SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Santander

SIGCMA-SGC REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER SALA CONJUECES Bucaramanga, SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA (Prima Especial del 30% plus y Bonificación Judicial y Bonificación por Actividad Fiscalía) Radicado: 680012333000-2019-00328-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Víctor Eduardo Corredor Garnica fabian7borja@hotmail.com Demandado: Nación- Fiscalía General de la Nación jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co diana.barrios@fiscalia.gov.co Ministerio Publico Magda Liliana Buendía Chacón mbuendia@procuraduria.gov.co Tema: Prima Especial de Servicios 30% Plus, Bonificación por Actividad Judicial y Bonificación Judicial.

Providencia: Sentencia Primera Instancia Sala No. Conjuez Ponente: Sergio Julián Santoyo Silva Procede la Sala en desarrollo de los artículos 182 y 187 de la Ley 1437 de 2011 a proferir SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaurado por el señor VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA en contra de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., acuden ante esta jurisdicción el señor VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, formulando las siguientes: Cuatro (04) de marzo de dos mil veiticuatro(2024) 06 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 1.1 Pretensiones Las pretensiones deprecadas por el demandante, persiguen la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 2-0386 del 19 de febrero de 2019 Proferida por la Subdirectora de Talento Humano de Bogotá, que surgió con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el oficio 31200-2003 de fecha 09 de noviembre de 2018 del subdirector Regional de apoyo nororiental sede Bucaramanga, que denegó al Doctor Victor Eduardo Corredor Garnica en su calidad de Fiscal, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la inadecuada interpretación de la ley 4 de 1992 desde el 1993 hasta la fecha en que se sigan causando, con inclusión de la prima especial del 30% como un adicional, liquidación de prestaciones;

Así como ordenar la liquidación y pago de las prestaciones con base en la bonificación por actividad judicial de 2005 y en la bonificación judicial como factor salarial desde el año 2013 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Nación- Fiscalía General de la Nación, el reconocimiento y pago del 30% correspondiente a la Prima Especial de Servicios, así como de la Bonificación judicial teniéndose como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales, cesantías e intereses a las cesantías, aporte para pensión y demás emolumentos, los cuales se le adeudan al demandante en el periodo citado.

Por último, solicita dar aplicación a los mandatos previstos en los artículos 187 y siguientes del C.P.A.C.A. 1.2 Hechos Se reseñan a continuación los hechos relevantes que expone la parte actora como sustento de sus pretensiones: Manifiesta que el señor Víctor Corredor Garnica se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el 01 de enero de 1993 como Fiscal en diferentes despachos.

Sostiene que, el 31 de octubre de 2018, el demandante a través de apoderado judicial radicó una solicitud para el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la inadecuada interpretación de la ley 4 de 1992 desde el 1993 hasta la fecha en que se sigan causando, con inclusión de la prima especial del 30% como adicional; liquidación de prestaciones;

Así como ordenar la liquidación y pago de las prestaciones con base en la bonificación por actividad y bonificación judicial como factor salarial; peticiones que fueron negadas mediante los actos administrativos demandados. 1.3 Normas violadas y concepto de violación Se invocan por el demandante como normas violadas las siguientes: Constitucionales: Los artículos 1, 2, 4, 5, 11,12, 13,25, 29, 53, 93 150 numeral 19 literal e, 209 y 215 inciso 9.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 Legales: Decretos 717 de 1978 articulo 12, Ley 4 de 1992 artículo 2 y 14, ley 482 de 1998, el numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996, Código Sustantivo del trabajo artículos 14 y 65, decreto 3131 de 2005 y decreto 382 de 2013.

Se aduce en la demanda que el artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo precisa que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y por consiguiente los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo las expresamente exceptuadas por ley. Así mismo, sostiene la parte demandante que los actos administrativos demandados son abiertamente violatorios del artículo 12 del decreto 717 de 1978, artículos 2 y 10 de la ley 4 de 1992, porque en ningún caso se puede desmejorar o disminuir los derechos salariales y prestacionales de los servidores públicos.

II. TRAMITE PROCESAL La demanda fue presentada el 02 de mayo de 20191, ante esta Corporación correspondiéndole su conocimiento al Despacho del Honorable Magistrado Francy del Pilar Pinilla Pedraza Mediante auto de fecha 13 de junio de 20192 los Magistrados del Tribunal Administrativo de Santander se declararon impedidos para conocer del presente asunto, ordenando la remisión del expediente al Consejo de Estado quien mediante auto del 12 de septiembre de 20193 declara Fundado el impedimento procediéndose posteriormente a realizarse el sorteo del correspondiente Conjuez, siendo designada la Doctora Silvia Juliana Jaimes Ochoa el 02 de marzo de 2021.

Mediante auto del 13 de mayo de 2021, se dispuso por parte del despacho inadmitir la demanda, la cual fue subsanada el 14 de mayo de 2021, siendo admitida mediante auto del 29 de octubre de 2021, donde se ordenó las notificaciones de rigor que vencieron 10 de febrero de 2022, donde no se contestó la demanda. Mediante auto del 13 de febrero de 2023, se dispuso a aplicar el procedimiento del artículo 182A de la ley 1437 de 2011 de la sentencia anticipada; saneamiento del proceso; se planteó por el despacho la invitación a conciliar, guardando silencio las partes; sin medidas cautelares por practicar; se fijó el litigio y el problema jurídico a resolver: se cierra la etapa probatoria se incorporaron las pruebas aportadas y se dio traslado para alegar.

Mediante auto del 15 de febrero de 2023 se dispuso por parte del despacho ADICIONAR la providencia del 13 de febrero en el sentido de decretar una prueba de oficio. 1 Archivo Digital No 002 2 Archivo Digital No 003 Pág. 2 y 3 3 Archivo Digital No 006 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 El día 21 de febrero de 2023 los apoderados de las partes presentaron los correspondientes escritos de alegatos, de igual manera el 9 de marzo de 2023 se recibe la prueba de oficio remitida por la fiscalía, dándose traslado de la misma el 31 de marzo de 2023.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA 3.1 No se formuló. IV. ALEGATOS DE CONCLUSION 4.1 Parte demandante La parte dentro del término otorgado por el despacho presentó alegatos de conclusión, ratificándose en sus pretensiones. 4.2 Parte demandada La entidad accionada por su parte se opuso a las pretensiones de la demanda. 4.3 Ministerio Publico Dentro del término otorgado por el Despacho el Ministerio Público guardó silencio y no presentó concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES Habiéndose surtido a cabalidad las demás etapas procesales sin que se evidencie causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, y como quiera que los presupuestos procesales se encuentran satisfechos, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia. 5.1 Acerca de la competencia. Conforme a la norma de competencia establecida por el artículo 152 del Código Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo; y una vez llevada a cabo la audiencia pública de sorteo de conjueces recae en el Tribunal Administrativo de Santander Sala de Conjueces, el conocimiento del presente asunto. 5.2 Problema Jurídico Analizados los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones de la demanda, se considera que en el asunto bajo estudio el litigio se circunscribe a determinar si el demandante VICTOR CORREDOR GARNICA tiene derecho a que la Nación – Fiscalía General de la Nación reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la inadecuada interpretación de la ley 4 de 1992 desde el año de 1993 hasta la fecha en que se sigan causando, con Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 inclusión de la prima especial del 30% como adicional; liquidación de prestaciones;

Así como ordenar la liquidación y pago de las prestaciones con base en la bonificación judicial y bonificación por actividad judicial. Tesis de la Sala: Si. El demandante VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA si tiene derecho a que se le reconozca y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la inadecuada interpretación de la ley 4 de 1992, así como ordenar la liquidación y pago de las prestaciones con base en la bonificación judicial y bonificación por actividad judicial como factor salarial.

