TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO Ref: EXP. No. 11001333400520190023801 Demandante: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A E.S.P. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA DE APELACIÓN Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de noviembre de 2022, proferida en Audiencia Inicial por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá. D.C., mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
La demanda Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. (en adelante ETB S.A. E.S.P.), mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pidió la nulidad de los siguientes actos.
Resolución No. 36688 de 29 de mayo de 2018 “Por medio de la cual se decide de fondo una investigación administrativa”, expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 67954 de 13 de septiembre de 2018 “Por la cual se decide el recurso de reposición”, expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No. 11016 de 2 de mayo de 2019 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho Como consecuencia de lo anterior, pidió que a título de restablecimiento del derecho se declare que no hay lugar a la sanción impuesta mediante los actos demandados.
La parte demandante fundamentó su demanda en los siguientes hechos. El 29 de septiembre de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la SIC), mediante la Resolución No. 73428 inició investigación administrativa contra ETB S.A. E.S.P. con fundamento en la denuncia presentada por el señor Federico Peters Martínez. ETB S.A. E.S.P. presentó descargos el 20 de octubre de 2015.
La Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución No. 36688 de 29 de mayo de 2018, impuso a ETB S.A. E.S.P. una sanción de $82.030.410, equivalente a 105 SMMLV. Contra la decisión anterior, el 20 de junio de 2018 ETB S.A. E.S.P. interpuso los recursos de reposición y, en subsidio, apelación, resueltos por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante las Resoluciones Nos. 67954 de 13 de septiembre de 2018 y 11016 de 2 de mayo de 2019, en el sentido de confirmar la decisión recurrida.
La demandante señaló como normas vulneradas las siguientes. Constitución, artículos 2, 29 y 209. Ley 1341 de 2009, artículos 63 a 67. Ley 1437 de 2011, artículos 18 y 47 a 52. La sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida en Audiencia Inicial del 16 de noviembre de 2022, negó las súplicas de la demanda con base en las siguientes consideraciones.
Es incongruente argumentar que la Superintendencia de Industria y Comercio carece de competencia para adelantar la investigación administrativa que culminó 3 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho con la imposición de la sanción de multa a E.T.B. S.A. E.S.P. y, a renglón seguido, citar las normas que le confieren tal facultad.
El artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, señala la diferencia que existe entre un derecho de petición y un derecho de petición que contiene una queja. El desistimiento de la petición no impide que la entidad prosiga con la investigación, pues aquél no extingue la facultad sancionatoria del Estado (Sentencia T-973 de 2003, H. Corte Constitucional).
El artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 no se aplica, pues no se trata de un derecho de petición, sino de una queja que pone en marcha la facultad sancionatoria del Estado. En el acto administrativo se analizó el desistimiento, citando la sentencia de la H. Corte Constitucional y la Ley 1341 de 2009, para indicar las razones por las cuales aquél no era aplicable.
No hay prueba de la vulneración del precedente (artículo 10, Ley 1437 de 2011) y, además, no se aportó prueba que permita determinar si ello ocurrió, pues no obra copia de las resoluciones a las que se hace mención. De otro lado, contrario a lo manifestado por la demandante, en el acto administrativo que dio inicio a la investigación administrativa se indicó la conducta por investigar: la presunta falta de atención efectiva, integral y definitiva a la queja del usuario, conforme a lo anunciado en la decisión empresarial CUN:4347-15- 0001997157 del 10 de junio de 2015.
Con respecto de la imputación jurídica, ETB S.A. ES.P. trasgredió los artículos 53, numerales 6 y 12, y 64 y 10, literales g) y h) del numeral 10.1, de la Ley 1341 de 2009, y 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por lo que era necesario determinar si era procedente imponer las sanciones establecidas en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.
Por ende, no hubo una indebida tipificación porque la situación fáctica, las pruebas allegadas, las normas invocadas y la formulación de cargos realizada por la demandada cumplen con los presupuestos previstos en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009. 4 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho Si bien la entidad demandada solo desarrolló dos de los criterios del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, la norma exige que se haga una valoración de los criterios para calificarla, pero no obliga a calificar la totalidad de los criterios.
La sanción impuesta a ETB S.A. E.S.P. es proporcional a los hechos que le sirvieron de fundamento ya que la conducta endilgada revistió gravedad al desconocer el derecho del usuario para hacer efectiva la favorabilidad concedida por la demandante. El recurso de apelación Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 16 de noviembre de 2022.
Los argumentos serán expuestos, más adelante, al momento de analizar las razones esgrimidas contra la sentencia de primera instancia. Actuación procesal surtida en esta instancia Mediante auto de 20 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación y se advirtió que no era necesario decretar pruebas, por lo que no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión. Concepto del Ministerio Público El Procurador 135 Judicial II para asuntos administrativos de Bogotá emitió concepto solicitando que se confirme la decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones.
En las resoluciones de apertura de la investigación y sancionatoria, se logró demostrar la ocurrencia de los hechos consistentes en no brindar al usuario una atención oportuna e íntegra en relación con su solicitud. Al revisar la resolución sancionatoria se advierte que la Superintendencia de Industria y Comercio sí se pronunció sobre el desistimiento formulado por el quejoso. 5 EXP.
No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho Sobre el criterio de reincidencia, en la resolución sancionatoria se relacionaron trece investigaciones administrativas adelantadas en la Superintendencia de Industria y Comercio contra la misma empresa, esto es, ya había sido objeto de sanción en múltiples decisiones, por la misma conducta.
Como se indicó en la sentencia, no es menester que el acto sancionatorio deba hacer referencia a todos y a cada uno de los criterios de graduación de la sanción previstos en el referido artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. En los actos demandados, la Superintendencia de Industria y Comercio hizo referencia específica a los criterios previstos en los numerales 1 y 3, relacionados con la gravedad de la falta y la reincidencia en la comisión de los hechos, y explicó las razones de cada uno. La sanción impuesta se ajustó a la norma, pues su monto se enmarca en los límites previstos en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, vigente para la época de los hechos; también resulta razonable y adecuada al contenido y alcance de la falta objeto de sanción. Consideraciones de la Sala Problema jurídico planteado Consiste en determinar si hay lugar a revocar la sentencia del 16 de noviembre de 2022 del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., conforme a los términos planteados por la apelante.
Cuestión previa La presente decisión se profiere en atención a lo previsto por la Sala de Decisión de la Subsección “A”, Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Acuerdo No. 001 de 19 de enero de 2023, por medio del cual se prorrogó el Acuerdo No. 001 de 14 de julio de 2022 hasta el 30 de junio de 2024, que dispuso la prelación de turnos en asuntos como el presente.
Fijación del litigio 6 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procederá a estudiar. (i) Si la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sobre las razones de interés público que justificaron continuar con la actuación administrativa, pese el desistimiento del quejoso.
(ii) Si la sanción de multa impuesta a la sociedad demandante por la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustó a los criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 sobre dosimetría de la sanción y reincidencia. Análisis de los argumentos formulados contra la sentencia de primera instancia Infracción artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 Posición de la ETB S.A. E.S.P. El señor Federico Peters Martínez presentó desistimiento de la queja el 12 de septiembre de 2016, antes de que la demandada profiriera decisión sancionatoria.
La Superintendencia de Industria y Comercio no se refirió a las razones de interés general por las cuales el caso concreto ameritaba la continuidad de la investigación, como estrictamente lo exige el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011. Sobre el particular se ha pronunciado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sentencia de 29 de julio de 2022, expediente No. 2018-408, Magistrado Ponente, Dr. Luis Manuel Lasso Lozano).
Posición de la Sala El artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, establece que pese al desistimiento del peticionario las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público, caso en el cual expedirán resolución motivada. “Artículo
18. DESISTIMIENTO EXPRESO DE LA PETICIÓN. <Artículo modificado por el artículo de la Ley 1755 de 2015. El nuevo texto es el 7 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho siguiente:> Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, sin perjuicio de que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con el lleno de los requisitos legales, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público; en tal caso expedirán resolución motivada.”.
Por su parte, en la Resolución No. 36688 de 29 de mayo de 2018, acto sancionatorio, se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio en un acápite denominado “9.1. Desistimiento de la acción” expuso las razones de interés público que la llevaban a continuar con el trámite de la queja a pesar del desistimiento del quejoso. “9.1.
Desistimiento de la acción (…) Bajo esta óptica, y de conformidad con las facultades otorgadas a esta Superintendencia por el Decreto 4886 de 2011, compete a esta Entidad adelantar las correspondientes actuaciones administrativas con el fin de velar por el estricto cumplimiento a las normas integrantes del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones; por lo tanto, cuando se evidencia un incumplimiento a lo establecido en los mismos, debe adoptar las medidas y sanciones correspondientes de acuerdo a la ley.
(…) En este sentido, resulta necesario señalar que la investigación adelantada por esta Entidad contra la sociedad denunciada no se surtió con motivo de presuntas diferencias entre la quejosa y la investigada, sino bajo la perspectiva de una presunta inobservancia de las normas de protección al consumidor de los servicios de comunicaciones previsto en la Ley 1341 de 2009, en la Resolución CRC 3066 de 2011 y demás normas concordantes.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta que si bien el usuario presentó desistimiento de manera voluntaria de la denuncia en contra de la investigada, lo cierto es que la presente investigación administrativa tiene como objeto la salvaguarda de lo previsto en el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, cuya protección constituye un fin de interés general.
Efectuadas las anteriores aclaraciones, se concluye que el objetivo de esta Entidad, en ejercicio de funciones administrativas, no es resolver un conflicto de carácter particular, sino velar por observancia de las disposiciones de protección al consumidor de los servicios de comunicaciones, cuya integridad está a cargo de esta Entidad conforme con lo preceptuado en el Decreto 4886 de 2011.
Por lo demás, basta señalar que en el caso en comento, el desistimiento sólo demuestra la atención favorable, por parte del proveedor de servicios, de las pretensiones del usuario y, adoptar una decisión frente al caso concreto descontextualizándolo de los nobles propósitos que pretende alcanzar esta Entidad, sería desproteger el interés de quienes están igualmente expuestos a la conducta recurrente de la sociedad que ha sido objeto de investigación. Por estos motivos, el hecho de haberse llegado a un acuerdo entre el quejoso y la investigada, no es motivo suficiente, en atención a las particularidades del caso, para archivar la investigación. 8 EXP.
No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho De acuerdo con los apartes transcritos, la Sala observa que, contrario a lo afirmado por la recurrente, la Superintendencia de Industria y Comercio explicó las razones de interés público para continuar de oficio con la investigación administrativa iniciada contra ETB S.A. E.S.P. (artículo 18, Ley 1437 de 2011).
La Superintendencia de Industria y Comercio, de manera clara, señaló que su función era la de velar por el estricto cumplimiento de las normas del Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones: Ley 1341 de 2009 y Resolución CRC 3066 de 2011, en especial. Si bien el usuario presentó desistimiento de la queja en escrito de 26 de noviembre de 2015, ETB S.A. E.S.P. venía incumpliendo el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, por lo que mediante Resolución No. 73428 de 29 de septiembre de 2015 inició investigación y formuló cargos.
De otro lado, el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 no establece un momento exacto para emitir resolución motivada a fin de indicar que se continúa con el conocimiento oficioso del asunto pese al desistimiento, es decir, no dispone que la motivación de tal aspecto deba ser previa a la expedición del acto sancionatorio. En consecuencia, la Superintendencia de Industria y Comercio obró con apego a la ley al pronunciarse, como en efecto lo hizo, en el mismo acto sancionatorio sobre la decisión de continuar con el conocimiento oficioso del asunto pese al desistimiento de la queja.
