pecuniaria de manera que su aplicación sea proporcional al incumplimiento que se pruebe del Contrato de Concesión Dos».
Conforme la literalidad de la pretensión solicitada habría que concluir su improcedencia, dado que en el caso bajo estudio luego del estudio de cada uno de los cargos propuestos, se mantiene indemne la presunción de legalidad del acto administrativo demandado. Teniendo en cuenta que el carácter indemnizatorio que ostenta la cláusula penal pecuniaria, conforme al mandato de los artículos 159913 y 160014 del Código Civil, ha de entenderse que la suma reclamada por la entidad concedente obedeció a la tasación anticipada de los perjuicios causados que se pactó en la cláusula 154 del contrato de concesión dos, en concordancia con el 104 del mismo acuerdo contractual.
Por lo anterior, se negará lo pretendido por la parte actora, toda vez que el cobro de la cláusula penal pecuniaria establecida por la entidad concedente surgió del incumplimiento contractual al no aportar la póliza de garantía e impedir la ejecución del contrato de concesión. 13 Artículo 1600 del Código Civil: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena” 14 Artículo 1594 del Código Civil: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00 K. Conclusión. Teniendo en cuenta que no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado, la Sala negará las pretensiones de la demanda. I. Condena en costas.
No se condenará en costas a la parte vencida al no evidenciar que en su actuar incurrió en temeridad o dolo, ni que la demanda se presentará sin fundamentación o sustento jurídico. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y caducidad, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
QUINTO: Acepar la renuncia como apoderado de Metrolínea S.A., que presentó el abogado Jorge Alberto Vera Villamizar, identificado con cédula de ciudadanía N° 1.094.244.331 y portador de la Tarjeta profesional N° 193.435 del C. S. de la J.
SEXTO: Regístrese la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por el Auxiliar Judicial adscrito al Despacho de la magistrada ponente. Controversias Contractuales Sentencia de Primera Instancia Demandante: integrantes sociedad Movilizamos S.A. Demandado: Metrolínea S.A. Rad. 680012333000-2022-00575-00
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 010 del 14 de marzo del 2024 Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Firmado Electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Aprobado por Teams FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada Aprobado por Teams IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado