SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, ocho (8) de julio de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23-001-33-33-003-2012-00192-01 Demandante Emanuel Carpio Seña Demandado Tema Decisión Municipio de Tuchín Reintegro Revoca sentencia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 09 de diciembre de 2015, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Montería, negó las pretensiones de la demanda; previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES a) Hechos Se expresa que el demandante fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, Nivel 4 de la planta de personal del Municipio de Tuchin, mediante el Decreto 515 de 01 de octubre de 2010, expedido por el alcalde de la época, y que mediante Decreto N° 522 de 06 de octubre de 2010, se modificó el primer decreto para ajustar el nombramiento conforme a la naturaleza del cargo, esto es, en provisionalidad.
Indica que el Alcalde municipal de Tuchín – Córdoba, mediante auto 011 de 30 de marzo de 2012, “por medio del cual se da inicio a una actuación administrativa de oficio”, tendiente a la revocación o no del acto administrativo de nombramiento del demandante, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01 de la Planta de personal del municipio, siendo comunicado este último en fecha 03 de abril de 2012.
Manifiesta que el día 10 de abril de 2012, el demandante se acercó a la Alcaldía Municipal de Tuchín, con el fin de presentar oficio con Referencia: “Actuación Administrativa tendiente a la revocación o no del acto administrativo de nombramiento del funcionario EMANUEL CARPIO SEÑA”, en donde procedió a realizar descargos, anexó requisitos acreditados, aportando como prueba autentica de experiencia laboral en la Alcaldía Municipal de Tuchín – Córdoba, y en donde hizo saber que no daba su consentimiento para revocar el acto administrativo.
Sostiene que la entidad demandada expidió la Resolución N° 0077 del 16 de abril de 2012, mediante la cual procedió a revocar de conformidad con lo previsto en los artículos 5° de la Ley 190 de 1995, el artículo 73 del Decreto 01 de 1984 y literal j) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 el nombramiento en provisionalidad del demandante por no acreditar los requisitos del cargo.
Por último, expresa, que el día 23 de abril de 2012, se presentó ante la Secretaría de Gobierno del Municipio de Tuchín, con el fin de notificarse personalmente de la referida resolución, y que al notificarse le hicieron entrega de la misma, contra la cual no procedía ningún recurso. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 b) Pretensiones Solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 0077 del 16 abril de 2012, proferida por el Alcalde Municipal de Tuchín, mediante la cual se decide revocar el nombramiento en provisionalidad del demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01 de la planta de personal del Municipio de Tuchín. Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo, se ordene reintegrar al demandante al cargo que venía ejerciendo como Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 01, de la planta de personal del Municipio de Tuchín, o en otro igual o de superior categoría. Así mismo, se declare que no ha existido solución de continuidad de la prestación personal del actor.
Que se condene a la demandada a pagar al demandante los salarios debidamente ajustados, bonificaciones, prima de servicio, que corresponde al cargo que ejercía y las demás prestaciones sociales con incrementos de Ley, dejados de percibir por el actor desde el momento que fue destituido del cargo hasta que se haga efectiva la sentencia. Por último, solicita que se paguen los perjuicios ocasionados por la entidad demandada y sufridos por el demandante que los estima en 400 SMLV. c) Contestación de la demanda La parte demandada allegó contestación oponiéndose a cada una de las pretensiones por carecer de causa eficiente y de respaldo jurídico.
Manifiesta que como se demuestra con el expediente administrativo tendiente a la revocación o no del nombramiento del ex funcionario de marras, se le garantizó el debido proceso al demandante, pues se le manifestó el objeto del trámite administrativo y de que podía pedir y aportar pruebas, como alegar todo lo que creyera en su defensa tal como lo hizo.
Alega que el apoderado de la parte demandante arranca erradamente en creer que los actos de nombramiento en punto de revocación están sometidos al mismo régimen a que están sometidos los actos administrativos de favor o denominados en la doctrina subjetivos, como los que crean o modifican una situación jurídica particular o que reconocen un derecho de igual categoría, en dirección, fundamento y efecto diferente a los de acto de condición. Señala que el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, hace mención de la revocación de actos de carácter particular y concreto de lo cual concluye que en la inteligencia del legislador y la normatividad existen y caben actos administrativos que no crean o modifican situaciones jurídicas y concretas o no reconocen derechos con igual carácter, como lo son los actos de nombramiento, entre otros; y que tanto en la doctrina nacional como en la doctrina extranjera hay abundante definición y anotación de las características propias del acto-condición, donde siempre es ejemplo práctico el acto de nombramiento.
Sostiene que la Corte Constitucional, en punto de revocación de actos administrativos, inicialmente no establecían diferencias entre los actos que creaban situaciones particulares y concretas y los actos condición (nombramientos), pues por vía de tutela amparaba supuestas violaciones del derecho al debido proceso. Con tal posición la Corte tenía diferencias conceptuales con el Consejo de Estado frente al tratamiento de la revocación de los actos administrativos de nombramiento expreso y escrito del funcionario, sin embargo, ya ha cambiado su posición frente a la revocación de este, pues sigue la posición del Consejo de Estado en cuanto a que no se requiere consentimiento para revocar un acto de nombramiento, conforme la sentencia de constitucionalidad C-255 de 2012.
Con relación al cumplimiento de los requisitos para desempeñar el cargo señala que según el Decreto que fungía como manual de funciones, el cargo de Técnico Administrativo debe cumplir con estudios mínimos de terminación de aprobación de 4 años de educación básica secundaria Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 y curso especifico relacionado con las funciones del cargo, máximo título de formación tecnológica o profesional en cualquier área.
Que para el caso el demandante ejerció el derecho de defensa y presenta una serie de certificados que prueban la asistencia a seminarios, pero en tiempos posteriores a la fecha de posesión; de igual forma, aportó certificación laboral expedida por el municipio, pero del mismo cargo que venía ejerciendo, que es de fecha posterior al nombramiento y posesión, exigiendo la norma que los requisitos se cumplan antes o a la posesión del funcionario en el cargo.
Respecto a las equivalencias expone que estas permiten que un funcionario con más formación de la exigida por la ley pueda computarse como equivalencia a tiempo de servicio, pero son aplicables siempre y cuando estén consideradas para el respectivo empleo, de lo contrario no es posible acudir a esta figura para acreditar los requisitos.