Fundamento Jurídico: Sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020) proferida por la Sección Segunda – Sala Plena de Conjueces del Consejo de Estado con ponencia de la Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba en el proceso radicado con el número 73001-23- 33-000-2017-00568-01 (5472-2018) Sentencia del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, de fecha seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022) 5.3 Marco normativo y jurisprudencial 5.3.1 De la Prima Especial 30 % En abril de 2009, el Consejo de Estado, mediante sentencia proferida dentro de la acción de Nulidad radicado 2007-00098-004, efectuó un análisis acerca de los Decretos por medio de los cuales, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades y directrices establecidas por el legislador en la ley 4ª de 1992, fijó el régimen salarial y prestacional aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial del Poder Público; pronunciándose respecto al alcance de las disposiciones contenidas en dichos reglamentos, según las cuales, el 30% de la remuneración mensual de los servidores enlistados, se considera como prima especial sin carácter salarial.

En dicha sentencia, la Corporación aborda la problemática manifestando que en principio, el Presidente de la República si era competente para expedir el Decreto 618 de 2007, es decir, el Acto por medio del cual se creó la prima especial del 30%; como quiera que el mismo, fue proferido en desarrollo de las directrices habilitadas por los artículos 14 y 15 de la ley 4ª de 1992; sin embargo, al entrar a determinar si hubo o no desvío de poder en la expedición de dicha reglamentación y si bajo la apariencia de una prima especial, en realidad se disfrazó la intención de despojar de efectos salariales a un porcentaje del salario básico para procurar 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente Número 11001-03-25-000-2007-00098-00 (1831-07), Magistrado Ponente Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 un ahorro en el gasto público, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, hace un estudio de los criterios y fines contemplados en la ley 4ª de 1992 de la siguiente manera: “En efecto, la Ley 4a de 1992, materializo el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Carta Política, por cuanto contiene las normas generales, los objetivos y los criterios dentro de los que el Ejecutivo fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Así, esta Ley en su artículo 2º, estipuló tales criterios y objetivos dentro de los que el Gobierno Nacional cumple el encargo constitucional diseñado. De dicho enunciado, es posible deducir que los referentes que regulan la expedición de la actividad reglamentaria, reflejan pautas que pese a que su contenido generalmente abierto, en el literal a) del artículo 2º citado, expresa un concepto cerrado en cuanto prohíbe al Gobierno de manera genérica desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado…” (Negrilla Fuera del Texto) Así mismo, establece que: “Los decretos reglamentarios de esta Ley, habrán de obedecer sistemáticamente dichos conceptos, que pese a su naturaleza técnica, permiten en su conjunto un contenido sustancial de coherencia que inobjetablemente le es exigible al Estado en el instante de estructurar el sistema salarial y prestacional, categoría jurídica de tanto significado que por sí misma excluye por ilegal, cualquier forma de antagonismo, no en función del texto legal propiamente dicho –en su mera literalidad- sino directamente, atendiendo el criterio de corrección lógico que sustenta el esquema remuneratorio aplicado a los servidores públicos” Conforme lo anterior, el H Consejo de Estado Rectifica la Jurisprudencia fijada en Sentencia de 9 de marzo de 20065 donde establecía que el Gobierno Nacional “no desbordó la pauta señalada en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992, porque su actividad únicamente se limitó a señalar el porcentaje, a título de prima, dentro de la escala porcentual señalada por el legislador; estimando que el 30% de la asignación básica tendría tal connotación”; en su lugar bajo la premisa de que el juez contencioso debe ejercer un control de contenido de los Decretos que desarrollan una ley marco o cuadro, pues es su deber verificar su correspondencia con el conjunto de principios y valores consignados por el legislador en la norma, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo expuso entonces: “Lo primero que hay que registrar es que conforme al Acto Legislativo surgido del Plebiscito de 1957 (artículo 5o), la función pública quedo vinculada a la carrera administrativa como sistema de acceso y permanencia en el servicio público, es por eso que fue expedida la Ley 19 de 1958, para facilitar un modelo técnico en la 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, proceso No. 0121-2003, La Corporación analiza los Decretos Reglamentarios Nos. 057, 106, 043, 036, 076, 064, 044, 2740, 2720 y 673 de las anualidades comprendidas entre 1993 y 2002 respectivamente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 clasificación de los empleados públicos que serviría de guía principal para establecer entre otros aspectos, la remuneración de los servidores públicos conforme a los deberes del empleo, la responsabilidad y los requisitos mínimos para la designación; sin embargo, fue solo hasta la conocida reforma constitucional de 1968, que posibilitó la expedición de la Ley 65 de 1967, base normativa para la modernización de la regulación técnica de la función pública, de ahí se derivan los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, 3135 del mismo año y 3148 que la adiciona, donde surgen con regularidad un particular fenómeno jurídico en la remuneración de los empleados del Estado ordinariamente mencionado bajo el título de “primas”, para significar invariablemente, un agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación pero en todo caso con la constante de representar un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral.” (Negrilla Fuera del Texto) Añade que, en el Decreto 1042 de 1968 contentivo de la clasificación y remuneración de los cargos para los empleos públicos: “ La noción de “prima”, como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, implican un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio” (Negrilla fuera del Texto) Por tal razón, esa H Corporación concluye que: “el concepto de prima dentro del régimen jurídico anterior a la expedición de la carta de 1991, opera invariablemente como un fenómeno retribuido de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público”.

En adición a lo anterior, establece que con posterioridad a la expedición de la Constitución del 91, “el concepto mantiene identidad funcional con la manera como el régimen jurídico anterior se refirió a las primas para sobre su estructura representar básicamente un incremento a la remuneración; propiamente es posible reconocer que la Ley 4ª de 1992, retomó los elementos axiológicos de la noción, de manera que volvió a mencionar el concepto de prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de los servidores públicos, tal como efectivamente quedo consagrado en los articulo 14 y 15 de dicha codificación; de forma que el entendimiento del concepto en vigencia del sistema de remuneración de los servidores públicos, luego de la Carta de 1991 y conforme a su ley marco, sigue situándose como un incremento, un “plus” para añadir el valor del ingreso laboral del servidor” Finalmente anula el artículo 7 del Decreto 618 de 2007, en tanto considera que tomar el 30% de la remuneración del funcionario para restarle su valor a título de prima especial sin carácter salarial, conduce a una contradicción, toda vez que dicho emolumento, debe ser considerado como un plus o un incremento en el ingreso del servidor público, y no una merma o disminución en el mismo; de igual Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 manera, establece que no es dable asignar al concepto de “prima”, usado por el legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una interpretación distinta a la de representar un incremento remuneratorio, pues además de lo expuesto, vulneraria el precepto superior de progresividad, contemplado en el artículo 53 de la CP y la noción de salario vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Aunado a lo anterior, esta Sala advierte que, en un caso de idénticos supuestos fácticos y jurídicos, el Consejo de Estado a través de la sentencia proferida en el proceso radicado 250002325000200501134-01, revoca la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, acoge las pretensiones demandadas por la Juez Catorce (14) de Familia de Bogotá, quien solicita la reliquidación de las prestaciones sociales teniendo en cuenta como factor salarial el 30% correspondiente a la prima especial de servicios, sustentando su decisión, en la tesis adoptada por esa H Corporación, en el expediente Nro. 110010325000200700098-00, esto es, la que declaró la nulidad del Decreto 7º del Decreto 618 de 2 de marzo de 2007.

En igual orden, inaplica por inconstitucionales los artículos 7 de los Decretos Nos 2740 de 2000 y 2720 de 2001 y 6 de los Decretos Nros 673 de 2002 y 3569 de 2003, en cuanto previeron como prima, sin carácter salarial, el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual devengado por el demandante. Así mismo, ha de señalar esta Sala, que el veintinueve (29) de Abril de Dos Mil Catorce, la sala de conjueces de la Sección Segunda del H Consejo de Estado, dentro de la acción de Simple Nulidad radicado 11001032500020070008700 – Nro.

Interno 1686-07, declaró la nulidad de los Artículos: 9º del Decreto 51 de 1993; 9º y 10º del Decreto 54 de 1993; 6º del Decreto 57 de 1993; 9º del Decreto 104 de 1994; 6º del Decreto 106 de 1994; 9º y 10º del Decreto 107 de 1994; 10º y 11º del Decreto 26 de 1995; 7º del Decreto 43 de 1995; 9º del Decreto 47 de 1995; 9º del Decreto 34 de 1996; 10º, 12º y 14º del Decreto 35 de 1996; 6º del Decreto 36 de 1996; 9º del Decreto 47 de 1997; 9º, 11º y 13º del Decreto 56 de 1997; 6º del Decreto 76 de 1997; 6º del Decreto 64 de 1998; 9º del Decreto 65 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 67 de 1998; 9º, 11º y 13º del Decreto 37 de 1999; 9º del Decreto 43 de 1999; 6º del Decreto 44 de 1999; 9º, 11º y 13 del Decreto 2734 de 2000; 9º del Decreto 2739 de 2000; 7º del Decreto 2740 de 2000; 9º del Decreto 1474 de 2001; 7º del Decreto 1475 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 1482 de 2001; 7º del Decreto 2720 de 2001; 9º del Decreto 2724 de 2001; 9º, 11º y 13º del Decreto 2730 de 2001; 6º del Decreto 673 de 2002; 9º del Decreto 682 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 683 de 2002; 8º, 10º y 12º del Decreto 3548 de 2003; 9º del Decreto 3568 de 2003; 6º del Decreto 3569 de 2003; 8º, 10º y 12º del Decreto 4169 de 2004; 9º del Decreto 4171 de 2004; 6º del Decreto 4172 de 2004; 8º, 10º y 12º del Decreto 933 de 2005; 9 del Decreto 935 de 2005; 6º del Decreto 936 de 2005; 9º del Decreto 388 de 2006; 6 del Decreto 389 de 2006; 8º, 10º y 12º del Decreto 392 de 2006; 9º del Decreto 617 de 2007; 6º del Decreto 618 de 2007; 8º, 10º y 12º del Decreto 621 de 2007; y los Arts. 8º, 9º, y 11 del Decreto 3048 de 2007, argumentando que la interpretación, en ellos consignada, respecto a la prima especial del 30% era errada, toda vez que contradecía los principios y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 preceptos consagrados en la ley 4 de 1992 y de la misma jurisprudencia del H Consejo de Estado, entendiendo de una forma desacertada, que el 30% del salario básico era la prima misma y no que ésta equivalía al 30%; pues la primera interpretación implica una reducción del salario básico al 70% mientras que la segunda- que es la correcta- implica que se puede tomar el 30% del salario, pero solamente para efectos de cuantificar la prima especial, para luego adicionarla al salario básico.

En diciembre de 2020, el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 proferida dentro de la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho radicado 73001-23-33-000-2017-00568-01, preciso lo siguiente: Así las cosas, en este punto se puede afirmar, que aunque la discusión jurídica presenta notorias diferencias con aquella que soportan las reclamaciones de los jueces, por todo el recorrido normativo y jurisprudencial que aquí se ha expuesto, en esencia las conclusiones a las que se arriban no difieren de las establecidas en la sentencia de 2 de septiembre de 2019 en la que se precisó el alcance del derecho a la prima especial que se reconoce a los funcionarios judiciales.

Por contera, para los empleados de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron al régimen salarial previsto en el Decreto 53 de 1993 o que se vincularon con posterioridad se fijan las siguientes reglas: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.

Se subraya que la discusión que se presentó en sede de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, se circunscribió a determinar la naturaleza del 30% que en su momento se descontaba del salario asignándole el carácter de prima especial. Luego de varias contradicciones jurisprudenciales finalmente se reconoció que este descuento no era adecuado sino que aquello que se pagaba correspondía en su totalidad a la asignación básica y no al sobresueldo reconocido por el legislador.

De igual manera, no se hizo un análisis particularizado de la ley 476 de 1998 sino que la confrontación se realizó entre los decretos del gobierno proferidos desde 1993 hasta el 2002 y el artículo 14 de la ley 4ª de 1992. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 3. Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 5.3.2.

De la Bonificación Judicial como factor salarial La Constitución Política de Colombia, en el artículo 150 numeral 19, literal e y f ordena al Congreso de la República, dictar las normas generales para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales; dicho mandato constitucional, fue materializado en la ley 4 de 1992, fijándose normas generales, objetivos y criterios.

En el artículo 2º numeral a, dispuso como pauta: “El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Posteriormente, mediante el Decreto 53 de 1993 y el Decreto 875 de 2012, el Gobierno Nacional fijó el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales estableció la denominación de los cargos, la equivalencia y sus grados.

Más adelante, mediante el Decreto 382 de 2013, el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en la ley 4ª de 1992, creó la Bonificación judicial dirigida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, la cual se reconoció a partir del 1º de enero de 2013, de manera mensual, mientras el servidor público permanezca en el servicio, y estableció los montos de la bonificación judicial correspondientes al año 2013 y en adelante hasta el año 2018.

Al respecto, el artículo 1º estableció: “Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto número 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el Decreto número 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año (…)” Posteriormente, mediante el Decreto 022 de 2014, la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 1654 de 2013, modificó el Decreto 0382 de 2013, en el sentido de ajustar la bonificación judicial a la nueva nomenclatura y denominaciones de empleos aplicables a la Fiscalía General de la Nación, cuyo artículo 1º estableció: “Modificar el Decreto 0382 de 2013, mediante el cual se creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifique o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2014, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año (…)” Al respecto, el referido Decreto 0382 de 2013 modificado por el Decreto 022 de 2014 estableció, que a partir del año 2013 se les reconocería a los servidores de la Fiscalía General de la Nación una bonificación judicial, advirtiendo que dicha bonificación solo constituiría factor salarial para efectos de determinar la pensión y salud, y no factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados por los servidores de dicha entidad, cuya pretensión es la aquí perseguida.

No obstante, el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, estableció que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones.” Así mismo, el artículo 12 del Decreto No. 717 de 1978, señaló que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado, estableciendo: “(…) Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios (…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, mediante Sentencia del seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022), se refirió al carácter salarial de la bonificación judicial así: “(…) En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política (…)”. 5.3.3 De la Bonificación de actividad Judicial como factor salarial La Constitución Política de Colombia, en el artículo 150 numeral 19, literal e y f ordena al Congreso de la República, dictar las normas generales para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales; dicho mandato constitucional, fue materializado en la ley 4 de 1992, fijándose normas generales, objetivos y criterios.

En el artículo 2º numeral a, dispuso como pauta: “El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Posteriormente, mediante el Decreto 53 de 1993 y el Decreto 875 de 2012, el Gobierno Nacional fijó el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales estableció la denominación de los cargos, la equivalencia y sus grados.

Más adelante, mediante el Decreto 3131 de 2005, modificado por los decretos 3382 de 2005 y 3900 de 2008 expedidos por el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en la ley 4ª de 1992, creó la Bonificación por actividad judicial dirigida a los jueces, fiscales, procuradores I entre otros, la cual se reconoció a partir del 30 de junio de 2005, pagadera de manera semestral como un reconocimiento económico mientras el servidor público permanezca en el servicio.

Estableció los montos de la bonificación por actividad judicial correspondientes al año 2005. Al respecto, el artículo 1º estableció: “Artículo 1°. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005. A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos: Denominación del cargo Valor Bonificación Semestral - Juez Municipal $5,280,000 - Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía $5,280,000 - Juez de Instrucción Penal Militar $5,280,000 - Fiscal Delegado ante Juez Municipal y Promiscuo $4,147,638 - Fiscal ante Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía. $5,280,000 - Juez del Circuito $5,443,350 - Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana $5,443,350 - Fiscal Delegado ante Juez del Circuito $3,986,256 - Fiscal ante Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana $5,443,350 - Juez Penal del Circuito Especializado $5,917,188 - Coordinador de Juzgado Penal del Circuito Especializado $5,917,188 - Juez de Dirección o de Inspección $5.917 188 - Fiscal ante Juez de Dirección o de Inspección $5,917,188 - Fiscal Delegado ante Juez Penal de Circuito Especializado $4,293,660 - En las mismas condiciones, tendrán derecho a percibir esta bonificación de actividad judicial, los Procuradores Judiciales I que desempeñen el cargo en propiedad y que actúen de manera permanente como Agentes del Ministerio Público ante los servidores que ocupan los empleos señalados en este artículo” negrilla fuera de texto.

Artículo 2°. Derogado por el art. 1, Decreto Nacional 3900 de 2008 estableció: “La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales” El artículo 1 del decreto 3900 de 2008 modifico el artículo 2 del decreto 3131 de 2005 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°.

A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales I, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud” El referido Decreto 3131 de 2005 estableció, que a partir del 30 de junio de 2005 se les reconocería a los servidores de la Fiscalía General de la Nación entre otros Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 una bonificación por actividad judicial, advirtiendo que dicha bonificación no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales.

Según los anteriores decretos constituiría factor salarial solo para efectos de determinar la pensión y salud del servidor público y no factor salarial para liquidar las demás prestaciones sociales, cuya pretensión es la aquí perseguida. No obstante, el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, estableció que: “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones.” Así mismo, el artículo 12 del Decreto No. 717 de 1978, señaló que, además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado, estableciendo: “(…) Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios (…)” El numero 7 artículo 52 de la ley 270 de 1996 puntualiza: “articulo 152 derechos: además de los que les corresponde como servidor público, todo funcionario o empleado de la rama judicial tiene derecho de acuerdo con las disipaciones legales y reglamentarias a: (…) 7.

Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna” Por su parte el artículo 14 del código sustantivo del trabajo precisa: “articulo 14 carácter de orden público e irrenunciabilidad. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y por consiguiente los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo las expresamente exceptuadas por la ley “ El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, mediante Sentencia del seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022), se refirió al carácter salarial de la bonificación judicial así: “(…) En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política (…)”.negrilla y subraya fuera de texto.

Los argumentos de la presente sentencia, también se aplican para la bonificación por actividad judicial al ser un pago que reciben los fiscales, jueces o procuradores I, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios durante todo el tiempo que ha sido fiscales, se les paga el 30 de junio y 30 de diciembre o antes por cada año de servicio.

La bonificación por actividad judicial, además fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco como es la ley 4 de 1992, por ello no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, El art 128 del CST se limita a establecer que no constituye salario las sumas ocasionales o por mera liberalidad recibe el trabajador, pero ello no impide que se pueda reclamar ante un juez como es el caso, el reconocimiento salarial de una suma o prestación excluida, cuando por sus características tiene por objeto retribuir el servicio prestado como es el presente caso, por ello los dineros recibidos a pesar de ser excluidos como factor salarial, lo son y por ello el juez debe declararlos y condenar a la parte accionada.

El Decreto 3900 de 2008, dispone en su artículo primero que a partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales I, constituirá factor para efectos de la pensión en el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud en una doceava parte, es decir, de forma mensual una vez devengada por el funcionario juez, fiscal o procurador I., lo que ha servido de fundamento a varias sentencias del Consejo de Estado, para condenar a las entidades a reconocer en una doceava parte dicho ingreso para el IBL, cuando la han desconocido6 La sala encuentra que existen varios pronunciamientos de las altas cortes como la sentencia del Consejo de Estado del 12 de marzo de 2008 expediente 10241-05 CP Gustavo Eduardo Gómez y del 19 de junio de 2008 expediente 0867-06 CP 6 Sentencia Consejo Estado del seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 63001-23-33-000-2018-00159-01(2895-19) Demandado: - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE VETERANOS Y BIENESTAR SECTORIAL. Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Bonificación de actividad judicial.) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 Jaime Moreno quienes, niegan el carácter de factor salarial a la bonificación de actividad judicial.

En la primera sentencia del 12 de marzo de 2008 expediente 10241-05 CP Gustavo Eduardo Gómez, consideró que el gobierno expidió el decreto 3131 de 2005 dentro del contexto general del articulo 2 de la ley 4 de 1992, concluyendo que frente a la bonificación de actividad judicial, se presenta una competencia ordinaria que otorga la ley al legislativo o Gobierno Nacional propia de sus funciones para crear un incentivo y mejorar la actividad judicial de aquellos servidores que demostraran resultados por su gestión, bajo esa reflexión mantuvo indemnes los artículos 1,2,3,4,5,6 y 7 del decreto 3131 de 2005 a los cargos de la demanda de nulidad.

En la segunda sentencia del Consejo de Estado del 19 de junio de 2008 expediente 0867-06 CP Jaime Moreno sobre la nulidad de la expresión “sin carácter salarial”, el cargo fue por violación de los derechos adquiridos de los servidores del régimen general y del especial por contrariar el artículo 2 de la ley 4 de 1992. También cita la sentencia C-279 de 1996 de los artículos 14 y 15 de la ley 4 de 1992 que considero no existen derecho adquiridos, declarando exequible la expresión “sin carácter salarial” por no existir motivos que impidan al legislador disponer sobre las prestaciones sociales o indemnizaciones para que se liquiden sin consideración al monto total del salario del trabajador.

Frente al tema de los derechos adquiridos, la sala comparte el argumento, en el entendido que no vulnera los derechos adquiridos de los jueces, fiscale o procuradores I, pero no encuentra la sala ajustada la reflexión de vincular lo que dice la sentencia sobre los efectos no absolutos de los derechos adquiridos con la disposición del gobierno de restarle el carácter salarial a la bonificación de actividad judicial cuando afirma “ las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideraran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, a la luz de criterios tradicionales deberían haberse tenido como parte de aquel”.

De igual manera la Sentencia C-681 de 2003 estipula que la cosa juzgada no es absoluta, por ello, no considera la sala apropiado fundamentar sus conclusiones sobre la naturaleza salarial o no de la bonificación de actividad judicial, cimentada en la apreciación respecto a que con ello no se violan derechos adquiridos, o que el legislador conserva cierta libertad para establecer que componentes constituyen salario.

Por lo anterior, se puede concluir por esta sala que los argumentos de las altas cortes tienen su soporte en la competencia que la constitución le otorga al legislado y sobre ello no hay ningún reparo. La complejidad del sistema de remuneración de los beneficiarios de la ley 4 de 1992, hace que existan interpretaciones distintas a pesar de la abundante jurisprudencia e intentos de unificarla, por los diferentes escenarios que se presentan.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 La sala encuentra que no se puede confundir que la bonificación por actividad judicial para ser exigida este sometida a condición con la periodicidad de su pago que debe realizarse si la condición se cumple, su condicionamiento que es potestativo del gobierno, no lo convierte en un pago ocasional o potestativo, pues cumplida la condición que se traduce en una eficiente gestión, se hace exigible su pago, lo cual es relevante para el asunto de instancia pues debe hacerse dentro de las fechas establecidas como efectivamente ocurrió el pago a los demandantes en los periodos en que se desempeñaron como fiscales al cumplir con las exigencias de la norma.

La sala encuentra que no se evidencian criterios que fundamenten razonadamente restarle el carácter salarial a la bonificación de actividad judicial del decreto 3131 de 2005. Dicho carácter se le ha reconocido a otras formas de remuneración como la prima de productividad e incluso a esta misma norma con la modificación que sufrió con la expedición del decreto 3900 de 2008 de otorgarle carácter salarial solo para pensión y salud, es decir, que solo por excepción y para los efectos antes mencionados se le considere como factor salarial, lo que da por conclusión lógica que al controvertir normas superiores contenidas en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad en materia laboral, habrá de entenderse la inaplicación de tal restricción. Es claro para esta sala, que la actividad legislativa en materia laboral no puede apartarse de los principios que inspiran esta materia, es decir, no puede el legislador o el ejecutivo cambiar la naturaleza de las cosas, máxime cuando se aparta de los conceptos reconocidos en tratados internacionales como los referentes al salario que forman parte del bloque de constitucionalidad, garantizando de igual manera los diferentes principios como la condición más beneficiosa al trabajador, el de progresividad en derechos sociales que establecen límites al legislador.

La constitución protege el derecho al trabajo como un derecho fundamental y social que debe ser protegido por el Estado quien tiene la obligación de garantizar no solo los mínimos constitucionales sino también de desarrollar progresivamente la protección del trabajo. Para finalizar, se debe precisar que las normas que regulan la bonificación de actividad judicial del decreto 3131 de 2005, fueron adoptadas por el gobierno nacional en ejercicio de facultades legitimas de la ley 4 de 1992 y por ello no podían ser controvertidas.

El objeto de discusión del presente caso para la sala es su no consideración de “carácter salarial” como ya se ha expresado y con fundamento en lo expuesto sobre la vigencia actual de los tratados internacionales de la OIT, sobre la materia es que decide la inaplicación de este aparte de la norma por su contradicción con la esencia del concepto de salario.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 Se atiene por lo tanto esta sala al entendimiento de “salario” que han adoptado los tratados internacionales y que han hecho suyos las altas cortes: Sentencia SU-995 de 1995 MP Carlos Gaviria “constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a titulo gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efecto en la liquidación de prestaciones”.

De igual manera en al sentencia C-710 de 1996 “ la definición de lo que es factor salarial, corresponde a la forma como se desarrolla el vinculo laboral, y no a la existencia de un texto legal o convencional que lo consagre o excluya pues todo aquello que recibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio, sin importar su denominación, es salario.

En esta materia, la realidad prima sobre las formalidades pactadas por los sujetos que intervienen en la relación laboral. Por tanto, si determinado pago no es considerado salario, a pesar de que por sus características es retribución directa del servicio prestado, el juez laboral, una vez analizadas las circunstancias propias del caso, hará la declaración correspondiente” De igual manera la Corte Suprema de Justicia en sentencia 8269 de junio 25 de 1996 indica que un derecho laboral: “la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por tal razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no podrá ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago, por ello la denominación algo meramente accidental…” La sala encuentra que si bien es cierto que el empleador puede implementar reconocimientos motivacionales o incentivos para mejorar la productividad, no equivalentes, toda vez que la permanencia y no liberalidad de estas incorporan un elemento de retribución que hace parte de la remuneración del trabajo en unas condiciones específicas de la cual depende su pago, no es un acto de liberalidad del empleador ni ocasional en tanto se encuentran preestablecidas las fechas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 para su pago, es una obligación exigible que contrae el empleador cuando se cumplan los supuestos de la norma.

Por lo anterior, la sala concluye: a) Es salario todo aquello que percibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio. b) La bonificación por actividad judicial del decreto 3131 de 2005, es una forma de remuneración que corresponde a la prestación directa del servicio. c) La bonificación por actividad judicial tiene carácter de permanente en tanto le es reconocida al servidor que cumple con los requisitos que condicionan su disfrute en las fechas que dispone al norma.

La conclusión de la sala es que dicha bonificación por actividad judicial debe ser incluida como factor salarial para el reconocimiento y pago de los servidores que se hagan acreedores a ella previo cumplimiento efectivo de las condiciones que establecen las normas, y como tal, es decir, en su condición de elemento integrante del salario, debe ser reconocida para todos los efectos legales, no solo para salud y pensión. El Consejo de estado en sentencia del 8 de abril de 2010 MP Bertha Lucia Ramirez expediente 05001233100020030124701( 4502-2005) indica: “ … El control de legalidad sobre los decretos reglamentarios de la ley 4 de 1992, no necesariamente se agota en la confrontación normalista de los textos,… sino que el alcance del control que incumbe al Juez Contencioso le conduce a examinar los contenidos que le dan disposición y estructura lógica a la formación de lo programas para organizar la manera de remunerar a los servidores públicos, evento que por supuesto habilita el análisis sustancial entre los parámetros de la ley y las definiciones de los decretos reglamentarios” Con lo expuesto, la sala considera satisfecha la exigencia que la Corte Constitucional ha establecido mediante la sentencia C-836 de 2011 para hacer posible de manera razonada y justificada que el fallador se aparte de la jurisprudencia de una alta Corte.

Conducen las anteriores reflexiones a inaplicar por inconstitucionalidad en tanto se apartan de los tratados internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad en materia laboral, los apartes de los artículos 1 y 2 del decreto 3131 de 2005 que determinaron que la bonificación judicial no tiene carácter salarial, disposiciones que además riñen con los criterios establecidos en la ley 4 de 1992, por lo que tendrá efectos en la vigencia de las resoluciones objeto de demanda, pues no son la falsa motivación los fundamentos de esta decisión. 5.3.4.

De la excepción de inconstitucionalidad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 En el ordenamiento jurídico colombiano se ha establecido la figura del control constitucional que de forma concentrada ejerce en abstracto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en lo de sus respectivas competencias, así como el control constitucional difuso a cargo de cada uno de los jueces en los procesos sometidos a su consideración y en aplicación directa del artículo 4 de la carta política.

Ha sido definida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-132 de 2013 de la siguiente forma: “Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política” Ahora bien, la facultad del Juez ordinario para efectuar un control de constitucionalidad difuso no es irrestricta o ilimitada conforme su particular entender de los principios y valores constitucionales; en palabras del intérprete legítimo de la constitución: Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

(…) Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.

Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.7 Se deduce, a forma de principio, que la excepción de inconstitucionalidad no puede ser aplicada si no media una contradicción evidente entre el texto de la regla que se va a dejar de aplicar y la disposición constitucional que se entiende vulnerada, pues, el sistema jurídico en pos de la seguridad jurídica y el profundo compromiso democrático prefiere, como regla general, los juicios en abstracto que hace el Juez Constitucional respecto a las normas que son de su competencia. La Corte Constitucional señala en la Sentencia C-600 de 1998 y Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, a tenor literal lo siguiente: La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional, su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.

(…) El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico. Así que, en términos generales el Juez, al estudiar un caso concreto, no puede suplir los juicios de valor que efectúa el órgano competente para definir en abstracto el alcance de una norma jurídica, salvo que esta se muestre de bulto contraria al ordenamiento superior, esto es, una vez se ha desvirtuado más allá de toda duda razonable la presunción de conformidad con el ordenamiento superior que es inherente a los actos administrativos como una manifestación de la soberanía estatal.

En términos de la Corte Constitucional8, el planteamiento se sintetiza de la siguiente forma: Son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición 7 C-069 de 1995 MAGISTRADO PONENTE: DR. HERNANDO HERRERA VERGARA 8 Sentencia T-614 de 1992, MP.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea. Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe.

Si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad. Una cosa es la norma -para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales Sin embargo, la sentencia T-681 DE 2016 emitida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, es la que emite un listado taxativo de causales de procedencia en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, así: Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa [73] o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado[74];

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso[75]; o, (iii) En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental[76].

En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales” Finalmente, respecto de la aplicabilidad de la excepción de inconstitucionalidad a los decretos salariales proferidos por el gobierno nacional a partir del año 2008, la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado9 reafirmó su procedencia al señalar: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, Sentencia SUJ-016-CE-S2- 2019 de 2 de septiembre de 2019 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 “Frente a los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional que reprodujeron el contenido de aquellos declarados nulos mediante la sentencia de 29 de abril de 2014, la Sala encuentra procedente acoger la excepción de inconstitucionalidad rogada por la parte actora, en cuanto las disposiciones allí contenidas vulneran garantías laborales mínimas de los beneficiarios de la prima especial, en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política, relativo a la prevalencia del texto superior frente a las leyes y otras formas jurídicas.

(…).” 5.4 Caso concreto 5.4.1 Hechos relevantes probados En el presente caso se encuentra probado lo siguiente: • El demandante VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA, ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 01 de julio de 1992 como fiscal hasta el 31 de diciembre de 2018.10 según certificación expedida por la Subdirectora Regional de Apoyo Nororiental. • El 31 de octubre de 2018 solicitó a la Fiscalía General de la Nación, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la inadecuada interpretación de la ley 4 de 1992 desde el 1993 hasta la fecha en que se sigan causando, con inclusión de la prima especial del 30% como adicional; liquidación de prestaciones;

Así como ordenar la liquidación y pago de las prestaciones con base en la bonificación por actividad judicial y bonificación judicial como factor salarial. • El Subdirector Regional de Apoyo – Nororiental emitió respuesta mediante oficio No.31200-2003 del 9 de noviembre de 2018, negando las peticiones. • Mediante Resolución 2-0386 del 19 de febrero de 2019, La Subdirectora de Talento Humano al resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial contra el acto administrativo anteriormente mencionado dispuso confirmar la decisión inicial. 5.4.2 Análisis de las pruebas 5.4.2.1 Respecto de la Prima Especial 30 % De conformidad con la Certificación expedida por la Subdirectora Regional de Apoyo Nororiental, se establece la vinculación del accionante como funcionario de la fiscalía General de la nación desde el 02 de julio de 1992 como Fiscal seccional ante los Jueces penales del circuito hasta el 31 de diciembre de 2018. 10 Samai Indice 43 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 Ahora, en relación con los reportes de nómina de la actora, serán valorados los aportados y visibles en las páginas 49 a 73 del archivo digital No 001, los cuales guardan relación con los tiempos de servicio objeto del petitum.

Continuando con el análisis probatorio, imperioso se torna hacer un comparativo entre lo mensualmente percibido por el demandante en los tres años anteriores a reclamación administrativa (31-10-2018) y el valor establecido para la misma periodicidad en los decretos anuales mediante los cuales se fijó el salario básico y el valor de la prima especial de servicios, para finalmente determinar si exististe diferencia al tenor de la interpretación que efectuó la sentencia emitida por el Honorable Consejo de Estado dentro de la acción de Nulidad Simple en el contexto del radicado 11001-03-25-000-2007-00087-00.

Contextualizado el asunto en torno a los decretos que en precedencia se han mentado y contrastando su contenido con las certificaciones aportadas en la demanda “devengados y deducidos”11 aportados por la parte demandante, se puede evidenciar la correspondencia entre lo pagado mensualmente a título de asignación básica más la prima especial de servicios, frente a lo que conforme los respectivos decretos perciben un Fiscal local o seccional ante los jueces penales municipales o del circuito12; a manera de muestrario: AÑO/ Nº DECRET O SUELDO MES COMPLET O PAGADO GASTOS REPRESENT ACION PAGADO BONIFICA CION JUDICIAL PRIMA DE SERV ADICIONAL AL SALARIO 30% TOTAL INGRESO SIN ADICION 2015/1087 $4.783.366 $1.594.456 $1.634.101 $0 $ 8.011.923 2016/219 $5.155.034 $1.718.345 $2.236.841 $0 $9.110.220 2017/989 $5.503.000 $1.834333 $2.763.898 $0 $10.101.231 Conforme se observa en la tabla, al demandante Víctor Corredor, no se le ha pagado el plus o adicional al salario, por lo que se le debe ese 30% adicional por cada mes de servicio calculado de la totalidad de los ingresos que se refleja en la tabla.

La conclusión no puede ser diferente a que la Fiscalía General de la Nación ha venido liquidando y pagando en dicho lapso de forma indebida la remuneración del doctor Víctor Corredor, en contravía de los mandatos de optimización o principios constitucionales contenidos en el artículo 53 superior y claramente definidos en la sentencia tantas veces aludida, expedida en el radicado 11001-03- 25-000-2007-00087-00, por el honorable Consejo de Estado.

Lo anterior genera que de conformidad con las razones expuestas en la sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 proferida dentro de la acción de Nulidad y restablecimiento del derecho radicado 73001-23-33-000-2017-00568-01 se 11 Archivo Digital No 001 Pág.49 a 73 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 declare la nulidad del acto administrativo demandado y se acceda al consecuente restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, de igual manera el despacho negara la reliquidación de prestaciones con la inclusión de la prima de servicios solicitada en la demanda en la cuarta pretensión, toda vez que la misma solo podía reclamarse desde el año 1993 hasta el año 2003, fecha que se integró el item de la prima de servicios con el item del sueldo de los fiscales sin aumentarse pero si liquidando prestaciones sobre ese nuevo item, por ello ha operado el fenómeno de la prescripción trianual pues la reclamación fue el 31 de octubre de 2018.

En consecuencia, se ordenará a la NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACION, que a título de restablecimiento del derecho reliquide y pague los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la inadecuada interpretación de la ley 4 de 1992 desde el 31 de octubre de 2015, con inclusión de la prima especial servicio como adicional al salario del 30% por cada mes de servicio, por el tiempo efectivamente laborado y hasta la finalización de su vínculo laboral. 5.4.2.2 Respecto de la Bonificación Judicial Así mismo; de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso se tiene que la parte demandante percibe mensualmente, y por lo tanto de manera habitual y periódica, la bonificación judicial establecida en el Decreto 382 de 2013, sin que se incluya como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales, y tomándose como tal únicamente al momento de efectuar la cotización al sistema de seguridad social en salud y pensión. Lo anterior, en virtud a la previsión contemplada en el artículo 1 del Decreto 382 de 2013 por medio de la cual se crea la bonificación judicial que establece: " ( ) la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud." No obstante, tal como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial precedente, es posible afirmar que la Bonificación Judicial de que trata el Decreto 382 de 2013 sí constituye salario, contrario a lo dispuesto en dicha norma, toda vez que dicha retribución se percibe habitual y periódicamente por la parte demandante (mensualmente), como contraprestación directa de sus servicios prestados a la Fiscalía General de la Nación, tan es así, que sobre tal valor, se realizan cotizaciones mensuales dirigidas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones lo que sí indica la norma.

Tal conclusión, es consonante con lo establecido en el ordenamiento jurídico, al ratificarse el Convenio 095 de la OIT que define el concepto de salario, y que, al ser vinculante, no puede considerarse como un simple parámetro interpretativo, como lo ha sostenido la Corte Constitucional: “No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional.13” Por consiguiente, la sala considera que con la expedición del Decreto 382 de 2013, el Ejecutivo desconoció los postulados internacionales y constitucionales respecto a la aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, así como los objetivos y principios señalados en la Ley 4 de 1992, pues, despojó de efectos salariales a la bonificación judicial creada para servidores públicos de la Fiscalía General de la nación, vinculados a partir de la expedición o acogidos al Decreto 053 de 1993.

Así pues, aceptar que la bonificación judicial esté exenta de su carácter salarial, salvo para las cotizaciones al sistema de seguridad social, representa una disminución en el valor de las prestaciones sociales de la parte demandante, lo que significa, que la expresión “únicamente” contemplada en el inciso 1 del Decreto 382 de 2013 implica una violación de principios, contenidos y valores establecidos en el art. 1 del Convenio 095 de la OIT, el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 Por tal razón, la sala declarara la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se negó la petición de la demandante respecto del reconocimiento de la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, como factor salarial para efectos de reliquidar sus prestaciones sociales; toda vez que, se ha desvirtuado la presunción de legalidad del mismo, al haberse fundado su expedición en unas normas que serán inaplicadas parcialmente por ser inconstitucionales e ilegales.

En consecuencia, se ordenará a la NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACION, que a título de restablecimiento del derecho reliquide todas las prestaciones sociales del demandante, incluyendo como factor salarial la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013, desde el 31 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018 fecha de retiro. 5.4.2.3 Respecto de la Bonificación de actividad Judicial Así mismo; de conformidad con las pruebas arrimadas al proceso se tiene que la parte demandante percibe en junio y diciembre de cada año de servicios como fiscales, es decir, cada seis meses desde junio de 2005 de manera habitual y periódica, la bonificación de actividad judicial establecida en el Decreto 3131 de 13 Sentencia C-401 de 2005.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 2005, sin que se incluya como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales según los Kardex de salarios aportados con la demanda, tomándose como tal únicamente al momento de efectuar la cotización al sistema de seguridad social en salud y pensión en una doceava parte.

Lo anterior, en virtud a la previsión contemplada en el artículo 1 Decreto 3131 de 2005, modificado por los decretos 3382 de 2005 y 3900 de 2008, por medio de la cual se crea la bonificación por actividad judicial así: Decreto 3131 de 2005 “Artículo 1°. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005. A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos: Artículo 2°.

Derogado por el art. 1, Decreto Nacional 3900 de 2008 estableció: “La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales” El decreto 3900 de 2008 modifico el artículo 2 del decreto 3131 de 2005 de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1°.

A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales I, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud” El anterior decreto 3900 de 2008, otorga parcialmente al decreto 3131 de 2005 como factor salarial para cotizaciones a salud y pensión, lo que permite inferir que forma parte del salario, siendo factor salarial solo para descuentos también debía serlo para las demás prestaciones, pues como se ha demostrado la bonificación por actividad judicial forma parte del salario.

El referido Decreto 3131 de 2005 estableció, que a partir del 30 de junio de 2005 se les reconocería a los servidores de la Fiscalía General de la Nación entre otros una bonificación por actividad judicial, advirtiendo que dicha bonificación no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales.

No obstante, tal como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 precedente, es posible afirmar que la Bonificación por actividad Judicial de que trata el Decreto 3131 de 2005 sí constituye salario, contrario a lo dispuesto en dicha norma, toda vez que dicha retribución se percibe habitual y periódicamente por la parte demandante (el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año de servicios como fiscal ), de manera continua evidenciado en los Karex como contraprestación directa de sus servicios prestados a la Fiscalía General de la Nación, tan es así, que sobre tal valor, se realizan cotizaciones en proporción de una doceava parte dirigidas al Sistema de Seguridad Social en salud y Pensiones lo que sí indica la norma.

Tal conclusión, es consonante con lo establecido en el ordenamiento jurídico, al ratificarse el Convenio 095 de la OIT que define el concepto de salario, y que, al ser vinculante, no puede considerarse como un simple parámetro interpretativo, como lo ha sostenido la Corte Constitucional: “No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional.14” Por consiguiente, la sala considera que con la expedición del Decreto 3131 de 2005 modificado por el decreto 3900 de 2008, el Ejecutivo desconoció los postulados internacionales y constitucionales respecto a la aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, así como los objetivos y principios señalados en la Ley 4 de 1992, pues, despojó de efectos salariales a la bonificación por actividad judicial creada para servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. Así pues, aceptar que la bonificación por actividad judicial esté exenta de su carácter salarial, salvo para las cotizaciones al sistema de seguridad social, representa una disminución en el valor de las prestaciones sociales de la parte demandante, lo que significa, que la expresión “sin carácter salarial” contemplada en el artículo 1 del Decreto 3131 de 2005 implica una violación de principios, contenidos y valores establecidos en el art. 1 del Convenio 095 de la OIT, el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 Revisado el acervo probatorio obrante en el proceso, se advierte que el demandante devengó el factor de bonificación de actividad judicial cada seis 14 Sentencia C-401 de 2005.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 meses desde junio de 2005 ( folios 40 al 52) de manera habitual y periódica para los años 2005 hasta el 2018 por haber desempeñado el cargo de fiscal, sin que se le cancelara en sus prestaciones como factor salarial la bonificación por actividad judicial.

Por tal razón, la sala declarara la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los cuales se negó la petición de la demandante respecto del reconocimiento de la bonificación por actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005 modificado por el decreto 3900 de 2008, como factor salarial para efectos de reliquidar sus prestaciones sociales; toda vez que, se ha desvirtuado la presunción de legalidad del mismo, al haberse fundado su expedición en unas normas que serán inaplicadas parcialmente por ser inconstitucionales e ilegales.

En consecuencia, se ordenará a la NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACION, que a título de restablecimiento del derecho reliquide todas las prestaciones sociales del demandante, incluyendo como factor salarial la bonificación por actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, desde el 31 de octubre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2018.

Prescripción Trienal No obstante lo anterior, está demostrado en el plenario que la reclamación administrativa fue radicada el 31 de octubre de 2018, de lo que se concluye que las sumas causadas antes del 31 de octubre de 2015, se encuentran prescritas, teniendo en cuenta que el hecho habilitador para iniciar la reclamación relacionada con el reconocimiento del 100 % del salario y del 30 % de la prima especial como una adición a esa suma, se debe entender desde la fecha de la expedición del Decreto 53 de 1993 (7 de enero), que reglamentó el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, tal como lo dispuso la sentencia de unificación de 2 de septiembre de 2014, referida previamente Indexación Para los efectos descritos, deberá la Fiscalía General de la Nación liquidar y pagar los valores que resulten de las condenas derivadas de la presente sentencia y el valor resultante será reajustado de acuerdo con la siguiente fórmula, R= Rh X Índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el correspondiente a la prestación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente para la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. La indexación se efectuará hasta el día en que quede ejecutoriada la presente sentencia, inclusive.

Deberá darse cumplimiento a la sentencia en los términos que contrae el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. Condena en costas Señala el artículo 188 de la ley 1437 de 2011:

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Por su parte el Estatuto Adjetivo Civil vigente o ley 1564 de 2012, establece: Artículo 361. Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.

Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes. (…) Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Considerando que se ha accedido de forma parcial a las pretensiones de la demanda, la Sala se abstiene de condenar en costas, conforme lo preceptúa la regla contenida en el numeral 5 del artículo 365 de la ley 1564 de 2012.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Santander de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: INAPLICAR POR INCONSTITUCIONALES los Decretos 53 de 1993, 108 de 1994; 48 de 1995 y siguientes, Decreto de aumento salarial No. 1035 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 05 de junio de 2013 por medio de los cuales la Presidencia de la República consideró como prima especial sin carácter salarial el 30% del salario básico mensual de los fiscales, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: INAPLICAR por inconstitucional e ilegal, para el caso en concreto, la expresión “únicamente” contenida en el art. 1 de los Decretos 382 de 2013 y demás decretos que lo modifican, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: INAPLICAR por inconstitucional e ilegal, para el caso en concreto, la expresión “sin carácter salarial” contenida en el art. 1 de los Decretos 3131 de 2005 modificado por el decreto 3382 de 2005 y demás decretos que lo modifican, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: DECLARAR la nulidad de los Actos Administrativos Resolución No. 2- 0386 del 19 de febrero de 2019 Proferido por la Subdirectora de Talento Humano de Bogotá, y del oficio 31200-2003 del 9 de noviembre de 2018 del Subdirector regional de apoyo nororiental de Bucaramanga, por medio de los cuales denegaron a VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA en su calidad de Fiscal, el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por la inadecuada interpretación de la ley 4 de 1992 desde el 31 de octubre de 2015 hasta la fecha en que se sigan causando, con inclusión de la prima especial del 30% como un adicional al salario por cada mes de servicio;

Así como ordenar la liquidación y pago de las prestaciones con base en la bonificación judicial y la bonificación por actividad judicial como factor salarial desde 31 de octubre de 2015.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR, a la NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, si aún no lo ha hecho, a reconocer y reliquidar a favor del Doctor VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA, identificado con cédula de ciudadanía 91.065.326 de San gil, la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, sin carácter salarial, en cuantía equivalente al 30% de la asignación básica mensual (sueldo, gastos de representación y bonificación judicial), entendida como un agregado o valor adicional, desde el 31 de octubre de 2015 por el tiempo efectivamente laborado hasta el 31 de diciembre de 2018.

SEXTO: ORDENAR, a la NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a título de restablecimiento del derecho, a reconocer a favor del Doctor VICTOR CORREDOR GARNICA identificado con la cedula de ciudadanía número 91.065.326 de San gil, la bonificación judicial creada por el Decreto 382 de 2013, desde el día 31 de octubre de 2015, como factor salarial de todas las prestaciones sociales, para que incidan en las primas de navidad, servicio, productividad, vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a la cesantía y demás emolumentos, adeudados y en adelante, y hasta la terminación Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 del vínculo laboral, reliquidando todas las prestaciones sociales devengadas por ella.

SEPTIMO: ORDENAR, a la NACION – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a título de restablecimiento del derecho, a reconocer a favor del doctor VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA, identificado con cédula de ciudadanía 91.065.326 de San gil, la bonificación por actividad judicial creada por el Decreto 3131 de 2005 modificado por el decreto 3900 de 2008, desde el día 31 de octubre de 2015, como factor salarial de todas las prestaciones sociales, para que incidan en las primas de navidad, servicio, productividad, vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a la cesantía y demás emolumentos, adeudados y en adelante, y hasta la terminación del vínculo laboral, reliquidando todas las prestaciones sociales devengadas por ellos.

OCTAVO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a reliquidar y pagar al demandante VICTOR EDUARDO CORREDOR GARNICA, identificado con cédula de ciudadanía 91.065.326 de San gil a pagar las diferencias resultantes entre las prestaciones sociales devengadas y las que resulten de la reliquidación ordenada en el numeral 6 y 7.

NOVENO: DECLARAR que ha operado de la prescripción de las sumas adeudadas con anterioridad al 31 de octubre de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DECIMO: CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar la indexación de las condenas enunciadas en la parte resolutiva de esta providencia, conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas, para lo cual se aplicará la siguiente formula: R= Rh X Índice final Índice inicial DECIMO PRIMERO: Ordenar a la demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos que establece el artículo 192 y 195 de la ley 1437 de 2011.

DECIMO SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

DECIMO TERCERO: Sin condena en costas.

DECIMO CUARTO: Efectúese el registro de esta actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI | Proceso Judicial (consejodeestado.gov.co) por intermedio de la Oficial Mayor-Conjueces. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Escriba el texto aquí Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia Primera Instancia Radicado No. 2019-00328-00 Aprobada en sala de la fecha, según acta No ____ de 2024 Aprobado a través de Microsoft Teams SERGIO JULIAN SANTOYO SILVA Conjuez Ponente JUAN FELIPE REYES MARTINEZ Conjuez ANGELA CECILIA RODRIGUEZ RUEDA Conjuez Aprobado a traves de Microsoft Teams Aprobado a traves de Microsoft Teams 02