Se advierte, que la sentencia citada por la recurrente con el fin de afianzar su tesis acerca del acto de desistimiento (Magistrado Ponente, Luis Manuel Lasso Lozano, 29 de julio de 2022), difiere del presente caso, en la medida en que la Superintendencia de Industria y Comercio no hizo pronunciamiento alguno acerca del desistimiento en el acto demandado.
Por las razones expuestas, no prospera el argumento de la recurrente. Falsa motivación al aplicar los criterios de graduación de la sanción y desconocimiento del principio de proporcionalidad Posición de la ETB S.A. E.S.P. 9 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho La sentencia de primera instancia no se refirió de manera analítica a los criterios que, efectivamente, fueron aplicados y, especialmente, con respecto al de reincidencia. La Superintendencia de Industria y Comercio relacionó de forma sucinta varios radicados sobre supuestas actuaciones administrativas anteriores decididas sin explicar su correspondencia con la materia, hechos reprochados y normas quebrantadas en la actuación administrativa objeto de esta demanda.
Uno de esos expedientes sancionatorios (SIC 14-36708 – Proceso 2018-00104), base para fundamentar la reincidencia, se encontraba demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, acción de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado 11001333400320180010400. Por ende, la sanción impuesta se basó en actos administrativos que no se encontraban ni se encuentran en firme, por lo que el criterio de reincidencia se cae por su propio peso.
No es claro por qué la Superintendencia de Industria y Comercio, en la investigación administrativa, aludió a expedientes de vieja data para aplicar el criterio de reincidencia, todos ellos con resoluciones sancionatorias expedidas en el año 2016, incluso una del 2012. El desistimiento no tuvo ninguna valoración en el sentido de verificar si se atenuaría la sanción, por lo que es preciso que tal aspecto se revise a la luz de la competencia que le asiste al juez de segunda instancia. Posición de la Sala Dosimetría de la sanción Con el propósito de apreciar la validez de los argumentos expuestos por la apelante, es pertinente examinar la forma como la Superintendencia de Industria y Comercio motivó la sanción de multa impuesta con la Resolución No. 36688 de 29 de mayo de 2018 (acto sancionatorio acusado).
“(…)
DÉCIMO: DOSIMETRÍA SANCIONATORIA 10 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho (…) Por lo tanto, la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente atribuida, es de carácter discrecional pero no absoluta, esto es, no depende de la aplicación de criterios subjetivos.
En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso, se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente, como el de gravedad de la falta, que en materia de servicios de comunicaciones se encuentra contenido en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. En este sentido, la norma que autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones, es el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, el cual estableció unos rangos máximos según la naturaleza de la infracción y que sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la sanción, permitiendo la imposición de multas por una cantidad que oscila entre 1 y 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Así, en ejercicio de la facultad discrecional de la que se encuentra investida esta Superintendencia, se realiza la dosimetría de la sanción en atención a los extremos máximos y mínimos de la norma y a los criterios de dosimetría que se exponen a continuación. 10.1. Gravedad de la falta En consonancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, en el cual se estableció como criterio para la definición de las sanciones, la gravedad de la falta, este Despacho concluye, que una vez evaluada la conducta objeto de reproche al proveedor de servicios, que el mismo configuró este criterio toda vez que representó para la usuaria (sic) verse obligada a adelantar todo un trámite administrativo ante esta Entidad para dar solución a lo ya reclamado ante la empresa, lo que conllevó a su turno, a adelantar el procedimiento pertinente mediante este expediente.
Cabe advertir, que cuando el proveedor de servicios concede una favorabilidad a un usuario y se la comunica, crea en este un derecho, pues se trata de un beneficio a sus intereses, lo que conlleva a que éste sea perfeccionado sin necesidad de que tenga que intervenir la Autoridad administrativa. De otra parte, resulta oportuno advertir que para el presente caso, se considera que el actuar del proveedor resultó grave en la medida que como se explicó líneas atrás, el usuario tuvo que acudir en varias ocasiones al proveedor reclamando la materialización de la favorabilidad otorgada, la cual ni siquiera para la fecha de presentación de la queja había sido cumplida, y, solo fue acreditada con ocasión a la apertura de la presente investigación. 10.2.
Reincidencia Ahora bien, respecto de la reincidencia en la comisión de los hechos, es necesario efectuar un análisis profundo a partir de la renuencia permanente del proveedor de servicios de cumplir con la regulación establecida, pues esta circunstancia y no otra, es la que determina la necesidad de imponer una mayor sanción con la finalidad de generar un castigo acorde a la gravedad de la conducta para el investigado, y enviar un mensaje de carácter general a la comunidad acerca de las consecuencias jurídicas que puede acarrear el hecho de vulnerar de manera repetitiva y permanente el ordenamiento jurídico.
Es pertinente indicar que el criterio de la reincidencia en las conductas contrarias al ordenamiento jurídico debe medirse a la luz de la injustificada repetición de la conducta antijurídica del proveedor que ya se tiene como consumada, y por ende, da lugar a la necesidad de imponer una sanción 11 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho mayor; está de más decir, que la sanción debe encontrarse dentro de los rangos previstos en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.
De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que la investigada ha sido reincidente en su conducta, la cual ha sido objeto de sanción en múltiples fallos emitidos por este Ente, tal como se evidencia en las investigaciones administrativas adelantadas bajo los números de radicado 12-60899, 13- 178614, 13-228654, 13-4919, 13-286300, 14-235274, 14-36708, 14-73974, 14- 3196, 14-89515, 14-221835, 14-214252 y 14-233405, esta Dirección considera imperioso imponer una sanción ejemplar, que no solo permita dimensionar la gravedad de la conducta por sí misma, sino que genere un reproche por la reiterada tendencia a vulnerar el Régimen de Protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones.
Para el presente asunto, implicará un aumento de cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al monto de la multa a imponer.
DÉCIMO PRIMERO: CONCLUSIÓN En conclusión, teniendo en cuenta el acervo probatorio y las consideraciones expuestas ante el caso del usuario, es claro para esta Dirección que la sociedad investigada no realizó la reconexión en los términos establecidos en la decisión empresarial identificada con el CUN: 4347-15-0001997157 del 10 de junio de 2015, incumpliendo su deber legal de atender de manera integra y oportuna la favorabilidad reconocida al denunciante dentro de los parámetros de calidad referenciados en el numeral 6 del artículo 53 y numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, así como los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, situación que hace procedente la imposición de la sanción establecida en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que sólo hasta el 24 de noviembre de 2015, según el escrito contentivo del desistimiento allegado a folio 76 del expediente, se procedió con la reconexión del servicio.
DÉCIMO SEGUNDO: SANCIÓN ADMINISTRATIVA Establecida la trasgresión a lo previsto en el numeral 6 del artículo 53 y numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009; así como los literales g) y h) del numeral 10.1 del artículo 10 y el artículo 39 de la Resolución CRC 3066 de 2011, por la sociedad EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., identificada con el Nit. 899.999.115-8, al tenor de lo normado por la Ley 1341 de 2009, el Decreto 4886 de 2011 y demás normas concordantes, se le impondrá una sanción pecuniaria en favor de la Nación por la suma de OCHENTA Y DOS MILLONES TREINTA MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS (82’030.410), equivalentes a CIENTO CINCO (105) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES, monto al que se llega luego de analizar la gravedad de la infracción, así como la reincidencia de la conducta.”.
De acuerdo con los apartes transcritos, la multa impuesta a ETB S.A. E.S.P. por la Superintendencia de Industria y Comercio $82’030.410 (105 salarios mínimos legales mensuales vigentes), se tasó teniendo como base los siguientes criterios previstos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. “ARTÍCULO
66. CRITERIOS PARA LA DEFINICIÓN DE LAS SANCIONES. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 12 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4.
La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.”. Según la norma transcrita, para la imposición de la sanción materia de análisis deberán tenerse en cuenta los criterios mencionados; sin embargo, lo anterior no implica que deban concurrir los cuatro criterios de que se trata en un caso determinado.
En el asunto objeto de estudio, se puede apreciar que la Superintendencia de Industria y Comercio valoró los criterios enlistados en los numerales 1, 2, 3 y 4, pues tuvo en cuenta varios aspectos. (i) La naturaleza de la infracción (gravedad de la falta), debido a que el usuario se vio obligado a adelantar un trámite administrativo ante la Superintendencia de Industria y Comercio para dar solución a una situación que ya había reclamado reiteradamente.
(ii) La materialización de la favorabilidad otorgada por el proveedor al usuario se acreditó con ocasión de la apertura de la investigación administrativa (gravedad de la falta). (iii) La vulneración del derecho conferido al usuario en virtud de la favorabilidad concedida (el daño producido). (iv) ETB S.A. E.S.P. fue objeto de sanción en múltiples decisiones anteriores por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, como se aprecia en las investigaciones administrativas adelantadas bajo los números de radicado 12- 60899, 13-178614, 13-228654, 13-4919, 13-286300, 14-235274, 14-36708, 14- 73974, 14-3196, 14-89515, 14-221835, 14-214252 y 14-233405 (reincidencia).
(v) La proporcionalidad entre la falta y la sanción, toda vez que valorados los criterios 1, 2 y 3 se pudo determinar el monto de la sanción, que se ajusta a lo previsto en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, modificado por el artículo 44 de la Ley 1753 de 2015, pues no supera los 15000 salarios mínimos mensuales 13 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho legales vigentes, en tanto la multa impuesta fue de ciento cinco (105) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por lo expuesto, la Sala concluye que la Superintendencia de Industria y Comercio tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 para imponer la sanción de multa que se analiza. Reincidencia De otro lado, el criterio de reincidencia está bien fundamentado en las investigaciones administrativas previas (Nos. 13-178614, 13-228654, 13-4919, 13- 286300, 14-235274, 14-73974, 14-3196, 14-221835, 14-214252 y 14-233405), porque no difieren, en lo sustancial, con la investigación administrativa que se analiza en esta instancia. Todas están relacionadas con incumplimientos del proveedor en cuanto a la falta de materialización, de manera integral, definitiva y oportuna, de decisiones de favorabilidad reconocidas a los usuarios.
De otro lado, la circunstancia de que los actos administrativos expedidos en la investigación con radicado No. 14-36708 se encuentren demandados no afecta la decisión que aquí se analiza, porque corresponden a razones esgrimidas en dicho caso que no pueden ser replicadas al presente, dadas las particularidades que cada uno ofrece. Igualmente, la Sala considera que no se afectan los actos demandados porque la Superintendencia de Industria y Comercio hubiese analizado el criterio de reincidencia indicando resoluciones sancionatorias de 2012 y 2016, pues la actuación que se analiza se emprendió el 29 de septiembre de 2015 y culminó el 2 de mayo de 2019.
Por las razones expuestas, no prosperan los argumentos de la apelante. Condena en costas El artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 3, dispone: “3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.”. 14 EXP. No 110013334005201900238-01 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. M.C. nulidad y restablecimiento del derecho Por lo anterior, se condenará en costas de segunda instancia a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. y se ordenará adelantar el trámite correspondiente, por Secretaría, en armonía con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.
Decisión En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 16 de noviembre de 2022, proferida en Audiencia Inicial por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá. D.C., mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - CONDÉNASE en costas de segunda instancia a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., las cuales serán liquidadas por el juzgado de primera instancia en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. TERCERO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen e inactívese en el sistema de información Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en la Sala. Firmada electrónicamente LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrada Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI por los magistrados Luis Manuel Lasso Lozano, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, conforme al artículo 186 de la Ley 1437 de 2011. E.Y.B.C.