Por último, en cuanto a la causal alegada de desviación de poder por móviles políticos, señala que el procedimiento administrativo de revocación se inició y culminó en vigencia del anterior código, por lo que, considera que la parte demandante no debe ampararse en normas que no estaban vigentes al momento de la actuación de la administración. Concluye que el motivo que fundamentó el acto demandado es la ley misma y no otra, por lo que se hizo en cumplimiento estricto de la misma, sin que se pueda alegar la desviación de poder, debiendo entonces demostrarse el interés particular y malintencionado que motivó al funcionario a expedir el acto.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Montería decidió por medio de la sentencia de fecha 09 de diciembre de 20151, negar las pretensiones de la demanda. Así, luego de hacer referencia a las pruebas obrantes dentro del proceso y a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, sostuvo que el procedimiento necesario para llevar a cabo la revocatoria del nombramiento se realizaría con base en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 y el 5 de la Ley 190 de 1995, que deben ser interpretadas armónicamente con el artículo 73 del CCA, pero obviando el requisito de consentimiento del afectado; lo cual fue aplicado en el procedimiento de revocatoria del nombramiento del demandante.
Indica que además en dicho procedimiento, que citan también los artículos 69 y siguientes del CCA, vigente en la época de los hechos, normatividad que contempla de forma general la revocatoria de actos administrativos, además de señalar el ente territorial que en el caso concreto no es necesaria la aplicación del artículo 73 ibidem, el cual prescribe que cuando se trate de actos de carácter particular y concreto que haya creado, modificado o reconocido un derecho, se necesita el consentimiento expreso y escrito del afectado.
Lo anterior, ya que en los casos de revocatoria de nombramientos no se necesita el consentimiento de la persona nombrada. Por lo que, esa clase de actos no son de carácter particular y concreto, sino que se trata de actos condición, los cuales no crean ni modifican una situación particular, sino que ubican a la persona en una situación objetiva e impersonal, consistente en ser empleado público.
Sostiene que contrario a lo afirmado en la demanda, en el escrito no se solicitó el consentimiento del actor para proceder a la revocatoria del nombramiento, pues para ese tipo de casos no se necesitaba el consentimiento del afectado. Arguye que al actor le dieron la oportunidad de escuchar sus opiniones y de allegar las pruebas en un término de 5 días, que de hecho aparece acreditado en el plenario que el actor dio respuesta a la comunicación, en donde alegó que cumplía con los requisitos de Ley para desempeñar el cargo; y fue el 16 de abril de 2012, que se tomó la decisión, respetándose los 5 días que fueron otorgados al demandante que no solicitó práctica de pruebas ni aportó otras, solo el certificado laboral. 1 fls.429-439 C01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 Manifiesta que la Resolución N° 0077 del 16 de abril de 2012, se encuentra suficientemente motivada, por cuanto en su parte considerativa alude tanto a consideraciones de hecho y de derecho que lo llevaron a tomar la decisión de revocar el nombramiento y se encuentra además sustentada jurídicamente en las normas a las que atañe el procedimiento de revocatoria, por lo que, consideró que los condicionamientos que impone el Decreto 01 de 1984, para el procedimiento administrativo fueron respetados, en razón por la no cual no vislumbró violación alguna al debido proceso.
En lo atinente, a la posible incompatibilidad entre dos procedimientos aplicados, alega que se trata de procedimientos distintos y que se ha decantado en forma suficiente por el Consejo de Estado que tratándose de revocatoria de nombramientos no es menester precisar el consentimiento del afectado, por tratarse de un acto condición y no uno de carácter particular y concreto como del que habla el anterior artículo 73 del CCA.
Recalca que el Consejo de Estado ha explicado que, si se puede dar la revocatoria de un nombramiento por falta de requisitos para ocupar el cargo, de conformidad con los artículos 45 del Decreto 1950 de 1973 y 5 de la citada Ley 190 de 1995, normas éstas que interpretadas en armonía con el artículo 73 del CCA, le imponen a la administración tal actuación, sin que se requiera anuencia del funcionario afectado.
Por lo que, para el juzgador de instancia no se llevó a cabo duplicidad de procedimientos como lo afirma el actor y por lo tanto no se violó el derecho al debido proceso. En cuanto al cumplimiento de los requisitos para el desempeño del cargo, manifiesta que el demandante al momento que se le inicia la actuación administrativa de revocatoria del mandato, aporta una certificación laboral, en donde tal experiencia se relaciona a partir del 01 de octubre de 2010, fecha posterior a su nombramiento que se dio en esa misma fecha, lo cual considera no demuestra el cumplimiento del requisito al momento de su posesión en el cargo; por lo que, los requisitos que exige el Manual de Funciones del Municipio de Tuchín, vigente para la época de la revocatoria, del cargo de Auxiliar Administrativo, código 407 grado 01, se encuentra que el actor no acreditó cumplir con los mismos al momento de su nombramiento, así como tampoco procede a inaplicar dicho manual de funciones.
Respecto a lo alegado por el demandante que al no haberse acreditado por él la experiencia pedida en el manual de funciones, debería darse aplicación a las equivalencias contempladas en el artículo 25 del Decreto 705 de 2005, consideró el A quo que esa misma norma indica que la entidad territorial al adoptar su manual de funciones podrá establecer las equivalencias de que trata el artículo, lo cual quiere decir que no fue la voluntad de la norma obligar a que estas equivalencias se contemplen en todos los manuales, puesto que la simple expresión podrá, denota una acción facultativa y no imperativa; por lo que, si el municipio no previó ningún régimen de equivalencias en cuanto a requisitos de experiencia con estudios, no por ello debe acudirse a la norma citada, pues ella solo reseña las equivalencias que tendrán en cuenta las entidades cuando vayan a integrarlas a sus manuales de funcionamiento, situación que no ocurre en el plenario.
Por último, hizo referencia a la desviación de poder alegada por el actor, indicando el a-quo que los testigos recepcionados al haber sido empleados del Municipio d Tuchín a quienes se le revocó el nombramiento en el lapso comprendido entre febrero a junio de 2012 y manifestar que tienen procesos en curso en otros despachos judiciales por las mismas causas, infirió que tienen un interés directo en el asunto, por lo tanto, analizando los testigos bajo la sana crítica, encontró que no existía otras pruebas en el plenario que soportaran lo que éstos declararon, pues si bien los testigos coinciden en sus apreciaciones, lo cierto era que todos tenían un interés directo en las resultas del proceso, además no encontró el juzgador que las apreciaciones de los declarantes se encontraran sustentadas con otras pruebas; por lo que, decidió que no se encontraba demostrada la desviación de poder.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 III. RECURSO DE APELACION El apoderado de la parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia, interpone recurso de apelación2 alegando que el A quo, yerra al no acceder a las pretensiones de la demanda, dado que se violó el debido proceso por cuanto el alcalde municipal hizo uso del procedimiento establecido en los artículos 69 a 74, 73, en concordancia con el artículo 3, 14, 28, 29, 30, 34, 35 ibidem del Código Contencioso Administrativo, y al no obtener el consentimiento del servidor público, aplicó el procedimiento establecido en el Decreto 1950 de 1975, artículo 105, Ley 190 de 1995 y Ley 909 de 2004, artículo 41 literal j), procedimientos que son incompatibles y que regulan situaciones totalmente diferentes, una se refiere al acto de carácter particular concreto y la otra al acto de nombramiento cuando no se reúne los requisitos.
Alega que el juzgado de instancia no evidenció nulidad en que los fundamentos del alcalde para revocar el nombramiento del acto condición, en el encabezamiento del acto administrativo revocatorio se fundamente, y se reúna en un acto administrativo, normas incompatibles pues uno es un proceso administrativo especial y el otro un proceso administrativo general, por lo que, arguye que existe duplicidad de procedimientos.
En cuanto a la desviación de poder, manifestó que aportó como pruebas los actos revocatorios de 6 funcionarios de la planta de personal y la prueba testimonial donde se demuestran los motivos que tuvo el alcalde para revocar los nombramientos, pero dicha prueba testimonial fue tratada como sospechosa, lo que conllevó a que se determinará la legalidad de los actos revocatorios que se aportaron para demostrar un despido masivo o una revocatoria masiva.
Sostiene que el a quo para desechar la prueba testimonial acudió a elucubraciones subjetivas para argumentar y descalificar la prueba testimonial por el solo hecho de tener la condición de ex empleados del Municipio de Tuchín, y por haber demanda por la vía de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, concluyendo de manera injusta en tachar de sospechosos y concluir que tienen interés directo en el proceso, desconociendo así los efectos de la sentencias del medio de Nulidad y Restablecimiento del derecho, debido a que no son parte del proceso y no tienen calidad de terceros en ninguna de sus modalidades, por lo que considera que debió ser valorada en su conjunto con los actos administrativos que son pruebas para probar la desviación de poder y los despidos masivos a través de la figura de la revocatoria directa.
Arguye que los testigos tachados de sospechosos, fueron coherentes con lo dicho y con los hechos de la demanda, además del conocimiento que ellos como empleados de la administración municipal sabían y conocían, notándose la coherencia externa de los mismos con los demás medios de pruebas que obran en el expediente en especial los actos administrativos revocatorios se casi la totalidad de la planta de personal del Municipio.
Así que la juez no aplicó la ciencia de la sana crítica al valorar la prueba testimonial, haciendo una contravía de los precedentes judiciales que sostiene la prueba testimonial debe ser analizada en forma integral y no aisladamente en cada una de sus partes y además debe ser percibida en conjunto con todos los demás medios de convicción que componen el acervo probatorio.
Concluye que el hecho que el alcalde revocará el nombramiento de 10 personas que prestaban su servicio al Municipio de Tuchín, todos porque no reunían los requisitos del cargo, constituye un retiro masivo, actuación que hace que el acto sea ilegal e inconstitucional, por lo tanto, solicita que la sentencia sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda. 2 fls 447- 454 C01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 IV.
TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Admisión del recurso Mediante auto de 25 de enero de 20173, fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 09 de diciembre de 2015 y se ordenó su notificación personal al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes. 2. Alegatos de conclusión Mediante auto de fecha 30 de mayo de 20174, se ordenó correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran sus alegatos de conclusión, y por 10 días más al Agente del Ministerio Público ante este Tribunal para que emitiera su concepto. ➢ Parte Demandante:5 Reiteró lo expuesto en el recurso de apelación. ➢ Parte Demandada:6 Sostuvo que comparte plenamente los argumentos constitucionales, légales y jurisprudenciales aplicados por la juez de instancia al dejar claro que el acto administrativo de nombramiento de empleado público que precede el acto administrativo objeto mecanismo de control en el proceso, es un acto de condición y por lo tanto a su dicho la revocatoria del mismo corre la misma suerte, tal como lo ha dejado claro la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo así no se puede aplicar lo contemplado en el artículo 73 CCA, ya que se aplica a los actos administrativos de carácter particular o subjetivo, y no a los actos de condición como es el caso bajo estudio, por tanto, no se requiere el consentimiento del demandante en este caso, como erróneamente a interpretado el apoderado de la parte demandante.
Indica que la Resolución N°0077 de abril 16 de 2012, no vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, pues se garantizó el debido proceso tal como lo encuentra probado en toda la actuación administrativa por parte de la entidad demandada, dándole la oportunidad al demandante de ejercer su derecho de defensa. Además, manifestó que las pretensiones de la demanda no deben prosperar dado que el acto administrativo demandado fue expedido de acuerdo con la normatividad aplicable al caso en concreto, observando el debido proceso sin existir doble procedimiento.
En cuanto a la desviación de poder señala, que la parte demandante no puede aducir tal situación, toda vez, que se le garantizó el debido proceso, y las pruebas testimoniales solicitadas por el demandante evidencian que dichos testigos tienen un interés directo en el resultado del proceso, ya que a estos testigos también se les revocó su nombramiento, pues estuvieron vinculados con entidad demandada, dejando entre dicho su imparcialidad convirtiéndose en testigos sospechosos.
El Agente del Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. Tramitado en legal forma el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, ha llegado la oportunidad de resolver la alzada y a ello se procede previas las siguientes, 3 fl.3 C03 4 fl.8 C03 5 fls 10-16 C03 6 fls 22-24 C03 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1 Problema jurídico Conforme a los planteamientos indicados, corresponde a la Sala establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del juzgado de instancia, que negó las pretensiones de la demanda, o si por el contrario procede la nulidad del acto administrativo que revocó el acto de nombramiento del actor en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01.
En consecuencia, debe entrar a estudiar la Sala: a) Si conforme lo consideró el A quo se estaría frente a un acto de condición que no requiere el consentimiento para su revocatoria o si, por el contrario, de acuerdo con la jurisprudencia y la normatividad aplicable al caso, era necesario el consentimiento expreso del demandante para revocar el acto administrativo de nombramiento.
B) si existió desviación de poder en la expedición del acto de revocatoria. 5.2. Marco normativo y jurisprudencial Sobre el particular, el artículo 125 de la Constitución Política dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Así mismo establece que los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. De otro lado, la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en cuanto a las causales del retiro del servicio, preceptúa: “ARTICULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5º. De la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen;
(…) Por otra parte, la Ley 190 de 1995, en cuanto a la revocatoria de actos administrativos manifiesta lo siguiente: “ARTÍCULO 5o. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción.” En la sentencia C-672 de 2001, la Corte Constitucional al declarar exequible el inciso primero del artículo 5° de la Ley 190 de 1995, por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa, explicó que: “En una circunstancia de manifiesta ilegalidad, sin embargo, la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 - De la revocatoria directa de actos administrativos bajo el Decreto 01 de 1984 En los términos del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo (norma vigente al momento de la expedición del acto de nombramiento), cuando se cause un agravio injustificado a una persona, por motivos de ilegalidad o por inconformidad con el interés público o social, la administración está facultada para revocar directamente sus propios actos administrativos, ya sea por el mismo funcionario o por el superior, a petición de parte o de oficio.
Concretamente frente a la posibilidad de la administración de revocar actos administrativos que crean o modifican una situación jurídica de carácter particular o reconocen un derecho de igual categoría, el artículo 73 de Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, señaló textualmente que: “(…) cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular (…)” Esta regla, sin embargo, admite dos excepciones: i) Cuando el acto sea producto de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales establecidas en el artículo 69 del CCA y ii) Si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales7.
Sobre el tópico en cuestión, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-050 de 2017, precisó lo siguiente: “5.16.6. Bajo esta misma línea, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha desarrollado el texto del artículo 73 del CCA y ha considerado que la Administración está facultada para revocar directamente actos administrativos de contenido particular y concreto cuando los mismos hayan sido obtenidos por medios ilegales siempre y cuando se garantice el cumplimiento “de la actuación administrativa prevista en el artículo 28 ibidem, esto, con el fin de salvaguardar el debido proceso del particular afectado con dicha medida ”. 5.16.7.
El Consejo de Estado ha establecido la importancia de diferenciar las causales generales de revocatoria de actos administrativos (artículo 69 del CCA), de las circunstancias que habilitan a la Administración para revocar de manera directa un acto administrativo de contenido particular y concreto sin consentimiento del particular en la medida que el solo hecho de que el acto administrativo sea contrario a la constitución o a la Ley no implica perse, que haya sido obtenido por medios ilegales.
De acuerdo con ello, no es suficiente acreditar que el acto administrativo que se pretende revocar sin consentimiento del titular sea contrario a la constitución o a la Ley (numeral 1 del artículo 69 del CCA), pues tendrá que demostrarse que dicho acto se obtuvo por algún medio ilegal o fraudulento (inciso segundo del artículo 73 del CCA) que vició la voluntad de la autoridad pública.
Al respecto, el Consejo de Estado, en un pronunciamiento del 16 de julio de 2002 expresó: “Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.
Sobre este punto de la revocación de los actos administrativos, es relevante señalar que el acto administrativo a que se refiere la parte final del inciso segundo del artículo 73 del Código Contencioso administrativo, es al acto ilícito, en el cual la expresión de voluntad del Estado nace viciada bien por violencia, por error o por dolo, no al acto inconstitucional e ilegal de que trata el artículo 69 del C.C.A., que habiéndose formado sin 7 Esta interpretación fue adoptada por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 16 de julio de 2002, radicado IJ-029.
Al respecto, sostuvo: “( ) Nótese que en el inciso 2º de dicha norma, (artículo 73 del C.C.A.) el legislador empleó una proposición disyuntiva y no copulativa para resaltar la ocurrencia de dos casos distinto. No de otra manera podría explicarse la puntuación de su texto. ( ) Lo cierto entonces es que tal como quedó redactada la norma del artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado: Una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 vicios en la manifestación de voluntad de la administración, pugna contra la Constitución o la ley”.
(Subrayado fuera del texto original) De la misma manera, en este pronunciamiento el Consejo de Estado reafirmó la necesidad de que la Administración acredite la eficacia de los medios ilegales para producir el acto administrativo que se pretende revocar. En concreto, señaló: “Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso la ley no hace diferencia. Pero, además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado, ya que es obvio que, si algún efecto se produce, éste debe provenir de una causa eficiente, como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal causa.
El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74 del C.C.A.” (Subrayado fuera del texto original) 5.17.
En resumen, en situaciones reguladas por el anterior código (Decreto 01 de 1984), la Administración puede revocar aquellos actos administrativos de contenido particular y concreto que han creado situaciones jurídicas particulares y reconocido derechos de igual categoría, sin consentimiento del titular, cuando además de presentarse las causales generales de revocatoria (artículo 69 del CCA) también se comprueba que el mismo fue obtenido por medios ilegales o fraudulentos.
Para tal efecto, en caso de revocar de manera directa un acto administrativo de contenido particular y concreto aduciendo que el mismo fue expedido por medios ilegales la entidad pública deberá acreditar la eficacia del medio ilegal para la producción del acto que se pretende revocar. Ello, supone como mínimo, que la causa en la que se sustenta la ilegalidad del acto administrativo sea anterior a la expedición del acto administrativo.
Asimismo, la Administración deberá adelantar el procedimiento establecido en los artículos 28 y 74 del CCA. De acuerdo con ello, deberá comunicar a los particulares que puedan resultar afectados por la decisión de revocar un acto administrativo el inicio de la actuación administrativa que será adelantada con el fin de determinar las causas de la ilegalidad del acto y de encontrarlo necesario practicar las pruebas de oficio o a petición de parte que resulten pertinentes.
(…) 5.19. En resumen, el ordenamiento jurídico colombiano establece que los actos administrativos de contenido particular y concreto (entre ellos los de nombramiento de un funcionario público) creadores de situaciones jurídicas y derechos de igual categoría, no pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del titular.
Por lo tanto, si la Administración no cuenta con dicha autorización deberá demandar su propio acto ante la jurisdicción administrativa. Sin embargo, para situaciones reguladas por el anterior código contencioso administrativo (DL 01 de 1984), la Administración está habilitada para revocar de manera directa el acto administrativo de contenido particular y concreto, sin el consentimiento expreso y escrito del titular cuando se trata de un acto ficto o cuando el mismo fue expedido por medios ilegales o fraudulentos.
En este último escenario, la Administración debe acreditar la eficacia del medio ilegal en la producción del acto administrativo objeto de la revocatoria. Además, adelantar el procedimiento establecido en el artículo 74 del CCA8 esto es: comunicar al particular del inicio de la actuación administrativa que se adelanta para determinar la ilegalidad del acto administrativo que se pretende revocar (artículo 28) para que pueda “hacerse parte y hacer valer sus derechos” (artículo 14), decretar pruebas en caso de encontrarlo necesario (artículo 34) y finalmente, adoptar una decisión debidamente motivada (artículo 35).” (…) 8 “ARTÍCULO 74.
Procedimiento para la revocación de actos de carácter particular y concreto. Para proceder a la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código. En el acto de revocatoria de los actos presuntos obtenidos por el silencio administrativo positivo se ordenará la cancelación de las escrituras que autoriza el artículo 42 y se ordenará iniciar las acciones penales o disciplinarias correspondientes.
El beneficiario del silencio que hubiese obrado de buena fe, podrá pedir reparación del daño ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo si el acto presunto se revoca”. Este aspecto, se encuentra establecido actualmente en el parágrafo del artículo 97 del CPACA. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 Además, en esa misma línea argumentativa el H. Consejo de Estado recientemente en providencia de fecha 03 de marzo de 2022, sostuvo:9 (…) “2.2.1.
Revocatoria del nombramiento El artículo 122 de la Constitución Política dispone que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento. A su vez, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 precisó que el empleo público es el núcleo básico de la función pública y se entiende como el «conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».
Por su parte, el artículo 41 ibidem estableció como causal de retiro del servicio la «revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen». El tenor de la última disposición citada es el siguiente: Artículo 5.
En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción. Cuando se advierta que se ocultó información o se aportó documentación falsa para sustentar la información suministrada en la hoja de vida, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que haya lugar, el responsable quedará inhabilitado para ejercer funciones públicas por tres (3) años.
El Consejo de Estado ha explicado que la referida norma se encamina a satisfacer el interés general y materializar el principio de la moralidad administrativa.9 A su vez, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-672 de 2001, declaró la exequibilidad del inciso primero antes transcrito, con base en los siguientes razonamientos: i) Cualquier ciudadano o funcionario que advierta que se ha producido un nombramiento o posesión en un cargo sin el cumplimiento de los requisitos para su ejercicio, deberá solicitar inmediatamente su revocatoria. ii) Una vez recibida la solicitud o advertida por la autoridad competente la referida irregularidad, se deberá adelantar el procedimiento para revocar el acto de nominación o de posesión en los términos previstos en los artículos 69 a 74 del CCA, con el fin de salvaguardar el debido proceso y el principio de buena fe.
En esta actuación se deberá citar al beneficiario de la decisión que se pretende dejar sin efectos, permitirle allegar o solicitar pruebas y, en general, garantizar su derecho de audiencia y defensa, conforme lo establecen los artículos 14, 28, 34 y 35 ibidem. Se observa que para el momento en que se estudió la exequibilidad del artículo 5 de la Ley 190 de 1995, se encontraba rigiendo el CCA, normativa que también debe aplicarse para el caso concreto, pues durante su vigencia se expidió el acto acusado y se radicó la presente demanda. iii) El artículo 73 del CCA determinó que para revocar los actos que hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho 9 Providencia de fecha 03 de marzo de 2022, proferida por el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P Rafael Francisco Suarez Vargas, Radicado N° 15001-23-33-000-2012-00277-02 (3491-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 de igual categoría, la administración está obligada a obtener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, en aras de preservar los derechos adquiridos, la seguridad jurídica de los asociados y la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme. iv) La administración estaba facultada para revocar unilateralmente el acto particular y concreto sin el consentimiento del afectado si hubiera ocurrido por medios ilegales, conforme lo autorizaba el artículo 73, inciso 2, del CCA -en la actualidad el CPACA contiene una regulación diferente-.
En efecto, cuando «en el origen de la situación jurídica individual que se reclama, existe un vicio conocido por la administración, no puede permanecer sustentando un derecho, como si se hubiese adquirido al amparo de la ley».10 De esta manera, el alegado derecho queda desprovisto de protección por parte del ordenamiento jurídico, «pues nunca lo ilícito genera derechos».11 v) La anterior potestad es excepcional y, por lo tanto, debe ser entendida y aplicada con carácter restrictivo. vi) La revocatoria del acto de nombramiento o de posesión debe indicar las razones que llevaron a la administración al convencimiento de que hubo una manifiesta ilegalidad, ya que en tal evento «la aplicación del principio de buena fe deberá operar es en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias».12 Con fundamento en los anteriores argumentos, la Corte Constitucional estableció dos consecuencias diferentes dependiendo de las situaciones que rodearon la expedición del acto de nombramiento o la posesión, a saber: 1. «Si la persona que asumió el cargo sin el cumplimiento de los requisitos obró de buena fe, circunstancia que ha de presumirse10, la revocatoria del acto respectivo solo podrá efectuarse previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A.».11 2. «En el caso de que resulte manifiesta la utilización de medios ilegales no solamente procederá la revocatoria sin necesidad del consentimiento del implicado, respetando en todo caso el procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A., sino que serán aplicables las sanciones a que haya lug ar dentro del proceso penal o disciplinario respectivo, incluida la inhabilidad que establece el inciso segundo del artículo 5° atacado».12” (…) Negrillas y subrayas de la Sala - Desviación de Poder En este punto, es menester traer a colación lo dictado por el Consejo de Estado, quien en sentencia de 15 de noviembre de 2018.
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01754- 01(4450-16), Consejero Ponente: William Hernández Gómez, expresó lo siguiente: “Por su parte, el Consejo de Estado ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder, desde esta misma óptica. Veamos la parte pertinente: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del 10 No solo la aplicación del artículo 83 constitucional resulta pertinente, sino que debe tenerse en cuenta el procedimiento que señalan los artículos 1 a 4 de la Ley 190 de 1995, cuyas previsiones muestran que la administración y el particular han tenido la oportunidad de verificar el cumplimiento de los requisitos respectivos y ello tanto en el caso de la designación como en el de la suscripción del contrato (Sentencia C236/97M.P. Fabio Morón Díaz) 11 Sentencia C-672 de 2001. 12 Sentencia C-672 de 2001.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.
De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar25. […]» Así entonces, el órgano de cierre de esta jurisdicción, en sentencia de 08 de febrero de 2018, rad. 250002342000201201507 01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sobre las manifestaciones de la desviación de poder, identificó dos grandes grupos, que describe de la siguiente manera: “La jurisprudencia y la doctrina24 clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra; categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías.
Ahora bien, por efectos de la presunción de derecho que ampara los actos administrativos, estos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, de manera que corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Esta Corporación ha hecho énfasis en la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de legalidad con que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, lo que no exime por supuesto al Juzgador de tener las pruebas necesarias “que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que obtuviera como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la Ley.25” De lo dicho, se puede concluir que los actos administrativos de carácter particular y concreto no pueden ser revocados sin el consentimiento previo del titular del derecho; sin embargo, se puede cuestionar la constitucionalidad o legalidad del acto administrativo ejerciendo el medio de control respectivo ante la jurisdicción contenciosa.
Ahora bien, existen excepciones en donde la administración puede revocar de forma directa un acto administrativo sin previo consentimiento del titular, y esto se presenta en dos casos taxativos: a) cuando se trata de un acto ficto y b) cuando el acto es obtenido a través de medios ilegales o fraudulentos. Además es importante destacar, que a juicio de la Sala, si bien la Ley 909 de 2004, establece como una de las causales de retiro, la revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del cargo, ello en atención a lo dispuesto en la Ley 190 de 1995 artículo 5, que establece que de producirse un nombramiento o posesión en un cargo público o celebrado un contrato de prestación de servicios sin el cumplimiento de los requisito, se procederá a su revocación o terminación, una vez advertida la infracción; no es menos cierto, que en contraste con lo expuesto en la jurisprudencia traída al texto de esta providencia, ello no implica el desconocimiento del debido proceso y por ende la aplicación del trámite de revocatoria directa establecida en la norma.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 5.3. Caso Concreto El Juzgado de instancia negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la revocatoria de un acto de nombramiento no necesitaba el consentimiento previo del afectado, toda vez, que esa clase de actos no son de carácter particular y concreto, sino que se tratan de actos de condición, los cuáles no crean ni modifican una situación particular; así mismo, alega que el acto se encuentra motivado y no se demostró con las pruebas documentales y testimoniales la existencia de desviación de poder alguno. La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, por considerar que en el caso objeto de estudio se violó el debido proceso por cuanto el alcalde municipal hizo uso del procedimiento establecido en los artículos 69 a 74, 73 en concordancia con el artículo 3,14, 28, 29, 30, 34, y 35 ibidem del Código Contencioso Administrativo, y al no obtener el consentimiento del servidor público aplicó el procedimiento establecido en el Decreto 1950 de 1975, artículo 105, Ley 190 de 1995 y Ley 909 de 2004, procedimientos incompatibles y que regulan situaciones totalmente diferentes.
De igual forma, argumentó que el a quo desechó la prueba testimonial por considerar los testigos sospechosos, y no tuvo en cuenta los móviles políticos del alcalde para revocar los nombramientos en provisionalidad de los empleados de la planta personal del Municipio de Tuchín. En ese orden de ideas, revisado el plenario encuentra la Sala acreditado que el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo con Código 407, Grado 01, Nivel 4 de en la alcaldía municipal de Tuchín, mediante el Decreto N° 515 del 1° de octubre de 201013, tomando posesión en la misma fecha.14 Y a través del Decreto N° 522 del 06 de octubre de 201015, se ajustó el nombramiento del demandante conforme a la naturaleza del cargo, esto es, en provisionalidad hasta que dicho cargo sea ocupado en propiedad mediante concurso público de méritos o hasta antes por razones de interés general.
Mediante auto 011 de fecha 30 de marzo de 2012, se dio inicio a una actuación administrativa tendiente a la revocación o no del acto administrativo de nombramiento del demandante16, “en ejercicio de las facultades concedidas en el artículo 315 de la Constitución Política, artículos 25, 45 y 105 del Decreto 1950 de 1973, artículo 41 literal J de la Ley 909 de 2004, artículo 5° de la Ley 190 de 1995, artículo 69 a 74 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 3, 14, 28, 29, 30, 34 y 35 ibidem.” (…).
El mencionado auto fue comunicado al demandante en fecha 03 de abril de 2012, en el cual se le solicita que se acredite si para la fecha de posesión en el cargo de auxiliar administrativo contaba con el requisito de seis (6) meses de experiencia relacionada.17 El demandante emitió respuesta al citado requerimiento en fecha 10 de abril de 201218, en el cual señaló: “Este hecho que da origen a la administración administrativa lo desvirtuó manifestándole que el Decreto Ley anti-trámite cambió y modificó el concepto de experiencia adquirida en los términos del Decreto 0019 de fecha 10 de enero de 2012, que trascribo a continuación: en su ARTÍCULO 229.
EXPERIENCIA PROFESIONAL: Para el ejercicio de las diferentes profesiones acreditadas por el Ministerio de Educación Nacional, la experiencia profesional se computará a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de educación superior. Se exceptúa de esta condición las profesiones relacionadas con el sistema de seguridad social en salud en las cuales la experiencia profesional se computará a partir de la inscripción o registro profesional”.
Mi cargo señor investigador pertenece al nivel asistencial para el cual, no se exige ninguna profesión, arte u oficio debidamente reglamentada, y el hecho de que la autoridad competente como afirma usted no determinara en el manual de funciones las equivalencias para los empleos que lo requieren le hago saber que el Decreto 785 de 2005, en el artículo 25 numeral 25.2 establece las equivalencias para los empleados pertenecientes a los niveles técnicos y asistencia, esto le indica señor alcalde que el decreto 785 de 2005, es un decreto reglamentario dictado por el Presidente de 13 Fl 24 C01 14 Fl 342 C01 15 Fls 25 a 26 C01 16 Fls 28 a 36 C01 17 Fl 27 C01 18 Fls 37 a 40 C01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 la República y amparado en la Constitución Política de Colombia, Ley 909 de 2004 y por lo tanto estando establecida en este Decreto las equivalencias no existen las equivalencias legal para que el alcalde las establezca en el manual de funciones y requisito, así que estando mi nombramiento ajustado a la Ley 909 de 2004, y al Decreto 785 de 2005 no existe vicio de nulidad predicable del acto administrativo por el cual se me nombró en provisionalidad decreto N° 522 de 06 de octubre de 2010, tampoco este acto administrativo se obtuvo por medios ilícitos que sería la única forma que le daría potestades a usted para revocarlo sin mi consentimiento situación que no se da porque este acto administrativo no se subsume a ninguna de las causales de revocatoria directa consagradas en el artículo 69 del CCA.
(…) Así que en forma categórica le hago saber señor alcalde que no doy mi consentimiento para que usted revoque el acto administrativo mediante el cual se me nombró en provisionalidad Decreto 522 de 6 de octubre de 2010, pues es un acto ajustado a la ley y no se subsume le reitero dentro de ninguna de las causales.” (…) Pese a lo anterior, el alcalde municipal de Tuchín, emitió la Resolución N° 0077 de 16 de abril de 2012, mediante la cual se revocó de conformidad con lo previsto en los artículos 5° de la Ley 190 de 1995, el artículo 73 del Decreto 01 de 1984 y literal j) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, el nombramiento en provisionalidad del demandante por no cumplir con los requisitos para desempeñar el cargo, esto es, no contar con los seis (6) meses de experiencia relacionada, señalando que el Decreto 785 de 2005, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004 en su artículo 25, les otorga la potestad a dichas entidades de que puedan o no adoptar en sus respectivos manuales de funciones las equivalencias en estudio y experiencia, sin que dicha entidad se acogiera a estas en la Resolución 012 de 2009 (Manual de funciones de la entidad 2010-2012), pues no era obligatorio.
Así mismo, sostuvo que al ser un acto de condición el nombramiento del demandante no genera por sí solo una situación particular y concreta, y en esa medida, puede ser revocado sin que medie consentimiento expreso; por último, menciona que el demandante presentó un certificado que prueba tiempos laborales posteriores a la fecha de posesión y expedida por ese municipio pero del mismo cargo que venía ejerciendo, sin embargo sostiene que la redacción de la norma es clara y precisa al establecer que los requisitos deben cumplirse antes o a la posesión del funcionario.19 Dicha resolución le fue comunicada al demandante en fecha 23 de abril de 2012.20 Ahora bien, es visible en el expediente el Manual de Funciones y Competencias de la entidad territorial vigente para los años 2010-2012, en especial los requisitos del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 1, así como también estipuló en su ítem V que se debía cumplir con algunos conocimientos básicos y esenciales para ostentar el cargo, y requisitos de estudio y experiencia: Continuando con el estudio del material probatorio, se observa la hoja de vida del demandante, de donde se extrae que aportó los siguientes documentos:21 a) Copia del Diploma de Bachiller Agropecuario, expedido por la Institución Educativa Instituto Técnico Agropecuario. b) Acta de grado de Bachiller. 19 Fls 42 a 55 C01 20 Fl 41 C01 21 Fls 327 a 340 C01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 c) Copia de certificado en donde consta que el demandante cursó y aprobó el curso de acción de Formación Informática: Mantenimiento en Computadores, expedido por el SENA.
Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, esta Sala se acoge a lo expuesto en la sentencia SU 050-2017 proferida por la H. Corte Constitucional, así como por el H. Consejo de Estado, que fueron citadas en ítem anterior, y que concluyen que, para la revocatoria de un acto administrativo de contenido particular y concreto, como es el caso de los actos de nombramiento, debe mediar la autorización previa, expresa y escrita del titular del derecho.
En caso contrario, deberá cuestionarse su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control ante la jurisdicción contenciosa. Así, se tiene demostrado que el motivo por el cual al demandante le fue revocado su nombramiento obedeció a que no acreditaba los requisitos estipulados en el Manual de Funciones y Competencias, pues así se logra establecer de la Resolución N°0077 del 16 de abril de 2012; de igual forma, se encuentra que la entidad antes de revocar el acto de nombramiento procedió a realizar una actuación administrativa de oficio tendiente a la revocación o no del acto administrativo del actor.
De las anteriores probanzas y de conformidad con la normatividad aplicable al caso, la Sala infiere que el acto administrativo a través del cual se efectuó el nombramiento del demandante por parte del Municipio de Tuchín, en calidad de Auxiliar Administrativo con Código 407, Grado 01, creó una situación jurídica de carácter particular y concreto; acto administrativo que si bien es cierto se profirió con el objeto de cumplir funciones de carácter administrativo, no le generaba al actor obligación de soportar la carga pública de tener que renunciar a sus derechos laborales mínimos, entre los que se encontraban el derecho a un debido proceso y a la estabilidad laboral, como así lo ha expuesto la Corte Constitucional.
Además, es dable indicar, que aunque la entidad demandada, inició una actuación administrativa de oficio tendiente a obtener la revocatoria o no del nombramiento del señor Carpio Seña, a través de Auto 011 de fecha 30 de marzo de 2012, y le solicitó al actor que allegará prueba alguna que certificará la experiencia laboral, en ninguna parte de su mentado escrito requirió autorización alguna del demandante; pese a esto, el actor al momento de dar respuesta a dicho requerimiento indicó claramente que no se demostró que el acto administrativo se obtuvo por medios ilícitos que sería la única forma que le daría potestades para revocarlo sin su consentimiento, no otorgando su consentimiento para que se revocara el mismo.
Por lo anterior, para esta Sala, no es dable que, dicha entidad procediera a revocar el nombramiento en el cargo que venía ostentando, pues de conformidad con la jurisprudencia y normatividad citada, ante tal panorama lo procedente era demandar el acto de nombramiento ante la jurisdicción de contencioso administrativo; sin que se haya logrado demostrar además, que dicho acto se haya obtenido por medios ilegales o fraudulentos, o se evidenciara la mala fe del actor, pues le correspondía a la entidad al momento de realizar el nombramiento verificar si cumplía o no los requisitos para el cargo.
Y en el evento en que el acto administrativo se hubiera obtenido por un medio ilegal o fraudulento debía la administración ponerlo de presente tanto en sede administrativa como en sede judicial, lo cual no ocurrió en este caso, que hubiera sido lo que la habilitaría para proceder a la revocatoria del acto sin el consentimiento. Por lo tanto, no es de recibo el argumento del a quo que por estarse frente a un acto de condición no se requiere el consentimiento, pues si no se demuestra que la persona que asumió el cargo sin el cumplimiento de los requisitos obró de mala fe, no puede revocarse el acto respectivo sin la previa manifestación de su consentimiento y en cumplimiento del procedimiento señalado en el artículo 74 C.C.A Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 En ese orden, al margen del debate planteado de si el demandante cumplía o no con los requisitos para el cargo, y lo cual justifica la entidad demandada para proceder a revocar el nombramiento lo cierto es que, identificado el presunto incumplimiento de requisitos, debió aplicarse el trámite de revocatoria directa al que se ha venido haciendo referencia, y al no obtenerse el respectivo consentimiento, acudir a la jurisdicción contenciosa a obtener la nulidad del acto de nombramiento, lo cual se itera no ocurrió, siendo evidente que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad.
Por consiguiente, al prosperar la pretensión de la demanda, relativa a la falta de consentimiento del demandante para la revocatoria directa del acto de nombramiento, se abstendrá esta Sala de estudiar lo atinente a la desviación del poder alegada. Restablecimiento del Derecho Por ello, al configurarse el cargo formulado en la demanda y al haberse desvirtuado la presunción de legalidad del acto acusado, la Sala procederá a revocar la decisión del A – quo, y en su lugar declarará la nulidad de la Resolución Nº 0077 de abril 16 de 2012, expedida por el Alcalde de Tuchín de la época Eligio Antonio Pestana Rojas, mediante la cual se revoca el nombramiento del señor Emanuel Carpio Seña en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01 de la Planta Personal del Municipio de Tuchín. Destacando que para efectos del reintegro ordenado se tendrá en cuenta lo expuesto en la sentencia SU 556 de 2014; siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación esto es en “provisionalidad”, no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Así mismo, se condenará a la demandada a que reconozca y pague al demandante el equivalente a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de su retiro del servicio, esto es, el 23 de abril de 201222, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario (24 de abril de 2014), descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sumas que se reconocerán indexadas, aplicándole los ajustes al valor, según lo contemplado en el artículo 187 del CPACA.
Además, deberá realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud hasta el momento de la sentencia o el reintegro, según proceda. Para todos los efectos legales, se entenderá que no ha habido solución de continuidad en la relación de servicio entre la demandante y la entidad demandada, desde la fecha de su retiro 23 de abril de 2012 y hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro.
Así mismo, el monto de la condena que resulte se ajustará, mes por mes, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., acudiendo para ello a la siguiente fórmula: R = R.H. Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debieron efectuarse cada uno de los pagos, y así sucesivamente. 22 Según la fecha de comunicación del acto y de Conformidad a la Resolución N° 120 de fecha 13 de junio de 2012, por medio del cual se le reconoce y ordena el pago definitivo de las prestaciones sociales al demandante, en la cual se indica que el demandante prestó sus servicios del 01 de octubre de 2010 hasta el 23 de abril de 2012 (fl 345 C01) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 Respecto a los perjuicios morales solicitados, se procederá a negar el pago de los mismos, en atención a que, de la revisión del acervo probatorio, no se advierte que el demandante probara que haya sufrido un daño. - Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto.
En este punto, reitera la Sala el criterio objetivo –valorativo23 previamente adoptado, bajo el entendido que conforme el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas –costas o agencias en derecho- que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, en este caso la parte demandada, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia.24 En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOQUESE la sentencia de fecha nueve (9) de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda conforme lo expuesto en la parte motiva. En su lugar se dispone:
SEGUNDO: DECLARESE la nulidad de la Resolución N° 0077 de 16 de abril de 2012, por medio de la cual se revoca el nombramiento en provisionalidad al demandante Emanuel Carpio Seña en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 y grado 01 de la planta de personal del Municipio de Tuchín, proferido por el Alcalde Municipal.
TERCERO: ORDÉNESE al Municipio de Tuchín a que reintegre al actor Emanuel Carpio Seña en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01 de la Planta Personal del Municipio de Tuchín, el cual deberá ser en provisionalidad, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, o no haya sido suprimido, o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; orden ésta que se hace en acogimiento de la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU 556 de 24 de julio de 2014.
CUARTO: CONDÉNESE al Municipio de Tuchín a que se reconozca y pague al actor Emanuel Carpio Seña el equivalente a los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados 23Sobre el criterio objetivo-valorativo el H. Consejo de Estado Sección Segunda, subsección B, en sentencia de 12 de diciembre de 2017 (Expediente: 15001-23-33-000-2013-00562-01(3518-14), C.P. César Palomino Cortés; precisó lo siguiente: “del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.” También ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.; sentencia de 12 de diciembre de 2017, expediente número: 25000-23-42-000-2013-05105-01(0209-15), actor: Daniela Del Pilar Baracaldo Baracaldo 24 Esta posición se acompasa con recientes pronunciamientos del H. Consejo de Estado: i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 21 de junio de 2018, Rad. 73001-23-33-000-2015-00346-01(4323-16) se dijo: “la Sala observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, se revocará este aparte de la sentencia apelada.”; ii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 21 de junio de 2018, Rad. 19001-23-33-000-2013-00442-01(22017): “Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en ninguna de las dos instancias.
Por lo tanto, no procede la condena en costas.”; iii) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 24 de mayo de 2018, Rad. 68001-23-33-000-2013-00682- 01(21243); iv) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 25 de abril de 2018, Rad. 11001-03-15-000-2018-00012-00(AC): “Si bien, las costas incluyen los gastos del proceso y las agencias en derecho, el juez debe verificar que se hayan causado, así que está sujeto a comprobación y no es imperativo que siempre deba condenarse a su pago.”; v) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018, Rad. 23001-23-33-000-2014-00040-01 (21761).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación Nº 23-001-33-33-003-2012–00192-01 de percibir desde la fecha de su retiro del servicio, esto es, el 23 de abril de 2012, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario (24 de abril de 2014), descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, las cuales se reconocerán indexadas, aplicándole los ajustes al valor, según lo contemplado en el artículo 187 del CPACA.
Además, deberá realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensión y salud desde la fecha de su retiro del servicio hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia o hasta el reintegro, según proceda.
QUINTO: DECLÁRESE que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio personal del demandante y la demandada, desde la fecha de su retiro 23 de abril de 2012, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01 en el Municipio de Tuchín.
SEXTO: ABSTÉNGASE de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA