SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA RADICADO: 680012333000-2023-00739-00 MEDIO DE CONTROL: PÉRDIDA DE INVESTIDURA 2023-00739-00 DEMANDANTE: WILSON MÉDINA FRANCO demandaslabelleza@gmail.com jenrique.zapata6@gmail.com DEMANDADO YINETH NARIOTH TELLEZ PEREZ yinatepe@hotmail.com MINISTERIO PÚBLICO JHON CARLOS GARCÍA PEREA jcperea@procuraduria.gov.co ASUNTO SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA No. 17 TEMA Niega Pérdida de investidura de la demandada por no tomar posesión del cargo como concejal dentro de los tres días siguientes a la instalación de la respectiva Corporación Pública / curul designada por mandato del artículo 112 de la Constitución Política, 01 del Acto Legislativo 2 de 2015 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, al no acreditarse el elemento medular de la ilicitud sustancial de la conducta.

Además, porque se acreditó causal de justificación: “En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado”. MAGISTRADA PONENTE CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Ha ingresado el proceso de la referencia, para proferir sentencia en ponencia de mayorías, al derrotarse el proyecto presentado por el H.M. Iván Mauricio Mendoza Saavedra dentro del medio de control de la referencia. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 El señor Wilson Medina Franco solicita declarar la pérdida de investidura, con sustento en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, de la señora Yineth Narioth Téllez Pérez, en su condición de concejal del municipio de la Belleza- Santander, por el periodo 2020-2023, de acuerdo con la curul que le fue concedida por el “Estatuto de la Oposición”, Ley 1909 de 2018, luego de obtener la segunda votación para la elección de alcalde del mismo municipio.

En consecuencia, solicitó que decretara la prohibición permanente para desempeñar en el futuro cargos de igual o similar naturaleza, según lo establecido en los artículos 30 y 37 de la Ley 617 de 2000. Para sustentar las anteriores pretensiones, efectúo las siguientes afirmaciones: La demandada fue candidata para la alcaldía municipal de la Belleza- Santander, para el periodo 2020-2023, ocupando el segundo lugar en las votaciones, por lo que con fundamento en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, aceptó la curul como concejal del mismo municipio.

El 2 de enero de 2020, se realizó la sesión de instalación del concejo municipal de La Belleza-Santander para 2020-2023 y la demandada manifestó que no se posesionaría como concejal porque realizaba actividades personales y profesionales como abogada que no le permiten ejercerlo y que, además, podrían surgir inhabilidades. Citó como fundamentos de derecho la Ley 1881 de 2018, Ley 1909 de 2018, articulo 25, Ley 617 de 2000, artículos 37, 40 y 48 y la Resolución No. 2276 del 11 de junio de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral.

Como concepto de violación sostuvo que procede la pérdida de investidura dado que, la señora Yineth Narioth Téllez Pérez, una vez manifestó la aceptación de la curul como concejal del municipio de la Belleza - Santander, la misma se tornaba irreversible, al primar el principio pro electoratem, pues el derecho se encuentra radicado no solo en cabeza de aquel que ha accedido al cargo público de elección popular, sino de los mismos electores, que a través del sufragio, ejercieron el derecho de participación democrática en la estructura administrativa estatal.

Recalcó que, la demandada está incursa en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, puesto que no existe eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito. Considera que quien acepta la designación como concejal al quedar en segundo lugar en la votación para la alcaldía queda sujeto a todas las causales de pérdida Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 de investidura que taxativamente estén previstas para los concejales, precisamente porque al aceptarla, tiene vocación de desempeñarse en ese cargo, y no en otro, en condiciones de igualdad con los demás concejales.

B. Trámite procesal. Mediante auto del 16 de noviembre de 2023 se admitió la demanda, siendo notificada la decisión el día 20 de noviembre del mismo año. La parte demandada, por intermedio de apoderado judicial, la contestó el día 27 de noviembre del mismo año. El despacho ponente resolvió la solicitud de nulidad presentada por la parte demandada contra la notificación personal del auto admisorio y se decretaron algunos medios de prueba, rechazando los testimonios solicitados por carencia de técnica jurídica.

El apoderado de la parte demandada recurrió esta providencia y mediante auto del 15 de enero de 2024, se resolvió el recurso de reposición, confirmando el auto del 1 de diciembre de 2023 y concediendo el recurso de apelación contra el rechazo de las pruebas solicitadas. Por auto del 22 de enero de 2024, se resolvió la aclaración de la providencia del 15 de enero de 2024, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición. La audiencia pública para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión se instaló el 23 de enero de 2024; pero se suspendió por solicitud de la demandada, ante la falta de abogado que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. El 31 de enero de la presente anualidad, se reanudó la audiencia en la que las partes presentaron sus alegatos de conclusión. C. Parte demandada.

Indicó que la pérdida de investidura no resulta procedente con los siguientes argumentos: El artículo 48.3 de la Ley 617 de 2000 contiene dos elementos: i) el objetivo, que es no tomar posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, y, ii) el subjetivo, referido a si la conducta se ejecutó con dolo o culpa por quien ostenta la dignidad; esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se realizó la conducta y busca analizar si el demandado conocía o debía Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. Señaló que no se configuraron ninguno de los anteriores elementos, por las siguientes razones: Del elemento objetivo, porque si bien el 27 de octubre de 2019 se aceptó la curul, posterior a esa fecha, su médico tratante le diagnosticó que su embarazo era de alto riesgo, de manera que le recomendó i) reposo absoluto físico, incluyendo no tener ciertas posturas de carácter ergonómico ii) evitar desplazamientos, jornadas extenuantes y otras actividades estresantes iii) emociones fuertes; iv) roles donde se alarguen reuniones.

Lo anterior, con el fin de prevenir una interrupción súbita del embarazo. Por los anteriores motivos, el 02 de enero de 2020, la demandada se presentó ante el Concejo municipal, con el argumento que no podía asumir la curul debido a situaciones familiares y personales. Señaló además que antepuso su situación personal ante la pública, pues de buena fe consideró que asumir la curul en el séptimo mes de embarazo diagnosticado de alto riesgo, y con recomendaciones específicas de su médico tratante, podría generar ausencias o incapacidades médicas que podrían entorpecer su labor en el ejercicio de la Corporación. Por todo lo anterior no se configuró el elemento objetivo debido a que medió un evento de fuerza mayor, al ser diagnosticada con alto riesgo en su embarazo.

Por lo que se está en una situación imprevisible al ser el diagnostico fuera de su control, e irresistible porque la no atención de las recomendaciones médicas podían acarrear en el fallecimiento de su hijo. Indica además que en el supuesto en que no se configurara el elemento objetivo, sí habría lugar a configurarse el subjetivo, pues la falta de posesión no se dio a una conducta dolosa ni culposa ni siquiera en grado de culpa grave.

Del elemento subjetivo, no se configuró, toda vez que la señora Yineth Téllez realizó dos tipos de consultas antes de no tomar la posesión en el cargo: i) revisó conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública para la fecha (noviembre y diciembre de 2019) y ii) consulta verbal a abogados conocedores de la materia. De tal modo que, al no encontrar prohibición alguna frente a la conducta que se le señala, y sumado al hecho que dicha prohibición se encontraba en una ley que llevaba poco más de un año en vigencia, no existía jurisprudencia unificada al respecto que permitiera tener claro el asunto.

Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 Indica que recurrió a un profesional con conocimientos electorales (Carlos Alfaro Fonseca), para indagar sobre las eventuales consecuencias ante la necesidad de no tomar posesión en el cargo por su situación de salud, quien le indicó que, no existía prohibición al no asumir la curul tras aceptarse, en el marco del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018.

La anterior postura coincidía con su convicción personal, de que podía aceptar la curul en la respectiva corporación, sin preverse una consecuencia negativa para el candidato que no se posesione. Asimismo, señaló que, el consultor le indicó que la expresión “sin posibilidad de retracto”, debía entenderse como una previsión para agilizar el proceso de escrutinios, pero en ningún caso como una prohibición, pues según éste, ningún acto administrativo puede contener una prohibición en materia de derechos políticos.

