Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Cartagena de Indias, D T. y C., nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-004-2020-00062-01 Demandante Amed Santander Fernández Demandado Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Tema Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA1 3.1.1 PRETENSIONES2 Se transcriben literalmente: “2.1. Se demanda la nulidad de los actos administrativos de carácter disciplinario proferidos por el órgano interno de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- POLICÍA NACIONAL, los cuales están contenidos en la providencia del 26 de septiembre de 2017 de primer grado proferida por la POLICÍA NACIONAL- POLICÍA METROPOLITANA DE CARTAGENA- OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – DESPACHO en el proceso radicado SIJUR No. MECAR -2016-43, mediante la cual se ordenó la destitución del agente AMED SANTANDER FERNÁNDEZ del servicio activo, e, inhabilidad general por un término de diez (10) años para el ejercicio de funciones públicas, así como la exclusión del escalafón de carrera; providencia que fue luego confirmada a través del proveído del 04 de julio de 2019 al desatarse recurso de apelación, proferida por la POLICÍA NACIONAL – INSPECCIÓN GENERAL- INSPECCIÓN DELEGADA REGIONAL OCHO-DESPACHO, y 1 Archivo 1 del expediente digitalizado. 2 Folio 3 archivo 1 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 notificada a través de la resolución No. 03532 del 23 de agosto de 2019, notificada el día 09 de septiembre de 2019. 2.2. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, de acuerdo con el artículo 16 de la ley 446 sobre reparación integral, se impartan las siguientes órdenes al demandado: 2.2.1.
Reintegre al demandante AMED SANTANDER FERNÁNDEZ al mismo cargo que venía desempeñando al momento de su retiro, o a otro de igual o superior categoría.- A pagarle al demandante agente AMED SANTANDER FERNÁNDEZ, todos y cada uno de los emolumentos salariales dejados de percibir, incluyendo las primas anuales y semestrales, que se hubiesen causado por todo el lapso en que permanezca retirado del servicio y hasta cuando se materialice el reintegro efectivo al mismo, de conformidad con la liquidación que se dejará anotada en el acápite de la cuantía y competencia. 2.2.2.
Condenar a la accionada a pagar los perjuicios morales irrogados al demandante y a su núcleo familiar, derivados del acto acusado, por las sumas que se dejaran anotadas en el respectivo acápite. - 2.2.3. Se ordene al demandado a pagar al demandante, el valor de las cesantías anuales debidamente indexadas, y que se hubiesen causados, entre el acto de separación del servicio, y el pago de la sentencia de mérito, a ese valor se le deberán incrementar los intereses de ley, que se hubiesen causados si no se hubiese producido el retiro del servicio y estas se hubiesen consignadas en el respetivo fondo. – (…)”. 3.1.2.
HECHOS 3 Se narra en la demanda que, el señor Amed Santander Fernández ingresó al servicio de la Policía Nacional desde el 20 de mayo de 1995 y permaneció activo hasta el 9 de septiembre de 2019, cuando fue retirado en virtud de providencia del 26 de septiembre de 2017 que ordenó su destitución e inhabilidad general por el término de 10 años; confirmada en providencia del 4 de julio de 2019 que resolvió el recurso de apelación. Señala la parte actora, que en el trámite del proceso disciplinario con radicado SIJUR No. MECAR 2016-43 ocurrieron una serie de acontecimientos que quebrantaron su debido proceso y derecho de defensa, a saber: - Los testimonios se recibieron sin que el disciplinado contara con un defensor. - El despacho de primera instancia ordenó el traslado de las pruebas recogidas por la Fiscalía en el proceso penal radicado No. 1.0016001128201500436; sin 3 Folio 3 - 6 archivo 1 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 embargo, dicho traslado no se efectuó y, en su defecto, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario, en asocio del patrullero comisionado, practicó una visita a la Fiscalía 10 Especializada, y tomaron anotaciones de varios documentos de la investigación penal. - El funcionario de segunda instancia decretó de oficio la práctica del testimonio al particular Alexander Lobon Gómez y solicitó al juez competente copia de los registros fílmicos del 5 de octubre de 2015.
El juez de primera instancia, a su vez, comisionó al patrullero Jhon Carlos Castro Valencia, quien se dirigió al subintendente Jhonatan Yesid Guerrero Quiroga y le hizo llegar un DVD que contenía interceptaciones. - Se violó el derecho de contradicción respecto del informe del investigador de laboratorio FPJ-13 del 11 de abril de 2019, suscrito por el perito fotógrafo Alexander José Noriega Mendoza y la posterior declaración jurada del mismo. - Se negó al apoderado del disciplinado el derecho de controvertir las pruebas ordenadas en curso del trámite del recurso de apelación. - El funcionario comisionado desbordó su competencia para practicar las pruebas decretadas por el operador de segunda instancia.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN4 La parte demandante considera que con los actos acusados se violaron las siguientes disposiciones: - Artículos 2 y 29 de la Constitución Política. - Artículos 103, 137 y 138 del CPACA. - Artículos 5, 16, 18, 19 y 20 de la Ley 1015 de 2006. - Artículos 128. 133, 135, 138, 130 y 171 de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).
Como concepto de la violación, sostuvo que se violó el debido proceso del disciplinado con las irregularidades encontradas en el trámite del proceso disciplinario en su contra y que se detallaron en el acápite de hechos. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5 La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que los aspectos advertidos en la demanda constituyen meras 4 Folio 7 - 10 archivo 01 del expediente digitalizado. 5 Archivo 14 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 apreciaciones subjetivas de la parte demandante, sin respaldo probatorio alguno. Que la sanción disciplinaria impuesta a Amed Santander Fernández fue consecuencia de la valoración probatoria integral.
Sostuvo que, está plenamente demostrado que el demandante con su conducta infringió normas que contempla y sanciona la Ley 1015 de 2006, régimen disciplinario para la Policía Nacional, artículo 34, ya que realizó una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, con ocasión de la función. Considera que no hubo violación al debido proceso del demandante, toda vez que, este contó con la oportunidad procesal de ejercer su derecho de defensa y contradicción. Que se allegaron pruebas que arrojaron la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, por lo que se confirmó la sanción disciplinaria.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Mediante sentencia del 18 de julio de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena negó las pretensiones de la demanda. En su decisión expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: Sostuvo que, al estar probado que el investigado desplegó un comportamiento que describía un delito la autoridad disciplinaria, en ejercicio de la adecuación típica, enmarcó correctamente la falta gravísima en el numeral 9, del artículo 34, de la Ley 1015 de 2006; pues la actuación endilgada al disciplinado conllevó afectación en la función pública asignada a la Policía Nacional, y al ejecutar un miembro de ese cuerpo armado una conducta que compromete la imagen y perturba la adecuada prestación del servicio púbico, la misión de la Policía Nacional se vio seriamente perjudicada en el cumplimiento de los deberes funcionales que le competen a esa institución. En cuanto a los cuestionamientos que hace la parte actora sobre la práctica de testimonios sin la presencia del defensor del disciplinado, señaló que desde el inicio de la indagación preliminar -13 de octubre de 2015- adelantada en contra del ahora actor, se le notificó a este en debida forma, pero este solamente designó defensor cuando se profirió pliego de cargos en su contra y a partir de allí todas las actuaciones correspondientes se le notificaron al abogado para que ejerciera su derecho de contradicción en cabal forma.
Sobre el reparo relacionado con la falta de traslado de las pruebas decretadas y que, en su lugar, se realizó una visita especial, advirtió que, muy a pesar de lo exótico en la manera como se recolectó la prueba, ello no constituye nulidad 6 Archivo 5 del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 alguna o violación del ejercicio del derecho de contradicción y defensa del encartado en ese asunto.
En ese sentido, consideró que no le desconoció la autoridad disciplinaria los derechos al debido proceso y a la defensa del actor, cuando se otorgó legalidad a lo actuado, por cuanto dentro de las facultades de los sujetos procesales se encuentra la de acceder a la actuación disciplinaria para informarse del acontecer diario, es por ello que transcurridas las notificaciones respectivas, debió en su momento oportuno solicitar la nulidad, lo que no hizo, con lo cual convalidó cualquier irregularidad procesal, en el evento que hubiese existido, por esta razón en sede judicial no se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales alegados.
Tampoco encontró configuradas las presuntas irregularidades que se suscitaron en la segunda instancia con el advenimiento de unas pruebas recaudadas en la misma.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, exponiendo principalmente los siguientes motivos de inconformidad: Considera que el despacho de primera instancia debió acoger la solicitud de nulidad de los actos acusados por violación al debido proceso y derecho de defensa del demandante.
Sostuvo que, el funcionario disciplinario ordenó trasladar el expediente que contenía el proceso penal que cursaba en la Fiscalía, para con base en la valoración de las pruebas documentales adoptar la decisión en el disciplinario; sin embargo, ese traslado se cambió por una visita al expediente del penal y luego un informe que rindió el funcionario comisionado que no ordenado.
Al respecto, considera que la prueba decretada fue sustituida por otra que no fue ordenada; lo que a su juicio impidió que los documentos fueran apreciados por los sujetos procesales. Reitera que se violó el artículo 135 del CDU, toda vez que, las pruebas que se tuvieron en cuenta para fallar en ambas instancias y provinieron del proceso penal aun no habían sido descubiertas a las partes del proceso penal por la Fiscalía General de la Nación. Además, considera que se violó el artículo 128 del CDU, en tanto las decisiones disciplinarias estuvieron soportadas en una inspección judicial no ordenada, con la que se sustituyeron los documentos que 7 Archivo 59 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 se requerían para tomar la decisión; prueba que se aportó al proceso de manera ilegal. Finalmente, reitera que el operador de segunda instancia negó el derecho de controvertir las pruebas ordenadas en el trámite del recurso de apelación. Que el funcionario comisionado para evacuar las pruebas que de oficio ordenó el operador de la segunda instancia fue más allá de su deber y se abrogó facultades que le están vedadas. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante8.
En la misma providencia se dispuso que, por no haberse practicado pruebas en segunda instancia, no era necesaria la presentación de alegatos de conclusión.
3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 8 Archivo 5, carpeta segunda instancia, del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1
5.2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso bajo estudio, la Sala considera pertinente abordar como problema jurídico principal el siguiente: ¿Los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia por los cuales se sancionó al demandante con destitución del cargo e inhabilidad fueron proferidos con violación al debido proceso y derecho de defensa en cuanto al traslado, práctica y valoración de las pruebas?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala confirmará la decisión de primera instancia al no encontrarse configurada violación alguna al debido proceso y derecho de defensa del demandante, en el trámite del proceso disciplinario adelantado en su contra; toda vez que, no existieron irregularidades en el traslado de la prueba desde la investigación penal adelantada por la Fiscalía, ni en la práctica de las pruebas decretadas en segunda instancia.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Marco normativo disciplinario de la Policía Nacional. Observancia del debido proceso en las actuaciones disciplinarias. La Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios: “[…] el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo”; el artículo 58 prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución será el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modifique.
En consonancia con lo anterior, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único en la parte procedimental. Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002 establecen la garantía del debido proceso, que comprende un conjunto de principios materiales y formales de obligatorio acatamiento por parte de las autoridades disciplinarias, en cuanto constituyen derechos de los sujetos disciplinables que se traducen, entre otras cosas, en la posibilidad de defenderse, presentar y controvertir pruebas e impugnar las decisiones que los afecten; cuando ello no Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 ocurre el sancionado puede acudir ante el juez de lo contencioso administrativo a demandar la nulidad de las decisiones adoptadas por los funcionarios administrativos, si se evidencia una violación del debido proceso. 5.4.2.
Sobre el control integral de los actos disciplinarios por parte del juez contencioso administrativo Según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el control que ejerce la jurisdicción contencioso - administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios es pleno e integral, el cual se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley.
Así, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 9 de agosto de 20169, definió que dicho control debe ser integral y desarrollarse bajo los siguientes parámetros: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» (Resaltado de la Sala).
En el mismo sentido, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado manifestó que el control integral de los actos administrativos disciplinarios habilita al juez para realizar las siguientes actuaciones: «[a]unque en principio el análisis de la legalidad del acto demandando está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.
Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el respeto por los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y;
(iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado. (…) Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios 9 C.P. William Hernández Gómez, radicado 2011-00316. Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 rectores de la ley que rige la materia.
Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley. Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional, así como las justificaciones expuestas por el disciplinado»10.
(Resaltado de la Sala). En un pronunciamiento más reciente, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, reiteró que la autoridad judicial debe observar la legalidad de la actuación disciplinaria y de la decisión que se adopte en el trámite, por lo que no puede limitarse a analizar las causales de nulidad que se le imputan al acto administrativo acusado, también tiene que estudiar otras posibles irregularidades que se encuentren relacionadas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar los principios constitucionales de primacía del derecho sustancial, y la tutela judicial efectiva, sin que ello constituya una tercera instancia del proceso administrativo11. 5.5.1.
Hechos relevantes probados 5.5.1.1. El señor Amed Santander Fernández estuvo vinculado a la Policía Nacional, desde el 20 de mayo de 1995, hasta el 9 de diciembre de 2019, siendo su último grado el de intendente del nivel ejecutivo de esa entidad12, adscrito al Grupo de Protección al Turismo y Patrimonio Nacional. 5.5.1.2. El 13 de octubre de 2015 fue capturado el intendente Amed Santander Fernández, en el área de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Cartagena, por profesionales de la SIJIN, en cumplimiento de la orden de captura No. 1300140880110074 expedida por la Fiscalía No. 46 de Antinarcóticos, por los delitos de extorsión agravada y concierto para delinquir agravado13. 5.5.1.3.
Por auto del 13 de octubre de 2015, el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Cartagena ordenó abrir indagación preliminar en contra del intendente Amed Santander Fernández14. 5.5.1.4. Por Oficio No. S-2015-000934 del 16 de octubre de 2015, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario MECAR solicitó a la Fiscalía General de la Nación, copia íntegra del proceso con radicado 130016001128201500436, para que obrara como prueba trasladada dentro de la indagación preliminar15. 10 Sentencia 2011-00512, de 14 de septiembre de 2017;
M.P. William Hernández Gómez. 11 Sentencia del 31 de agosto de 2023, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar, radicado 25000-23-42- 000-2017-01325-01. 12 Folio 22, archivo 03, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. 13 Folio 5, archivo 15, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. 14 Folio 20, archivo 16, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. 15 Folio 5, archivo 16, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.5.1.5.
En auto del 9 de noviembre de 2015, se decretaron como pruebas los testimonios de los señores intendente Juan Carlos Carrascal López y el patrullero Alexander Aguilar Alarcón16. 5.5.1.6. El 11 de noviembre de 2015, el señor Amed Santander Fernández fue notificado de la apertura de indagación preliminar adelantada en su contra. En el acto de notificación se dejó constancia de que el investigado manifestó su deseo de no ser escuchado en versión libre17. 5.5.1.7.
El 23 de noviembre de 2015, se recibieron las declaraciones del intendente Juan Carlos Carrascal López y el patrullero Alexander Aguilar Alarcón. En el acta de la diligencia, se hizo constar que el señor Amed Santander Fernández fue notificado de la misma, con el fin que ejerciera su derecho de defensa y contradicción, pero que él, ni su abogado de confianza, se hicieron presentes18. 5.5.1.8.
El 21 de julio de 2016, fue reiterado el requerimiento probatorio a la Fiscalía 10 Especializada de Cartagena19. Como respuesta a la solicitud, la fiscal le manifestó al jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR, que la investigación se encontraba en una etapa en la que no se había efectuado el descubrimiento probatorio, por lo tanto, solicitó que se trasladara hasta ese despacho para coordinar lo pertinente20. 5.5.1.9.
El 31 de agosto de 2016, el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Metropolitana de Cartagena, Edwin Orlando Cruz Jiménez, en compañía del patrullero Jhon Carlos Castro Valencia, se desplazaron hasta las instalaciones de la Fiscalía 10 Especializada con el fin de realizar visita especial al proceso penal radicado con el número de noticia criminal 130016001128201500436.
Fueron atendidos por la fiscal María Beatriz Bossa González, quien les permitió el acceso al expediente21. En el acta se detallaron las actuaciones encontradas y se relacionaron las siguientes: - Informe de Investigador de campo FPJ 11 de fecha 5 de mayo de 2015. - Entrevista de la señora Laura Vanessa Arana Carmona. - Entrevista rendida por el señor Nevinson Bello Torres. - Entrevista rendida por el señor Manuel Hernández Sabala. - Informe de vigilancia y seguimiento de fecha 5 de octubre de 2015. 16 Folio 10, archivo 16, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. 17 Folio 14, archivo 16, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. 18 Folio 1 - 6, archivo 17, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. 19 Folio 10, archivo 17, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. 20 Folio 11, archivo 17, carpeta primera instancia, del cuaderno de primera instancia. 21 Folio 13 - 16, archivo 15, carpeta primera instancia, del expediente digital..
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 - Escrito de acusación de fecha 18 de febrero de 2016, en la que se indica que en el transcurso de la investigación se pudo establecer que el señor intendente Amed Santander Fernández pertenecía a la banda criminal denominada Los Osos. - Interrogatorio de fecha 15 de octubre de 2015.
El acta fue firmada por la fiscal que atendió la visita y los dos funcionarios de la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR. Al finalizar se dejaron las siguientes constancias: 5.5.1.10. Por auto del 11 de abril de 2016, se abrió investigación disciplinaria en contra del intendente Amed Santander Fernández22. 5.5.1.11.
En auto del 21 de junio de 2017, se declaró cerrada la investigación disciplinaria MECAR 2016-43, en su etapa de instrucción, adelantada en contra del señor intendente Amed Santander Fernández23. 5.5.1.12. El 11 de julio de 2017, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cartagena profirió pliegos de cargos en contra del señor intendente Amed Santander Fernández, por la presunta vulneración de falta disciplinaria de que trata la Ley 1015 de 2006, Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, en su artículo 34, numeral 924.
El pliego de cargos fue notificado al apoderado investigado el 11 de agosto de 201725. 5.5.1.13. El 23 de febrero de 2017, fue presentado al trámite disciplinario el poder conferido por el señor Amed Santander Fernández al abogado Miguel Yacaman Yidi26. 5.5.1.14. Por auto del 3 de agosto de 2017, se corrió traslado al investigado por el término de diez (10) días, para que presentara sus alegatos de conclusión27.
Los alegatos fueron presentados el 22 de agosto de 201728. 22 Folio 17 - 20, archivo 17, carpeta primera instancia, del expediente digital. 23 Folio 20, archivo 20, carpeta primera instancia del expediente digital. 24 Folio 3 - 20 archivo 21, folios 1 – 6 archivo 22, carpeta primera instancia del expediente digital. 25 Folio 3, archivo 20, carpeta primera instancia del expediente digital. 26 Folio 7 - 8, archivo 22, carpeta primera instancia del expediente digital. 27 Folio 9 – 10, archivo 22, carpeta primera instancia del expediente digital. 28 Folio 15 – 17, archivo 22, carpeta primera instancia del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.5.1.15. Mediante fallo de primera instancia MECAR 2016-43 de fecha 26 de septiembre de 201729, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cartagena, se responsabilizó disciplinariamente al señor intendente Amed Santander Fernández y, en consecuencia, se le impuso como sanción el correctivo de destitución e inhabilidad general por un término de diez (10 años).
La sanción se impuso por considerarse configurada la falta disciplinaria prevista en el artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 2006 que consiste en “realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”. Lo anterior, luego de ser capturado por haber cometido el delito de concierto para delinquir, al formar parte de la banda “los Osos” que se dedicaba a la venta y distribución de estupefacientes en el centro histórico de la ciudad de Cartagena de Indias. 5.5.1.16.
El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia30. 5.5.1.17. Con ocasión del recurso de apelación, el expediente fue enviado a la Inspección Delegada Región Ocho en Barranquilla, que por auto del 17 de enero de 201831 decretó la siguiente prueba en segunda instancia: “Escuchar en diligencia de declaración juramentada al particular ALEXANDER LOBAN GÓMEZ, el cual en interrogatorio realizado el día 15/10/2015, manifestó la vinculación del investigado intendente AMED SANTANDER FERNANDEZ con los integrantes de la banda delincuencial y su actuar dentro de la misma.
Solicitar al juez competente copia de registro fílmico tomado por funcionarios judiciales en la fecha del 5 de octubre de 2015, donde se observa el posible vínculo del investigado intendente AMED SANTANDER FERNÁNDEZ, con los integrantes de la banda delincuencial, así mismo copia del respectivo informe pericial de las imágenes contenidas en el registro fílmico”.
Para la práctica de la prueba se comisionó al jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cartagena. 5.5.1.18. El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR, por auto del 22 de enero de 2018, designó al patrullero Jhon Carlos Castro Valencia, concediéndole amplias facultades, para que sustanciara la investigación disciplinaria y para expedir copias requeridas por el disciplinado y/o defensor, garantizando en todo momento el derecho de defensa32. 29 Folio 26 - 73, archivo 03, carpeta primera instancia, del expediente digital. 30 Folio 10 - 17, archivo 24, carpeta primera instancia del expediente digital. 31 Folio 1 - 8, archivo 25, carpeta primera instancia del expediente digital. 32 Folio 10, archivo 25, carpeta primera instancia del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.5.1.19. De acuerdo con el informe de investigador de campo FPJ-11 del 6 de agosto de 2018, se hizo copia de los videos de vigilancia y seguimiento dentro de la investigación penal, así como copia de los audios de interceptaciones de alias Jose, alias Nacho y alias Pompeyo, con el fin de hacer entrega a la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR, donde funge como imputado el señor Amed Santander Fernández33. 5.5.1.20.
El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR solicitó al jefe Seccional de Investigación Criminal MECAR que presentara un fotógrafo judicial, con el fin de realizar informe pericial de registros fílmicos obtenidos como prueba trasladada34. 5.5.1.21. El 11 de abril de 2019, el perito en fotografía forense, Alexander José Noriega Mendoza, hizo el informe solicitado por la Oficina de Control Disciplinario Interno MECAR, que consistió en la extracción de fotogramas de los videos aportados, imágenes sometidas a análisis pericial y se extrajeron los fotogramas en donde aparecía el investigado Amed Santander Fernández35. 5.5.1.22.
La diligencia de declaración jurada de Alexander Lobon Gómez no pudo llevarse a cabo, porque no se pudo contactar al testigo36. 5.5.1.23. El 16 de mayo de 2019, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias envió el expediente disciplinario a la segunda instancia, con las pruebas practicadas37. 5.5.1.24.
Por auto del 27 de mayo de 2019, se corrió traslado de las pruebas practicadas a los sujetos procesales38. 5.5.1.25. El apoderado del investigado, mediante escrito del 30 de mayo de 2019, solicitó que se decretara la nulidad de las pruebas practicadas o, en su defecto, la práctica de unas pruebas que consistían en que se citara al perito fotógrafo y al intendente Jonatan Guerrero Quiroga la práctica de unas pruebas39. 5.5.1.26.
Mediante auto del 6 de junio de 2019, la inspección delegada comisionó a la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cartagena de Indias, para la práctica de la prueba testimonial del intendente Alexander José Noriega Mendoza, perito fotografía forense SIJIN MECAR40. 33 Folio 2 - 5, archivo 26, carpeta primera instancia del expediente digital. 34 Folio 7, archivo 26, carpeta primera instancia del expediente digital. 35 Folio 17 -20 archivo 26, 1 – 4 archivo 27, carpeta primera instancia del expediente digital. 36 Folio 7 - 11, archivo 27, carpeta primera instancia del expediente digital. 37 Folio 13, archivo 27, carpeta primera instancia del expediente digital. 38 Folio 14, archivo 27, carpeta primera instancia del expediente digital. 39 Folio 18 – 20, archivo 27, carpeta primera instancia del expediente digital. 40 Folio 2 - 3, archivo 28, carpeta primera instancia del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.5.1.27. El 19 de junio de 2019 fue desarrollada la diligencia de declaración jurada rendida por el intendente Alexander José Noriega Mendoza, con la presencia del apoderado del señor Amed Santander Fernández41. 5.5.1.28.
El fallo de segunda instancia fue proferido el 4 de julio de 2019, por la Inspección Delegada Región Ocho de la Policía Nacional42, confirmando la decisión de primera instancia. En cuanto a la práctica de las pruebas, en el fallo de segunda instancia se sostuvo: “Por otro lado en cuanto a las pruebas legalmente ordenadas por el despacho de primera instancia como por esta delegada, se realizaron con base en el respeto del debido proceso, dado que las mismas fueron practicadas con las formalidades que exige la ley, dándolas a conocer a los sujetos procesales para que así ejercieran sus derechos, es de anotar que las pruebas trasladadas del proceso penal si bien no puedan que se constituyan pruebas (sic), no es menos cierto que para el proceso disciplinario si se practica con las formalidades de ley, sean pruebas, toda vez que lo que busca es determinar la real ocurrencia de los hechos y así determinar si el comportamiento del implicado afectó el deber funcional del estado encargado a la institución policial, y como quiera que los sujetos procesales tuvieron la oportunidad procesal para ejercer el derecho a la contradicción, a las pruebas legalmente trasladadas al proceso disciplinario”. 5.5.1.29.
Mediante Resolución No. 03532 del 23 de agosto de 2019, el director general de la Policía Nacional de Colombia dispuso retirar del servicio de esa institución, por destitución, al señor intendente Amed Santander Fernández, de acuerdo con los establecido en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia43. 5.5.1.30. Testimonios En la audiencia de pruebas se recibieron los testimonios de las señoras Malvis de la Concepción Ladeus Berrocal y Alina Santander Fernández. 5.5.1.31.
Testimonio de Malvis de la Concepción Ladeus Berrocal. Manifestó ser muy allegada a los demandantes, que conoce al señor Amed por intermedio de su hermana, de quien es amiga. Su relató se enmarcó en las afectaciones que produjo para la familia la detención y el proceso disciplinario contra el señor Amed. Afirmó que, cuando el señor Amed fue procesado y detenido, fue un caos para toda su familia y sus amigos allegados, especialmente, para sus padres, su esposa 41 Folio 14 - 16 archivo 28, carpeta primera instancia del expediente digital. 42 Folio 74 – 89, archivo 03, carpeta primera instancia, del expediente digital. 43 Folio 90, archivo 03, carpeta primera instancia, del expediente digital.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 y sus hijos. Que los hijos tuvieron muchos traumas al quedar su padre privado de la libertad, sin empleo, ellos estudiando, los niños estuvieron muy afectados. 5.5.1.32.
Testimonio Alina Santander Fernández Manifestó que es hermana del señor Amed Santander Fernández. Sostuvo que su hermano Amed fue detenido en la cárcel de Sabanalarga. Como consecuencia de eso, la esposa y los hijos tuvieron que abandonar su casa, la familia tuvo que hacerse cargo de los gastos de alimentación y educación de los hijos.
Que su papá, en ese entonce, un señor de 70 años que tenía 10 años con un marcapasos, estuvo muy enfermo desde que se enteró que a su hijo lo tenían detenido. A la mamá también se le ocasionó un trauma, a la familia en general le impactó mucho. Expresó, además, la esposa y los hijos estuvieron en tratamiento con psicología, a raíz de la detención del señor Amed. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En aras de resolver el problema jurídico planteado, procede la sala a resolver cada uno de los puntos de inconformidad con la decisión de primera instancia planteados por la parte demandante. Sobre la violación al debido proceso en la práctica de pruebas en primera y segunda instancia La parte demandante considera que se violó su debido proceso y derecho de defensa, por un lado, porque la prueba trasladada ordenada por el funcionario disciplinario de primera instancia, por una inspección judicial.
Está acreditado que el jefe de la Oficina de Control Disciplinario MECAR solicitó a la Fiscalía General de la Nación, copia íntegra del proceso con radicado 130016001128201500436, para que obrara como prueba trasladada dentro de la indagación preliminar. Sin embargo, la Fiscal 10 Especializada de Cartagena manifestó que era necesario el funcionario se acercara a la sede, porque hasta ese momento no se había efectuado el descubrimiento probatorio dentro del proceso penal.
Esa fue la razón que conllevó a que el funcionario disciplinario realizara la visita a la Fiscalía para revisar el expediente, porque no fue posible el traslado del mismo ante lo informado por la fiscal. De modo que, no se trató de una decisión arbitraria o caprichosa del jefe de la Oficina de Control Disciplinario, sino que fue una alternativa ante la que se vio obligado a recurrir ante las especiales circunstancias de las pruebas requeridas.
Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 En ese orden, no es posible afirmar que se configuró una vulneración al debido proceso del demandante, como se afirma en el recurso de apelación, porque no se trató de una prueba diferente a la decretada.
La finalidad del traslado de la prueba era que obraran en el expediente disciplinario las probanzas recaudadas en el proceso penal que resultaran necesarias para decidir y así se hizo; al margen que no fueran allegadas en copia íntegra, porque en ese momento no era posible, tanto el funcionario encargado de decidir como el disciplinado pudieron conocer el contenido de los elementos materiales de prueba allegados.
Aunado a la anterior, cabe resaltar que el acta de visita, en la que quedó consignado el contenido de los medios de prueba, fue firmada por la Fiscal 10 Especializada de Cartagena, es decir, la misma funcionaria que adelantaba la investigación penal dio fe de la existencia de las piezas procesales que se relacionaron en el acta. Por lo anterior, la Sala no encuentra configurada la violación al debido proceso y derecho de defensa del demandante, ni la violación del artículo 128 del Código Disciplinario Único en lo relacionado con la prueba trasladada.
Por otro lado, en cuanto a las irregularidades en la práctica de las pruebas decretadas en segunda instancia, señaladas por la parte actora, la Sala tampoco encuentra que se violara el derecho de contradicción del demandante, como se pasa a explicar: Está acreditado que el Inspector Delegado Región Ocho, en segunda instancia, decretó, entre otras pruebas, “copia del registro fílmico tomado por funcionarios judiciales en la fecha del 5 de octubre de 2015, donde se observa el posible vínculo del investigado intendente AMED SANTANDER FERNÁNDEZ, con los integrantes de la banda delincuencial, así misma copia del respectivo informe pericial de las imágenes contenidas en el registro fílmico”.
Para la práctica de la prueba se comisionó al jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Cartagena quien, a su vez, designó al patrullero Jhon Carlos Castro Valencia, concediéndole amplias facultades para la práctica de la prueba. En la practica de la prueba se expidió el informe de investigador de campo FPJ- 11 del 6 de agosto de 2018, se hizo copia de los videos de vigilancia y seguimiento dentro de la investigación penal, así como copia de los audios de interceptaciones de alias Jose, alias Nacho y alias Pompeyo.
De igual manera, un perito en fotografía forense rindió el informe pericial solicitado que consistió en la extracción de fotogramas de los videos aportados, Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 imágenes sometidas a análisis pericial y se extrajeron los fotogramas en donde aparecía el investigado Amed Santander Fernández.
De las pruebas recaudadas se corrió traslado al apoderado del señor Amed Santander Fernández, quien se pronunció manifestando la ocurrencia de irregularidades en su recaudó y solicitó la práctica del testimonio del perito fotógrafo, prueba que efectivamente fue practicada con la presencia del apoderado del demandante. Del recuento anterior, es posible concluir que el hecho que en el informe de investigador de campo FPJ-11 se incluyera, además, de las copias de los videos de vigilancia y seguimiento, las interceptaciones a unos particulares, no da lugar a afirmar que se presentaron irregulares procesales que conlleven a la nulidad de la actuación disciplinaria.
Téngase en cuenta que el apoderado del disciplinado participó activamente en la contradicción de la prueba decretada en segunda instancia, desvirtuándose de esta manera cualquier violación al debido proceso y derecho de defensa. Violación del artículo 135 del Código Disciplinario Único por la valoración de pruebas que aún no habían sido descubiertas en el proceso penal Otro argumento que expone la parte actora en su apelación, se refiere a la presunta violación del artículo 135 del CDU, porque se tuvieron en cuenta para fallar, en primera y segunda instancia, elementos de prueba que obraban en el proceso penal y que aún no habían sido descubiertas.
El artículo 135 de la Ley 734 de 2002, sobre la prueba trasladada, dispone: “ARTÍCULO 135. PRUEBA TRASLADADA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Artículo modificado por el artículo 51 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código.
También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas.
Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario”. Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 La norma transcrita permite que se trasladen desde el proceso penal, tanto los elementos materiales de prueba, como las evidencias físicas la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas.
Esa diferenciación tiene relevancia en materia penal, relacionada con la etapa en que se recaudan y el efecto que pueden producir para efectos del juzgamiento en ese tipo de proceso. No obstante, en materia disciplinaria la norma es clara en que pueden trasladarse los elementos de prueba recaudados por la Fiscalía, aun cuando no tengan la calidad de prueba, es decir, que no se hayan controvertidos en la audiencia del juicio.
Como ha quedado acreditado, la Fiscal 10 Especializada de Cartagena expresamente manifestó que, para la fecha del requerimiento probatorio hecha en la indagación disciplinaria preliminar, aun no se había hecho el descubrimiento del material probatorio; pero esa circunstancia no impedía su traslado y la valoración en el proceso disciplinaria, pues el mismo artículo 135 del CDU lo permite.
Así las cosas, no se configura la violación a la norma invocada porque no era necesario que los elementos de prueba se hubieran descubierto en el proceso penal, para que procediera su valoración en sede disciplinaria. Por lo tanto, este argumento de la apelación tampoco prospera. En conclusión, la Sala confirmará la decisión de primera instancia al no encontrarse configurada violación alguna al debido proceso y derecho de defensa del demandante, en el trámite del proceso disciplinario adelantado en su contra; toda vez que, no existieron irregularidades en el traslado de la prueba desde la investigación penal adelantada por la Fiscalía, ni en la práctica de las pruebas decretadas en segunda instancia. 6.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso a esta norma que prescribe “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto; sin embargo, la Sala se abstendrá de Rad. 13001-33-33-007-2018-00275-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 04 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 imponer condena en costas a la parte actora por no evidenciarse que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia del 18 de julio de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Con salvamento de voto