Las anteriores razones, generaron en la demandada una confianza legitima, de buena fe, en que no asumir la curul, no generaba más que la necesidad de recomponer el Concejo Municipal, previo trámite ante la autoridad electoral. D. Intervenciones de las partes en la audiencia pública. 1. Demandante: Recalcó que, si bien la demandada aduce que en septiembre se dio cuenta del estado de gravidez por una caída de caballo, en el expediente no media prueba que acredite que se le hubiera practicado examen de embarazo, adicional a ello, la demandada al momento que se da la declaratoria de elección aceptó la curul como concejal de la oposición y el día 2 de enero de 2020 es citada al concejo en pleno para tomar posesión. En dicha sesión la señora Yineth argumenta que no tomará posesión al cargo, sin mencionar la fuerza mayor o el caso fortuito, ni presentar incapacidad e historia clínica junto con la renuncia. Precisa que, el artículo 53 de la Ley 136 de 1994, estipula que la renuncia de concejales debe ser presentada por escrito, situación que no ocurrió sino hasta el 7 de enero de 2020, renunciando a un cargo en el cual no se posesionó. Por lo anterior, solicita se declare la prosperidad de las pretensiones de la demanda, con sustento en que la demandada no tomó posesión del cargo como concejal del municipio de La Belleza en los tres días posteriores a la instalación del concejo, como contempla la Ley 610 de 2000.

Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 2. Ministerio Público. Indica que se probó que la demandada i) adquirió la investidura de concejal en la Curul de oposición del municipio de la Belleza; ii) el 02 de enero de 2020 manifestó no tomar posesión del cargo, argumentando sus razones; iii) la decisión de la demandada estuvo motivada en la voluntaria decisión de continuar ejerciendo como abogada independiente o contratista del estado.

Afirmó que, para resolver el caso concreto, se debe revisar si se probó o no la existencia de motivaciones adicionales a las expuestas en la sesión del 02 de enero de 2020 y, en el expediente no existe prueba que demuestre el embarazo de alto riesgo o alguna otra situación que permita probar la fuerza mayor. Por lo anterior, solicitó se decrete la pérdida de investidura de la demandada. 3.

Parte demandada. Señaló que es abogada y ha ejercido en temas contractuales desde el inicio de su profesión. Precisa que, para la época de los hechos, su estado de embarazo era evidente porque estaba en el octavo mes. Asimismo, indicó que su actuar no se debió a una imposición, sino a consultas a especialistas en la materia, específicamente a un abogado administrativista con experiencia, y consultas con psicólogo; pruebas que solicitó pero que el magistrado ponente negó. Señaló que, debido a los extenuantes últimos meses de campaña electoral, y al momento de la instalación del Concejo, se encontraba a un mes largo de tener a su bebé. Asimismo, manifestó estar de acuerdo con lo señalado por el agente del Ministerio Público en el entendido que expresar su situación privada en la sesión del 02 de enero ante todo el Concejo y el Municipio, se debió a su decisión personal, al ser un área íntima y privada, por lo que la decisión de escoger entre un proceso político o la vida del que estaba por nacer fue tomada con responsabilidad, siempre protegiendo lo primordial que era su hija.

El apoderado de la demandada señaló que por todos los medios ejerció su derecho a la defensa para probar el eximente de responsabilidad de la fuerza, pero que las pruebas solicitadas para acreditarla se negaron y la decisión se encuentra surtiendo el recurso de apelación ante el Consejo de Estado. Señaló que no existe posición clara con relación al elemento de la culpabilidad en la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Finalmente, afirmó que su representada no actuó con dolo, toda Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 vez que al momento de los hechos tampoco existía claridad de las consecuencias frente a no tomar posesión de la curul.

II. CONSIDERACIONES E. Cuestión previa. El apoderado de la parte accionada en el escrito de contestación de la demanda planteó la excepción de su ineptitud sustantiva, por falta de cumplimiento del requisito formal de la demanda establecido en el literal c) del artículo 5 de la Ley 1881 de 2018, que consagra el deber de invocar la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y su debida explicación. En ese sentido, argumentó que la parte demandante se limitó a informar unos hechos desde su perspectiva, pero no explicó con suficiencia, aspectos trascendentales como la forma en que la conducta endilgada tipifica la causal de desinvestidura citada.

La Sala no acoge la solicitud que planteó la parte demandada, porque si bien en la demanda no se señaló un acápite que tenga la denominación expresa como lo contempla el literal c) del artículo 5 de la Ley 1881 de 2018, no puede desconocerse que sí cumplió con la obligación de precisar la causal invocada y de exponer los fundamentos fácticos que a su juicio daban lugar a aplicar la sanción política de pérdida de investidura.

La demandada, al quedar segunda en las elecciones a alcalde del municipio de La Belleza, aceptó la curul como concejal de oposición; pero que al instalarse la primera sesión del concejo municipal no tomó posesión sin causal que la exonere de responsabilidad. Por lo anterior, a partir de la interpretación armónica entre los fundamentos jurídicos y fácticos expuestos por el demandante, es dable concluir que el escrito de la demanda cumplió con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 1881 de 2018, de tal manera que no tiene asidero la excepción propuesta por la demandada.

F. Problema Jurídico. ¿Hay lugar a declarar la pérdida de investidura de la señora Yineth Narioth Téllez Pérez, por haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no haber Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal de La Belleza- Santander? G. Tesis.

No, en la medida en que la omisión de posesionarse como concejal del municipio de la Belleza carece de ilicitud sustancial como elemento necesario para decretar la sanción de pérdida de investidura dentro de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho y, además, se probó que la demandada actúo amparada en la causal de justificación “En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado”.

H. Metodología de la decisión. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala estima pertinente ahondar en los siguientes temas: i) naturaleza jurídica del proceso de pérdida de investidura; elementos para estructurar la sanción, ii) La causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo como concejal, iii) generalidades del Acto Legislativo 2 de 1o. de julio de 20156, la Ley Estatutaria 1909 y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral y su relación con la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 y, iv) Estudio del caso concreto, análisis crítico. i) Naturaleza jurídica del proceso de pérdida de investidura; elementos para estructurar la sanción. El proceso de pérdida de investidura está consagrado en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 1881 de 2018 modificada por la Ley 2003 de 2019.

Sobre su naturaleza, la Corte Constitucional en armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha dejado claro que, es un proceso ético, de carácter sancionatorio y jurisdiccional1. Así mismo, tiene carácter subjetivo cuyo propósito es “castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan2”.

Para ello, permite imponer como sanción no solo la desvinculación del cargo de elección popular que ostentan sino también la 1 Sentencia SU –474 de 2020 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 2016 Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 imposibilidad de volver a ejercer cargo público de elección popular en el futuro, esto es, de por vida.

Además, han sido reiterativas en precisar que, al tratarse de uno de los procesos que se adelantan en virtud del ius puniendi estatal, durante su trámite se debe garantizar el derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, y los principios constitucionales que se imponen en materia sancionatoria, como legalidad, tipicidad, favorabilidad, non bis in idem, pro homine, antijuridicidad o ilicitud sustancial y culpabilidad3.

Textualmente en la sentencia SU-424 de 2016, la Corte Constitucional, precisó: «Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.» Por su parte, el H. Consejo de Estado ha precisado de manera consistente4: «Como proceso sancionatorio que es, la pérdida de investidura exige realizar un juicio de responsabilidad subjetiva, con observancia plena del debido proceso, para establecer si la conducta dolosa o gravemente culposa del acusado merece ser castigada con la pérdida de investidura, sanción que implica no solo que el congresista pierda su condición, sino que queda inhabilitado permanentemente para ser elegido.

Sobre el particular, la Sala Plena explicó5: Por tratarse, como ya se dijo, de una acción pública de tipo punitivo, la acción de pérdida de investidura está sujeta a los principios generales que gobiernan el derecho sancionador tales como la presunción de inocencia y el principio de legalidad de la causal por la cual se impondría la sanción. Sanción que debe imponerse según los postulados del Estado Social de Derecho y conforme con las reglas del debido proceso.

En ese orden, les corresponde tanto al demandante como al Estado acreditar debidamente la existencia de la causal en la que habría incurrido el congresista y la conducta constitutiva de la falta, todo eso dentro de las garantías procesales, se repite, reconocidas por la Constitución y los tratados internacionales en favor de los sujetos sometidos a un juicio a cargo del Estado.

La responsabilidad jurídica de tipo punitivo de los sujetos no puede concebirse en el plano exclusivo de los procesos lógicos (inductivos y deductivos), provenientes de interpretaciones puramente formales de las normas que describen las conductas objeto de reproche. Detrás del reproche jurídico en contra de un individuo está siempre la conducta que por acción u omisión él ha realizado, de tal modo que el análisis integral de todas las circunstancias en las que se produjo la conducta es indispensable para deducir, conforme con la Constitución, la condigna responsabilidad.

La pérdida de investidura es una figura propia del derecho punitivo que, como se dijo, está sujeta a los principios fundamentales que gobiernan ese régimen, principios que pretenden salvaguardar la presunción de inocencia y el debido proceso». (Negrillas fuera de texto) 3 Consejo de Estado, veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001- 03-15-000-2019-02135-00(PI), C.P Gabriel Valbuena, entre otras. 4 Sala Plena, C.P: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04535-01(PI) 5 Sentencia del 23 de marzo de 2010, expediente 11001 03 15 000 2009 0019800.

Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 De igual manera se ha precisado que esta acción es “de tipo punitivo, especial, de carácter disciplinario que tiene por objeto general el de favorecer la legitimidad del Congreso de la República mediante la finalidad específica de sancionar conductas contrarias a la transparencia, a la probidad y a la imparcialidad en que pudieran en un momento dado incurrir los congresistas”6.

A partir de lo anterior, considera esta Corporación que al efectuar el juicio de responsabilidad por pérdida de investidura el juez está obligado no solo a tener en cuenta la Ley 1881 de 2018 modificada por la Ley 2003 de 2019, sino también a efectuar la integración normativa con los principios que rigen el derecho sancionador del Estado, consagrados en el Código Único Disciplinario - Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos así como respetar la estructura dogmática que los estudiosos han diseñado para el análisis de la conducta merecedora de reproche disciplinario y de la sanción.7 Sobre la estructura de los procesos disciplinarios, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha sido consistente en señalar8: «Respecto del primer juicio, es necesario que previamente se determinen: la capacidad del sujeto disciplinable desde su condición como servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas (capacidad formal), y su imputabilidad (capacidad material); además de las circunstancias de hecho relativas a la conducta, las cuales deben demostrarse con las pruebas practicadas en el procedimiento sancionatorio.

De allí, la adecuación típica debe realizarse con la confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta disciplinaria. Si el primer juicio arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al segundo, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial.

Esta (…) se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna. […] [P]ara que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública. […] [L]o anterior, desde la doctrina, se ha sintetizado en la realización de dos análisis: uno deontológico, referido a la constatación del cumplimiento de los deberes precisos (contenidos en reglas) que le impone el ordenamiento jurídico a un servidor público en razón de su cargo, y otro axiológico, relacionado con la verificación de la observancia de los principios de la función pública.

Finalmente, el juicio de reproche en sede de culpabilidad, debe realizarse a partir de la verificación del nexo psicológico entre el autor de la falta y la conducta desplegada para su consumación, esto es, si el sujeto disciplinable actuó con dolo o culpa y, además, si le era exigible un comportamiento diverso al que efectivamente materializó en la realidad.

De conformidad con todo lo precedente, se hace necesario que la responsabilidad disciplinaria se estudie 6 Consejo de Estado, Sala Plena, CP: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, veintitrés (23) de marzo de dos mil diez (2010), Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00198-00(PI) 7 Recuérdese que, la Ley 734 de 2002 fue derogada a partir del 29 de marzo de 2022, por el Artículo 265 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el Artículo 73 de la Ley 2094 de 2021, salvo el Artículo 30 que continúa vigente hasta el del 28 de diciembre de 2023. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, seis (06) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06021-01(3003-17) Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 de acuerdo con la estructura que se acaba de mostrar, en aras de consolidar un análisis sistemático que le dé orden, lógica y coherencia a la materia. […]».

Atendiendo lo anterior y con apoyo en la obra de derecho disciplinario “La Ilicitud Sustancial en el Derecho Disciplinario”, del profesor Jhon Harvey Pinzón Navarrete9, la Sala Plena llevará a cabo el estudio de la responsabilidad de la demandada a partir de los siguientes juicios que permitirán establecer si resulta procedente atribuir la sanción: (i) Juicio de adecuación para determinar la tipicidad de la conducta.

(ii) Juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial, tanto en su aspecto positivo como negativo. y (iii) Juicio de reproche para analizar la culpabilidad. El juicio de adecuación para determinar la tipicidad de la acción u omisión implica establecer si los hechos invocados en la solicitud y atribuidos al servidor público se adecúan o no a todos los elementos de la descripción típica de la causal endilgada.

En este aspecto, debe estudiarse si concurrió alguna de las causales de exclusión de la conducta, caso en el cual esta se declarará atípica como lo serían; i) fuerza mayor, ii) insuperable coacción ajena (física) y, iii) miedo insuperable. El juicio de valoración para definir la Ilicitud sustancial (llamada en el ámbito penal antijuridicidad), corresponde determinar si la acción o la omisión atribuida afectan o no el deber funcional sin justificación. Frente a este elemento, la Corte Constitucional10 ha reiterado que se estructura cuando se infringe el deber funcional, pero de forma sustancial o relevante, más no cuando es simplemente formal.

Además de estudiar su aspecto positivo, esto es, si hay ilicitud sustancial, se debe revisar si se materializó en el caso una causal de justificación que excluya la responsabilidad como lo serían; i) en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado y ii) en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.

Por último, con relación al juicio de reproche para analizar la culpabilidad, el Consejo de Estado ha venido señalando que, atiende el criterio normativo (exigibilidad de otra conducta), y lo explica en los siguientes términos: “El estudio del dolo o la culpa grave es preciso efectuarlo con los demás elementos de la causal específica que se esté juzgando, por tanto, para 9 Pinzón Navarrete, Jhon Harvey.

La Ilicitud Sustancial en el Derecho Disciplinario. Concepto, evolución, y criterios teórico - prácticos para su correcto entendimiento. Primera Edición. 10 Sentencia C-948 de 2002 Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 establecer si se configura el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, es preciso verificar: i) si el congresista estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causa, ii) si le era exigible otra conducta o comportamiento, iii) si el congresista atendió las normas jurídicas y, finalmente, iv) si la sanción de pérdida de investidura, en el caso concreto, es necesaria para garantizar los fines fijados en la Constitución”.11 Con relación a las causales de inculpabilidad, se deberá analizar si estamos en presencia de: i) caso fortuito, ii) se realizó para salvaguardar un derecho, iii) insuperable coacción ajena, iv) miedo insuperable, v) errores invencibles, vi) otros eventos de inexigibilidad. ii) La causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo.

Se encuentra contemplada en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en los siguientes términos: «Artículo 48. Pérdida de Investidura de Diputados, Concejales Municipales y Distritales y de Miembros de Juntas Administradoras Locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 3.

Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. (…)

PARÁGRAFO 1 - Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.» En relación con la configuración de esta causal de pérdida de investidura, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado12 ha señalado que, busca “garantizar el principio democrático de representación política, porque obliga al congresista a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción allí prevista.

En efecto, es claro que el congresista contrae un compromiso con sus electores o representados y con la institución, por lo tanto, debe posesionarse en su cargo porque este acto lo vincula jurídicamente con sus deberes, sus derechos y sus altas responsabilidades institucionales (art. 133 de la Constitución Política)”. Así mismo, “exige que la confianza depositada por el elector, o como en este caso por la institucionalidad en el marco de un acuerdo de paz, no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador de no 11 Consejo de Estado, Sala Plena, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03883-00(PI) 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Sentencia del once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA, Radicación:15001 2333 000 2020 01680 01 Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 presentarse a la posesión del cargo, sin que medie fuerza mayor que así lo avale”.13 (Destacado y subrayado es original de la sentencia).

En sentencia de 29 de octubre de 201914, señaló: […] 74. La precitada causal debe ser analizada, por un lado, desde el elemento objetivo que comprende el estudio de tipicidad, orientada a determinar si el congresista incurrió en la conducta reprocha por la norma constitucional; y, por el otro, desde el elemento subjetivo que comprende el juicio de culpabilidad, con el objeto de establecer si el demandado es culpable de la conducta objetiva o si, por el contrario, se configuró una situación eximente de responsabilidad. 75.Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencias proferidas el 17 de octubre de 2000, el 23 de abril de 2001 y el 28 de mayo de 2019, explicó que para la configuración de la causal de desinvestidura supra se debe determinar: i) si se trata de una persona que resultó electa como congresista o ii) si se trata de una persona que, por su vocación, es “[…] llamada a posesionarse […]” como tal. 76.Bajo el primer supuesto, la configuración de la causal de desinvestidura requiere el estudio de los siguientes elementos: i) Que el demandado haya sido elegido congresista; ii) que el elegido no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras; y iii) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. 77.Bajo el segundo supuesto, la configuración de la causal requiere la acreditación de los siguientes cuatro elementos: i) Que el demandado tenga la vocación de llamado; ii) que haya sido llamado a tomar posesión del cargo de congresista; iii) que el llamado haya dejado de tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes al llamamiento que se le haya efectuado; y iv) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor.» De conformidad con lo anterior, para el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, también resulta aplicable para los concejales designados en virtud del derecho personal previsto en el artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018. iii) Del Acto Legislativo 2 de 1º de julio de 2015, la Ley Estatutaria 1909 y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral y su relación con la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617.

El artículo 1o. del Acto Legislativo 2 de 2015, incorporó una modificación novedosa al artículo 112 de la Constitución Política al reconocer el ‘derecho personal’ a ocupar una curul en la corporación pública respectiva, al candidato que le siga en 13 Sentencia SU-632 de 2017 de la Corte Constitucional 14 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 29 de octubre de 2019, número de radicado: 11001-03-15-000- 2018-02616-01(PI), actor: CÉSAR AUGUSTO CASTRO ESCOBAR Y MESA DIRECTIVA DEL SENADO DE LA REPÚBLICA, demandado: AIDA MERLANO REBOLLEDO, M.P: Hernando Sánchez Sánchez.

Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento y alcalde distrital y municipal.

Indica la precitada disposición: «[ ] Artículo 1°. Adiciónense los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 112 de la Constitución Política, los cuales quedarán así: (…) El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal, tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la Republica y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. Parágrafo transitorio. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015 […]».

El artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909, reguló lo concerniente a las curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. A la luz de la citada norma, los candidatos que sigan en votos a quien la autoridad electoral declare elegidos en los cargos uninominales, esto es, gobernación, alcaldía distrital o municipal, deben manifestar por escrito su decisión de aceptar o no la curul en la corporación pública respectiva ante la comisión escrutadora competente.

Dicha norma señala: «[…] Artículo 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7 de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población [ ]».

El Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019 “[ ]Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018[ ]”, la cual dispuso: […]

ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.- Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales, respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez, y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales [ ]».

Esa expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]”, fue demandada ante esta jurisdicción. En dicha oportunidad, la demandante señaló que ese precepto normativo fue expedido con violación del preámbulo y los artículos 13, 150, numerales 1 y 2, de la Constitución Política; 25 de la Ley Estatutaria 1909; y 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201112, por lo que el Consejo Nacional Electoral se había excedido en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al usurpar una competencia del legislador estatutario.» La Sección Quinta del Consejo de Estado, que conoció del asunto, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, denegó las pretensiones de nulidad y declaró ajustada a derecho la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]”15, para lo cual hizo un análisis de la naturaleza de la facultad constitucional en cabeza del Consejo Nacional Electoral, de lo que concluyó que: (i) esa institución, por mandato constitucional, tiene a su cargo la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral, por lo que en ejercicio de dichas atribuciones puede expedir las normas de carácter operativo y administrativo en asuntos de su competencia;

(ii) la Ley Estatutaria 1909, si bien no hizo referencia a la posibilidad de retracto, lo concerniente a la aceptación o no de la curul incide en el reparto de las curules de la respectiva corporación, y (iii) el precepto de análisis es una norma de carácter operativo o técnico que permite garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías de los diferentes partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que participan en la contienda electoral.

I. Caso concreto: hechos relevantes probados. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 16 de diciembre de 2020, número único de radicación 11001-03-28-000-2019-00060-00 (acumulados), consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 1.

Consta Acta parcial de escrutinio municipal E- 26 suscrita el 28 de octubre de 2019, mediante la cual se declaran electos como concejales del municipio de La Belleza (Santander) para el periodo 2020-2023 a los siguientes candidatos16: 2.Acta No. 001-2020 del 2 de enero de 2020, por medio de la cual, se instala el Honorable Concejo Municipal de La Belleza Santander 2020-2023, mediante la cual, en su punto No. 6º se llamó a lista y se verificó la asistencia de los 9 concejales electos, haciéndose presente la señora Yineth Narioth Téllez Pérez17.

En el punto 7º antes de dar paso a este, la señora Téllez manifestó: «- (…) Antes de ir y de iniciar con todo el tema de comisiones yo le tomo unos minutos. - Sí señora. - Bueno, yo quería manifestarles, yo fui electa, no voy a tomar posesión de mi cargo. - No te escucho, perdóname, no te escucho casi, espérame un minutico, si cierre, esto está como peligroso a que se caiga, ahora sí. - No voy a tomar posesión del cargo y entonces pues por eso no voy a hacer parte.

Las razones varias. Desde que básicamente me gradué todos ustedes saben que yo abogada siempre he trabajado con el Estado, siempre, es más antes de graduarme ya estaba vinculada con el Estado. La ley de bancadas es la primera vez que se aplica a, la ley de oposición, perdón, a concejos, si, ya habíamos tenido su primera aplicación con presidencia, pero con alcaldías y concejos es la primera vez que se viene a aplicar y ya pues algunos han empezado a detectar ciertas falencias en la ley de oposición, que ya justamente hay algunos proyectos de acuerdo radicados desde marzo del año pasado para hacerle modificaciones a la ley de oposición, si, dentro de estas modificaciones digamos que cada uno, cada uno de ustedes tiene sus actividades que les generan, una actividad comercial o una actividad donde tenga, yo tengo la mía y no me permite ejercer juntas cosas, por mí estaría dichosamente encantada de pertenecer a esta corporación, sí, porque realmente es importante aportar a un municipio, es grato cuando puedes poner tu conocimiento en función de un municipio, sí, pero también digamos que por el hecho de ser mujer a veces la misma sociedad nos exige cosas distintas, nos exige ser buenas madres, buenas esposas, buenas profesionales, y tratamos de dar lo mejor en cada uno de nuestros campos.

A veces a los hombres les queda un poquito más fácil la crianza de los hijos y a la vez brillar como excelentes profesionales. Para nosotras tratar de buscar la excelencia debemos ser realmente excelentes. Excelentes en cada uno de nuestros campos. Tratar de sacar hijos con principios y tratar de dedicar el tiempo a nuestra profesión y brillar como profesionales no es fácil ganarse un espacio en una sociedad como mujeres.

En una sociedad bastante fuerte, más en mi carrera, abrirse un espacio. Entonces, teniendo en cuenta las inhabilidades que me genera y teniendo en cuenta que de todas formas mi núcleo familiar es grande, pues así lo quiso Dios y yo y mi 16https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68001233300020230 073900/B9F4F1CAE6F78ADF5C98F947700271B0D05812EA3EC77C925098C63788FF53E6/2 17https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68001233300020230 073900/F6D713D0217F8E631707E36270F796A552A77F2198B1BC1C7F4D05EA09677F9D/2 Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 esposo, nos gustan las familias grandes, no puedo ejercer los dos al mismo tiempo, ya definitivamente se hizo la consulta, y fuera de eso si en este momento digamos que hay buenas expectativas laborales me genera inhabilidad si me posesiono. Entonces ¿qué podría decirles en el momento? Que cuentan conmigo, independiente de la política, uno puede durar muchos años en este ejercicio profesional, no se las sabe todas, pero la experiencia hace al maestro, si, con el tiempo y entre más años lleve uno en el sector público más va aprendiendo de él, cada año va sumando experiencia en esto, en lo que y en las dudas que ustedes tengan de pronto y consideren prudente hacerme la consulta y lo yo sepa con el mayor de los gustos.

En este momento cada uno de ustedes son responsables de las decisiones que toman que son en especial el presidente, que ustedes deciden es quién va a tomar el lapicero y a poner la firma, si, aquí ya no vale el consejo de quien me dijo esto, quien me dijo aquello, sino la decisión que ustedes tomen en un momento dado, entonces traten que las decisiones que tomen sean en derecho.

Yo soy, soy bastante, muchas personas dicen no pero usted puede litigar créese una cooperativa y litiga por debajo de cuerda, o sea con el Estado, pero siempre he sido como por la misma profesión o una de dos: o usted se vuelve un abogado corrupto o usted se vuelve un abogado cumplidor de la norma, si, por eso si me van a sacar un comparendo jamás le digo a un policía tome 50 mil, jamás, porque yo misma digo yo no puedo ir en contra de lo que soy en mi profesión, desde acá hay muchas cosas por hacer, una de esas ahorita con todo el tema de la contratación les recomiendo: el Concejo del Municipio de La Belleza no tiene establecido unos lineamientos como lo establece la norma para los efectos que establece la ley 136, ahí están establecidos pero, pero nadie dice cómo, eso le corresponde al concejo y han pasado los años pese a que esa ley ya lleva mucho tiempo y acá no hay lineamientos, los concejos han tomado mal la norma y lo que han buscado en ponerle trabas a los alcaldes, que cada tres meses saque permisos, que si va a contratar más de tantos salarios saque permiso, y de eso no se trata, se trata es que si la norma dice que el alcalde para vender un predio debe tener un permiso del concejo con los lineamientos, si, cuáles lineamientos pienso yo si el alcalde va a vender los predios de mi pueblo, las razones, entonces, y que queden establecidos en un manual que no existe en nuestro municipio.

La mayor parte de los municipios ya lo han generado, algunos con errores, como les digo, generan un manual pensando es en fregarle la vida al alcalde y no pensando en el pueblo, si, porque es que el manual no va a ser para este alcalde, va a ser de aquí para adelante, para los que vengan de una u otra línea política. Es como fiel representante de mi partido conservador, pues de la lista principal, si, Omar queda como representante del partido, entonces, de pronto el único que ya ha sido concejal, todos ustedes pues son los nuevos (inaudible) ustedes dos con un poco más de experiencia, pero ustedes mismos se dan cuenta que en este momento el país atraviesa por una visión distinta de la política, si, el país está demostrando un enfoque diferente, cosa que a mí me satisface, me satisface cuando el país empieza a alejarse de la política tradicional de la que venía por muchos años y empieza a tomar decisiones con un enfoque más de corazón y más intelectual, vemos cómo grandes ejemplos de alcaldes que en este momento se posesionaron han tomado la decisión de elegir sus gabinetes por conocimiento, por criterio y no guardando cuotas políticas, eso ha pasado con grandes ciudades y eso qué quiere decir, que realmente el país está tomando otro enfoque distinto.

Entonces, eso genera satisfacción, que de aquí a que cale en cada uno de nosotros esa diferencia en nuestra cabeza va a pasar algunos años, pero ya empezamos, ya empezamos y eso quiere decir que empezamos a dejar de ser un país subdesarrollado a ser un país desarrollado, cuando nuestros gabinetes no están por cuotas políticas sino por capacidad intelectual y por experiencia y eso le va a traer muy buenas cosas a Colombia.

Yo espero que esos municipios y esas alcaldías tanto de la capital y demás que empiezan a dar ese direccionamiento les vaya muy bien con sus administraciones y logren demostrar que sí podemos construir un país diferente. Entonces, pues bueno, como no puedo o no debo participar en las demás elecciones, sino elección de presidente, en la elección demás porque no he de tomar la curul, si, ya vuelvo y les reitero, por mí estaría encantadísima, si, pero no, realmente no puedo, entonces, pues, los dejo porque no puedo, no podía estar haciendo eso, que no voy a tomar la curul, pero haciendo parte del Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 concejo, como les reitero quedan dos buenos representantes también, está Omitar por el partido conservador, está Wilson por la U y bueno y todos ustedes que, que espero tengan una muy grata experiencia, hay gente joven en este concejo, gente con visiones abiertas, y ahí vamos a estar, yo igual voy a estar aquí pegada a mi pueblo, y en lo que, les reitero, en lo que les pueda colaborar no duden en llamarme.

Ustedes hasta ahora empiezan y lo que ustedes, la visión con la que ustedes llegan acá cada año va a ir cambiando y se acordarán de mí que en el cuarto año ustedes van a tener una visión plenamente distinta a como esa parte, plenamente diferente, eso pasa en todos los concejos, todos van a empezar a comprender muchas otras cosas, si, entonces independiente de que sea no duden en llamarme si tienen alguna duda, que si no la sé trataré de ayudarles, yo ejerceré mi control político desde, desde afuera y bueno aquí tienen una amiga más, una belleza más, quiero mi pueblo, y sé que a veces salirse de lo tradicional conlleva riesgos, pero yo estuve decidida a tomar el riesgo, y lo seguiré tomando, yo sé que cuando las cosas son difíciles tú tienes que estar ahí firme, firme, firme, siempre creyendo en una convicción, siempre creyendo en un criterio, y eso siempre pasa cuando tú te vistes distinto a los demás generas un pacto que de pronto los otros no van a comprender que esos zapatos que usaba la otra persona es más cómodo usarlos así que no siempre seguir la misma estructura, si.

La Belleza, yo reitero, ha tenido buenos administradores [inaudible] entonces, bueno, los dejo, con el dolor de mi alma, pero los dejo.18” 3. Registro civil de nacimiento de la menor VMT el día 20 de febrero de 2020 hija de la señora Yineth Narioth Téllez Pérez19. 4. Epicrisis del ingreso de la señora Yineth Narioth Téllez Pérez a la ESE Hospital San Martin La Belleza, el día 17 de agosto de 2019, en el que se señaló que su edad es 36 años.

Sobre su estado de salud se refirió: “PACIENTE QUE INGRESA A LA INSTITUCION A LAS 13+00 TRAIDA EN AMBULACIA, POR CAIDA DE SEMOVIENTE CABALLO EN MOVIMIENTO, CON POSTERIOR CONTUSION EN MUSLO IZQUIERDO CON DOLOR MODERADO SIN LIMITACION FUNCIONAL PARA DEAMBULAR. SE DEJARA EN OBSERVACION PARA HIDRATACION Y ANALGESIA Y POSTERIOR REVALORACION.20” 5.

Certificación proferida por la presidenta del Concejo Municipal de La Belleza- Santander el día 6 de diciembre de 2023, por medio de la cual, informa el procedimiento aplicado para integrar la curul del concejo municipal luego que la señora Téllez, decidió no asumir la curul, de la siguiente manera21: «1. Mediante oficio No.001 de enero 4 de 2019 se solicitó a la Comisión Nacional Electoral la recomposición del Concejo Municipal de La Belleza- Santander. 18https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68001233300020230 073900/9F3BBE84C38EAFE61E7126C990E4884E01514D630E996200FFA589830EC56164/2 19https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68001233300020230 073900/CE597F58AE9C5F50259890E0D8E8193EC43255C83A664968135CF40602A9F23D/2 20https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68001233300020230 073900/7FC5475DD2AF75A9634B3836EC5BB75E4EC13AD7DC6E43979EF109EE817C0794/2 21https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68001233300020230 073900/55810724F9580B2DAE8151AFB25C38FBB092ABA47C5EF7F52DF0F743AEEBB260/2 Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 2.

Mediante oficio No.002 de enero 7 de 2019 se notificó a la Comisión Nacional Electoral la renuncia formal de la señora YINETH NARIOTH TELLEZ PEREZ de no aceptación a la curul. 3. Mediante oficio No.062 de Marzo 03 de 2020 de Derecho de Petición a la. Comisión Nacional Electoral se solicitó la recomposición del Concejo Municipal de La Belleza- Santander. 4.

Que se recibió RTA del Consejo Nacional Electoral y Certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil del candidato a ocupar la curul si SERGIO ANDRES SUAREZ MATEUS. 5. Mediante oficio No.084 de Abril 22 de 2020 se notificó la respuesta del Consejo Nacional Electoral y Certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil al candidato elegido a ocupar la curul sr. SERGIO ANDRES SUAREZ MATEUS. 6.

Que se recibió oficio de Aceptación a la curul y se dio posesión mediante acta al nuevo Concejal SERGIO ANDRES SUAREZ MATEUS.» 6. Por medio del oficio CNE-S-2024-000956-DVIE-700 del 5 de febrero de 2024, proferido por el Director de Vigilancia e Inspección Electoral del CNE, se informa que22: «Me permito informarle que, una vez revisada la base de datos de la Dirección de Vigilancia e Inspección Electoral del Consejo Nacional Electoral se evidencia que, a través de la oficina de atención al ciudadano de esta entidad se recibió la solicitud de "recomposición del Concejo Municipal de la Belleza - Santander" el día 04 de enero del 2020, documento enviado por el presidente de dicha corporación. Ahora bien, el día del 13 de abril de 2020 se dio respuesta a la Corporación Pública informando quién debía ocupar la curul vacante presentada por la renuncia de la señora Yineth Narioth Téllez Pérez, en virtud del derecho personal otorgado por la Ley 1909 de 2018.» J. Análisis crítico.

Como se dejó consignado en el marco jurídico de esta sentencia, el juicio de responsabilidad en el proceso de pérdida de investidura corresponde al ejercicio del uis puniendi del Estado o ejercicio del derecho a sancionar, con características propias del derecho disciplinario cuyo objeto de protección es el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública o es llamado a ejercerla.

Por ello, goza de las garantías propias del derecho sancionador23 y no se agota con el estudio de la conducta atribuida y la culpabilidad del agente, pues requiere del estudio de sí la conducta afectó sustancialmente el deber funcional, pues en palabras de la Corte 22https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68001233300020230 073900/02B5B38115B6B77EF23FE92ABFF0E07B3488B1D03997FA7E6DF034B6594038CF/2 // https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/6800123330002023007 3900/37299E05F616A33373C59959D508FD06B2AB526A2D2A1844A1C228255FAA4425/2 23 Se aplica el artículo 29 de la Constitución Política, dentro del cual se encuentran los principios de legalidad, tipicidad, ilicitud sustancia, proporcionalidad en el sentido que la falta y la sanción deben ser adecuadas a los fines de la norma.

Ver sentencia C-721 de 2015 Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 Constitucional, «no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta»24.

En ese orden y por integración normativa con los principios que rigen los procesos disciplinarios contemplados en la Ley 734 de 2002 (norma vigente para la época de los hechos), la Sala debe realizar el juicio de responsabilidad a partir de la estructura que ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina de los asuntos disciplinarios que permitirá establecer si resulta procedente atribuir la sanción, porque, la conducta es típica.

Pero, además que la conducta sea típica, se requiere que afecte o desconozca de forma sustancial el deber funcional y no concurran causales de justificación (como, por ejemplo, obrar en estricto cumplimiento de un deber legal o constitucional de mayor importancia que el sacrificado o en cumplimiento de una orden legítima, de autoridad competente emitida con las formalidades legales).

También, que se actuó con culpabilidad; dolo o culpa grave y no concurren causales de inculpabilidad (caso fortuito, salvaguardar un derecho propio o ajeno, insuperable coacción ajena – moral-, miedo insuperable, errores invencibles u otros eventos de inexigibilidad.) Por último, corresponderá analizar si tanto la falta como la sanción responden al principio de proporcionalidad, esto es, son adecuadas a los fines de la norma.

En este orden, se procede a estudiar (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad, (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial, y (iii) en caso de ser necesario corresponderá analizar la culpabilidad y la inexistencia de eximentes de responsabilidad. 1. Juicio de Adecuación para determinar la tipicidad, de la conducta por omisión prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, como causal de pérdida de investidura atribuida a la demandada.

Esta causal establece los siguientes requisitos objetivos a saber: 24 Sobre este elemento estructural de la conducta reprochable desde el punto de vista disciplinario, la Corte Constitucional en Sentencia C- que tiene carácter vinculante al haber estudiado el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 que consagra como principio la ilicitud sustancial de la conducta, precisó: ” No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado”.

Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 (i) Que la demandada sea designada concejal. (ii) Que no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación del concejo o a la fecha en que sea llamada a posesionarse.

En el caso bajo estudio, conforme las pruebas que constan en el expediente, es procedente señalar que al hacer el juicio de adecuación de la conducta desplegada por la demandada ésta se adecua a la causal de pérdida de investidura atribuida, por las siguientes razones: Primer presupuesto; se demostró que, la señora Yineth Narioth Téllez Pérez en virtud del Estatuto de la Oposición aceptó la curul como concejal del municipio de La Belleza- Santander, como consta en el acta de escrutinio de las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2019, por alcanzar la segunda mayor votación en las elecciones a la Alcaldía y la manifestación por escrito la decisión de aceptar la curul a dicha corporación pública de elección popular.

Segundo presupuesto: se probó en el expediente y no se discutió que la demandada no se posesionó como concejal con ocasión al mandato establecido en el artículo 112 de la Constitución y 25 de la Ley 1909 de 2018, pues al instalarse la sesión el 2 de enero de 2020, manifestó su decisión de no tomar posesión del cargo. Por último, frente a las causales de exclusión de la conducta (fuerza mayor, insuperable coacción ajena -física o miedo insuperable), la Sala encuentra que no hay lugar a reconocerlas, pues no se probó en el expediente ninguna de las circunstancias para acreditarlas.

En efecto, en la sesión de instalación del Concejo municipal de la Belleza, la demandada expuso las razones para no posesionarse; todas ellas relacionadas con su rol como madre y abogada litigante, las cuales no se adecuan a hechos de la naturaleza o de autoridad que resultaran irresistibles e imprevisibles. Tampoco se probó coacción ajena física o miedo insuperable, entendidos como el miedo provocado por la amenaza de una persona que esté en la posibilidad de causarle un daño. Por lo anterior se puede concluir que la omisión en que incurrió la demandada se adecua típicamente a la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 2.

Juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 En consideración a que la ilicitud sustancial como elemento fundante de la responsabilidad, se centra en estudiar si la conducta lesiona el deber funcional con carácter sustancial y no meramente formal y sin justificación alguna, en lo que atañe al caso bajo estudio, corresponderá analizar si la demandada al no tomar posesión del cargo como concejal, desconoció el interés democrático de asumir una posición política de oposición y si en efecto, esa omisión, permite suponer el desconocimiento del mandato conferido por el electorado.

Así mismo se analizará si en el caso concreto se estructuró algunas de las causales de exclusión de la ilicitud sustancial: (en estricto cumplimiento de un deber legal o constitucional de mayor importancia que el sacrificado o en cumplimiento de una orden legítima, de autoridad competente emitida con las formalidades legales). Descendiendo al caso concreto, se puede concluir que no hay lugar a declarar la responsabilidad de la demandada, pues, aunque la conducta se adecua o subsume típicamente en el precepto establecido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, la falta de posesión solo comporta la omisión de un deber formal, pero no relevante o sustancial, pues no se evidencia que se haya afectado el deber funcional atribuido a la demandada, tal como se procede a explicar: En efecto, se considera que el actuar de la demandada, no tendría relevancia frente al deber funcional que se le exige para representar a la oposición, pues, la curul que aceptó se dio en virtud de lo establecido en dicho Estatuto, lo que indica que inicialmente su actividad proselitista estuvo sustentada en un proyecto programático con la finalidad de acceder al cargo unipersonal de elección popular de Alcaldesa en el Municipio La Belleza, pero que al no alcanzar dicho objetivo, el legislador en aras de garantizar el derecho constitucional a la oposición política, permitió la posibilidad de acceder a un curul de concejal.

Por lo anterior y desde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, considera esta Sala Plena que no se puede cuestionar con el mismo racero la decisión de no tomar posesión de quien alcanzó la curul por voto popular, de quien la obtiene por disposición del Estatuto de la oposición política, pues, frente al primero su dimisión afecta directamente al electorado que se identificó con ese proyecto, mientras que en la segunda situación debe tenerse en cuenta que en principio la voluntad popular se identificaba con un proyecto político tendiente a desempeñar como primera Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 autoridad administrativa y política del municipio y no como concejal del ente territorial25.

Por lo tanto, no bastaría con afirmar que la omisión afecta los derechos del electorado, porque en el caso de las curules obtenidas por el Estatuto de la Oposición, se debe analizar si esa omisión afectó los derechos de la organización política y de los ciudadanos que votaron por ese proyecto, en consideración a que la aceptación de dicha curul no sería la única forma de ejercer el derecho a la oposición política, ya que el partido u organización interesada en tener una curul en la corporación tendrían la posibilidad de manifestar esa oposición o declararla en los términos del artículo 6o de la Ley 1909 de 2018.

En ese orden, si la discusión principal radica en que, con la falta de posesión, la demandada desconoció el mandato popular que la obligaba a asumir una posición en defensa de sus electores, estima la Sala que en el caso estudiado no es dable establecer que se afectaron dichos principios democráticos y menos se desestimó la confianza depositada por el elector, porque, según lo indicado en el Acta E-26 que milita en el expediente, los partidos de coalición que la acompañaron en el proceso a la alcaldía obtuvieron dos curules.

Es por ello, que la demandada al manifestar su decisión de no posesionarse fue enfática en resaltar el compromiso de los cabildantes de los Partidos Conservador y Unidad Nacional, lo que demuestra que los electores no quedaron sin representación en la corporación, porque en esta quedaban dos concejales miembros de la coalición que la apoyaron en su aspiración a la alcaldía, de tal modo que serían estos quienes tendrían la obligación al interior de la Corporación de defender al electorado que se decidió por ese proyecto a la alcaldía. A juicio de la Sala, este último aspecto resulta preponderante porque si la finalidad del legislador al imponer la sanción es la protección del interés democrático, en el caso bajo estudio con la renuncia a la posesión de la demandada no se afectó dicho principio constitucional, porque en el concejo municipal de La Belleza quedaron dos representantes de la coalición, quienes en virtud de lo establecido en la Ley 1909 de 2018, quedarían con las facultades para ejercer su derecho a la oposición. 25 El Consejo de Estado al resolver la pérdida de investidura del señor Iván Luciano Márquez Marín Arango, estableció que no le resulta aplicable la causal invocada en la misma forma exigida a los senadores electos, porque no fue elegido por voto popular.

Por tanto, no posesionarse al cargo no defrauda la confianza de votante alguno. No hay ruptura del pacto político entre el elector y el elegido. Al respecto, consultar proceso radicado 11001-03-15-000-2018-02615-00. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 En consecuencia, para la Sala el hecho de no haberse posesionado no afecta el principio de representación democrática, pues inicialmente el compromiso de la candidata se dirigió hacía un proyecto para alcanzar la alcaldía y las curules pertenecen al partido, como invariablemente se establece en el artículo 263 constitucional, los Actos legislativos 01 de 2003 y 02 de 2015, de tal modo que su renuncia no impedía a los partidos de la coalición que la apoyaron continuar promoviendo las bases programáticas y la representación confiada por los electores.

Sobre este último punto, es pertinente indicar que conforme los postulados establecidos en el artículo 112 de la Constitución Política26, el derecho a la oposición radica en la organización política, quien es la que hace la manifestación y no individualmente la persona que ocupa la curul, de tal modo que, en el presente caso como sustento de lo antes manifestado, la representación política del electorado quedó representada en los partidos que coavalaron a la demandada como candidata a la alcaldía municipal, pues, solo ellos tendrían las condiciones para ejercer las funciones constitucionales establecidas por el constituyente.

En ese mismo orden explicativo, se estima que en el caso bajo estudio ninguno de los derechos que tienen los partidos de oposición, se afectaron con la renuencia de la demandada a posesionarse, pues, nada impedía que en los términos del artículo 11 de la Ley 1909 de 2018, los partidos miembros de la coalición que la apoyaron en su aspiración, al declararse de oposición pudieran acceder a la financiación adicional para el ejercicio de ese derecho; a los medios de comunicación social del Estado o que hacen uso del espectro electromagnético; a la información y a la documentación oficial; al derecho de réplica; a participar en la Mesa Directiva de la plenaria del Concejo Municipal de La Belleza; al derecho a sesionar de manera exclusiva sobre el plan de desarrollo y presupuesto, etc.

Siguiendo con el análisis de esta causal de pérdida de investidura, estima la Sala Plena que dicha disposición no tendría ningún efecto útil frente a la protección del electorado, si, por un lado, sanciona a quien no toma posesión del cargo de elección popular (concejo, asamblea, congreso), pero, por otro lado, deja abierta la posibilidad de que el elegido se posesione el primer día de la instalación de la corporación y renuncie al segundo día o inmediatamente después del acto de posesión. 26 Para la Corte Constitucional los derechos previstos en el artículo 112 de la Constitución deben interpretarse como derechos de los partidos y movimientos declarados en oposición. Es decir, aquellas estructuras y cuadros que ejerzan efectivamente las funciones previstas en el inciso primero de la norma constitucional.

Para aquellas estructuras que declaran ante la autoridad electoral que cumplirán las tareas de control y fiscalización al gobierno y aquellas que en eventos electorales se presentan como la alternativa a los partidos de gobierno. Al respecto ver sentencia SU-073 de 2021. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 En ese sentido, estima la Sala Plena que la finalidad del legislador al establecer en el año 2000 dicha causal de desinvestidura tuvo como fin castigar al concejal y/o diputado que sin ninguna justificación no se posesionara en el concejo y/o asamblea, es decir, que la forma como fue planteada dicha norma en ese momento implicaba una responsabilidad casi que, de carácter objetivo, pues, solo bastaba con demostrarse la falta de posesión y que no mediara fuerza mayor.

No obstante, como hoy día la pérdida de investidura significa un juicio subjetivo en criterio de la Sala Plena sería excesivo castigar a quien manifiesta razones o fundamentos para no tomar posesión del cargo al que se llama en virtud del Estatuto de la Oposición, pero, no se castigue o cuestione la afectación del deber funcional de quien toma posesión y renuncia a la curul.

Ello, por cuanto desde el punto de vista material de la protección del elector y finalístico de la norma, ambas actuaciones constituirían una afrenta al interés democrático, luego, entonces resultaría desproporcionado que sin justificación alguna se le permita a quien sí se posesione, renunciar a la curul, y se le castigue políticamente a la persona que manifiesta razones que bien pueden ser estudiadas a la luz de causales que excluyen la ilicitud sustancial o la inculpabilidad como se pasará a explicar.

Resulta pertinente recordar que la ilicitud disciplinaria no “solo se reconduce a demostrar la afectación del deber funcional en términos sustanciales, sino también a verificar que el sujeto no haya actuado mediando una causal de justificación. Por tanto, si se demuestra que el sujeto obró con una causal de justificación, no habrá afectación del deber funcional y, por ende, no habrá ilicitud sustancial.

Y si no hay ilicitud sustancial, no habrá conducta típicamente antijurídica”. Por ello, no sobra que esta Corporación, analice, si en el caso concreto, se materializó una causal de justificación. Se debe hacer la precisión inicial de que las causales que eximen de responsabilidad disciplinaria, no se agotan con el estudio de la fuerza mayor como lo viene haciendo el H. Consejo de Estado frente a los juicios de pérdida de investidura por falta de posesión de los congresistas, diputados y concejales, pues ello a todas luces desconoce que el legislador previó otras causales que bien pueden ser eximentes de conducta, de ilicitud sustancial o de culpabilidad.

Dichas causales están previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002, así: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 3.

En cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cuál deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7.

En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dara inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.» Por lo anterior, el juicio de pérdida de investidura no se puede agotar con el estudio de una situación imprevisible e irresistible (fuerza mayor) en sede de conducta y por ende de tipicidad, porque hay otras causales que exoneran y se estudian en sede de ilicitud sustancial y de culpabilidad.

Bajo esta directriz y si bien, se probó que la falta de posesión no afectó los derechos políticos del electorado, se estima prudente que en primera instancia la Sala Plena resalte que, con fundamento en las citadas causales de exoneración, la demandada actúo bajo la causal de justificación prevista en el numeral 2 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, esto es “En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado”.

En el día y hora señalados para llevar a cabo el acto de posesión como concejal del municipio de la Belleza (2 de enero de 2020), se enfrentó a escoger entre ese deber y el de cuidar a sus hijos menores y el derecho a seguir ejerciendo su profesión de abogada de manera independiente. Textualmente, en lo relevante, señaló: “ ( ) No voy a tomar posesión del cargo y entonces pues por eso no voy a hacer parte.

( ) cada uno de ustedes tiene sus actividades que les generan, una actividad comercial o una actividad donde tenga, yo tengo la mía y no me permite ejercer juntas cosas, por mí estaría dichosamente encantada de pertenecer a esta corporación, sí, porque realmente es importante aportar a un municipio, es grato cuando puedes poner tu conocimiento en función de un municipio, sí, pero también digamos que por el hecho de ser mujer a veces la misma sociedad nos exige cosas distintas, nos exige ser buenas madres, buenas esposas, buenas profesionales, y tratamos de dar lo mejor en cada uno de nuestros campos.

A veces a los hombres les queda un poquito más fácil la crianza de los hijos y a la vez brillar como excelentes profesionales. Para nosotras tratar de buscar la excelencia debemos ser realmente excelentes. Excelentes en cada uno de nuestros campos. Tratar de sacar hijos con principios y tratar de dedicar el tiempo a nuestra profesión y brillar como profesionales no es fácil ganarse un espacio en una sociedad como mujeres.

En una sociedad bastante fuerte, más en mi carrera, abrirse un espacio. Entonces, teniendo en cuenta las inhabilidades que me genera y teniendo en cuenta que de todas formas mi núcleo familiar es grande, pues así lo quiso Dios y yo y mi esposo, nos gustan las familias grandes, no puedo ejercer los dos al mismo tiempo, ya definitivamente se hizo la consulta, y fuera de eso si en este momento digamos que hay buenas expectativas laborales me genera inhabilidad si me posesiono. Entonces ¿qué podría Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 decirles en el momento? Que cuentan conmigo, independiente de la política ” En este escenario y en consideración a que para ese momento la demandada tenía 36 años y estaba en su octavo mes de embarazo, como se deduce de la confrontación entre su historia clínica y el registro civil de nacimiento de la menor VMT el día 20 de febrero de 2020, la Sala puede concluir que actuó bajo la causal de justificación de cumplir un deber constitucional y legal superior de proteger los intereses superiores de su menor hija28.

Ello, porque dada su edad, el embarazo se considera de alto riesgo29 como lo relató ante el concejo del municipio y ante esta Corporación al presentar alegatos de conclusión, de tal manera que debía cuidarse en el embarazo y después atender a su menor hija de forma integral. Este deber superior está consagrado en el artículo 44 Superior, y en los tratados internacionales ratificados por nuestro país, como la Convención sobre los Derechos del Niño, que es parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 superior, que consagra que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos.

Por lo anterior, ante la colisión de intereses, la conducta de la demandada de escoger el cumplimiento del deber que tenía de velar por el cuidado, manutención y crianza de sus hijos y la integración familiar, frente al otro deber de no desconocer la confianza que le dio el electorado, constituye causal de justificación que conduce a declarar que la conducta no es típicamente antijurídica.

Por último, y en consideración a que estamos frente a un juicio subjetivo de responsabilidad en el que, además de aplicarse las reglas del debido proceso a que hace referencia el artículo 29 Superior, prevalece el principio de proporcionalidad previsto en el artículo 3 ibidem30, la Sala se aparta de los precedentes adoptados por la Sección Primera del Consejo de Estado en segunda instancia ante situaciones similares a la que se estudia en esta providencia. 27https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/68001233300020230 073900/9F3BBE84C38EAFE61E7126C990E4884E01514D630E996200FFA589830EC56164/2 28 La Convención Americana de los Derechos del Niño, consagra que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, por esta razón, los Estados parte deben velar por la preservación de sus relaciones familiares. 29 Guía de Control Prenatal y Factores de Riesgo, Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, D.C. Asociación Bogotana de Obstetricia y Ginecología (Asbog).

Págs. 8, 21 y 27. Extraído el 26.02.24 << https://www.saludcapital.gov.co/DDS/Publicaciones/GUIA%201.%20%20CONTROL%20PRENATA L%20Y%20FACTORES%20DE%20RIESGO.pdf >> 30 El artículo 3 del CP establece el principio de proporcionalidad como uno de los que rigen la imposición de las sanciones penales. En efecto, allí se establece que "la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 En tal sentido, con relación al fallo proferido el 1 de diciembre de 2022, dentro del proceso con radicado 47001-23-33-000-2021-00025-01, se evidencia que contrario a lo decidido en este caso, en dicha providencia los fundamentos fácticos expuestos dan cuenta que la persona no presentó ninguna justificación para eludir el compromiso de posesionarse.

Con relación a la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de abril de 2022 dentro del radicado 13001233300020210055201, la conducta subjetiva del demandado estaba encaminada a dimitir de la posesión, con el fin de aspirar en ese mismo periodo a la Alcaldía del Municipio de Margarita-Bolívar, hecho que se acreditó en el expediente.

Por todas estas razones, en virtud de la interpretación restrictiva al que se someten las normas que limitan el ejercicio de los derechos fundamentales políticos, la Sala concluye que la conducta reprochada a la demandada no tiene incidencia alguna en la configuración de la causal de pérdida de la investidura por violación de lo previsto en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por lo que, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por medio de la cual se solicitó la desinvestidura de la señora Yineth Narioth Téllez Pérez, conforme las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias de rigor en el Sistema Judicial SAMAI, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. Acta de Sala No. 017 del 26 de febrero de 2024. Firmado electrónicamente CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada Ponente Pérdida de Investidura Sentencia de Primera Instancia-Ponencia de Mayorías Demandante: Winsón Médina Franco Demandado: Yineth Narioth Téllez Pérez Radicado: 680012333000- 2023-00739-00 Aprobado Teams IVAN FERNANDO PRADA MACÍAS Magistrado Salvamento de voto JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Salvamento de voto IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Aprobado Teams CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada Aprobado Teams LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Aprobado Teams CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada