1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Sala de Oralidad M.P. Luis Eduardo Collazos Olaya Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-33-33-008-2019-00298-01 Demandante: María Teresa Tamara Ortiz Apoderado: César Ernesto Morales Rodríguez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FNPSM Apoderado: Darlyn Marcela García Rodríguez Demandado: Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Apoderado: Alina Beatriz Caycedo Parra Demandado: Municipio de Honda Apoderado: Wilyan Jair Galarraga Guzmán Tema: Reconocimiento de cesantías ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora María Teresa Tamara Ortiz 2, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A., el Departamento del Tolima y el Municipio de Honda, para que se acojan las declaraciones y condenas que en los apartados siguientes se precisan. 1.1.1.
Pretensiones3 Se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos respecto de cada una de las peticiones que se elevaron a las accionadas y no resolvieron de fondo las solicitudes tendientes a obtener la liquidación de las cesantías e intereses a las cesantías causadas entre el 22 de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998, así como el reconocimiento y pago de sanción moratoria.
Consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a incluir a la aquí demandante como afiliada y 1 Nación – Ministerio de Educación – FOMAG. 2 A través de apoderado judicial. 3 Se toman de los antecedentes del fallo de la primera instancia porque en el expediente digital están incompletas. 2 vinculada y con derecho al pago de cesantías e intereses de las cesantías desde el 22 de enero de 1996.
Se condene a las autoridades demandadas a reconocer de manera solidaria el pago de perjuicios, el reconocimiento y pago de cesantías e intereses de las cesantías, del periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998, con las debidas indexaciones, intereses legales y el reconocimiento de la sanción moratoria acorde a lo preceptuado en la Ley 1075 de 2006 (art 5).
Se ordene, a título de reparación de perjuicios materiales, el pago de las cesantías y de la sanción moratoria, en la suma de cuatro millones doscientos setenta y cinco mil trescientos diecisiete pesos M/CTE. Se condene a las accionadas a pagar los perjuicios que se demuestren en el curso del proceso o los que se establezcan y fijen de acuerdo con los trámites establecidos en el artículo 192 del CPACA, sumas de dinero que devengarán intereses y serán ajustadas conforme al artículo 195 del mismo estatuto procesal y canceladas dentro de los mismos términos previstos en la misma norma. 1.1.2.
Hechos En relación con las pretensiones de la demanda, se dejaron anotadas las siguientes circunstancias fácticas: Mediante el Decreto 015 del 18 de enero de 1996, el alcalde municipal de Honda (T) nombró a María Teresa Tamara Ortiz como docente, con efectos desde el 22 de enero de 1996, según consta en el acta de posesión. A través del Decreto 048 del 22 de enero de 2002, el gobernador del Departamento del Tolima “realiza traslados de nombramientos a docentes de la Planta Municipal financiados con recursos del municipio de Honda en la planta de personal docentes del situado Fiscal del Departamento del Tolima” (sic), entre ellos a María Teresa Tamara Ortiz.
Indicó que “Con fundamento en el Decreto 196 de 1995 se CELEBRARON ENTRE LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y EL MUNICIPIO DE HONDA CONVENIOS en fecha 14 de noviembre de 1997 y cuyo objeto era Garantizar la afiliación e incorporación de 12 docentes cofinanciados con fundamento en el art 10 del decreto 196 de 1995, Ley 91 de 1989 y Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990.
En esta fecha se trató de 12 docente, y en el CONVENIO de fecha 12 de abril de 1999 incorporaron 22 docentes (…)” (sic). La aquí demandante en el año 2007 se dio cuenta que al fondo de prestaciones sociales del magisterio no habían sido trasladadas las cesantías causadas entre el 22 de enero de 1996 y agosto de 1998. Mencionó que a partir del año 2007 la actora presenta sendos derechos de petición ante el Municipio de Honda, la Fiduprevisora y la Secretaría de Educación del Tolima, requiriendo el reconocimiento y la actualización en la base de datos como afiliada al FOMAG a partir de la fecha de posesión (22 de enero de 1996).
En virtud a que las respuestas recibidas no eran concluyentes, en junio de 2018 se radica ante todas las entidades accionadas “(…) petición de actualización de la base DE AFILIACIÓN PARA PODER GEBERAL EL PAGO con la fecha de vinculación real 31 de marzo de 1995 y 22 de enero de 1996, (…) y el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden laboral y la Sanción Moratoria a la que se hicieron por la tardanza injustificada frente al reconocimiento (…)” (sic). 3 Señaló que la Fiduprevisora S.A. a través del Oficio 2018171324861 del 28 de agosto de 2018 dio respuesta a la solicitud anterior.
Que, el Municipio de Honda también se pronunció mediante Oficio 00004469 del 29 de agosto de 2018. Y que, el Ministerio de Educación – FOMAG, optó por guardar silencio. Manifestó que “las respuestas dadas por las entidades demandadas y enunciadas en los numerales anteriores es evidente que mis poderdantes ostentan el derecho reclamado del reconocimiento y pago de las cesantías, intereses de cesantías del periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998, e Igualmente, que le sean canceladas y reconocidas las prestaciones económicas dejadas de pagar por dicha situación, con las debidas indexaciones, intereses legales, sanción moratoria por el no pago de las cesantías y las costas, ya que a mis prohijadas no les corresponde asumir o someterse a unas cargas administrativas que son propias del Empleador.” (sic). 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento del Tolima La entidad mediante apoderado expresó oposición a las pretensiones de la demanda advirtiendo que los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en temas relacionados con docentes nacionalizados no actúa en nombre del Departamento del Tolima sino de la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, existiendo falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de este ente territorial. 1.2.2.
Municipio de Honda El apoderado afirmó que el municipio no está certificado para el manejo de la educación, luego las novedades del personal administrativo, docente y directivo docente son del resorte exclusivo del Departamento del Tolima. Anotó que los entes territoriales a que pertenezcan los docentes oficiales no tienen autonomía e independiente y mucho menos competencia descentralizada en materia de reconocimiento de cesantías, como quiera que, “si bien la suscripción del acto administrativo correspondiente la realiza el respectivo secretario de educación territorial, tal actuación la despliega investido de la facultad que por virtud de la Ley le ha delegado la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) En conclusión, las cesantías deben ser reconocidas y pagadas por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en últimas, porque ha sido el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 692 de 2005, quien le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes.” (sic). 1.2.3.
Nación - Ministerio de Educación – FNPSM No intervino en esta etapa procesal. 1.2.4. Fiduprevisora S.A. Guardó silencio. 1.3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: 4 “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo presunto negativo originado en la falta de respuesta de fondo frente a la reclamación elevada por la actora el 23 de julio de 2018- OFICIO SAC2018PQR18833.
SEGUNDO: ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG liquidar anualmente las cesantías de la docente MARIA TERESA TAMARA ORTIZ desde el momento de su posesión, es decir, 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998, así como pagar su valor debidamente actualizado. La entidad expedirá el acto de reconocimiento y pago de las cesantías por este interregno solo cuando se acredite el retiro definitivo del servicio o una vez cumplidos los requisitos legales para el retiro parcial.
También deberá liquidar y pagar los intereses a las cesantías sobre el valor acumulado al 31 de diciembre del respectivo año desde el 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998. Los anteriores valores deberán ser actualizados teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE en los términos dispuestos en la parte motiva.
También deberá liquidar y pagar los intereses a las cesantías sobre el valor acumulado al 31 de diciembre del respectivo año desde el 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998. Los anteriores valores deberán ser actualizados teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE en los términos dispuestos en la parte motiva.
TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia.
CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada. (…)” La decisión antepuesta encuentra sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, la Juez precisó que como la docente actora se vinculó con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989 que se prueba con su nombramiento y posesión, en virtud de lo establecido en los artículos 2º y 4º ib. debía ser inmediatamente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo esta la entidad en quien recae – desde el 1º de enero de 1990- la carga de reconocer y pagar las cesantías cuando se acredite la desvinculación o cuando se tramiten las parciales con los requisitos de ley, pues como se indicó en el apartado anterior, la meta principal del legislador de 1989, además de unificar el régimen salarial del personal docente, fue la de crear al FOMAG para centralizar la administración de los recursos destinados al pago oportuno de las prestaciones sociales de los docentes que con frecuencia se obstaculizaban cuando estaban a cargo de las entidades territoriales u otras cajas, luego el reconocimiento y pago no puede en este caso estar en cabeza ni del Departamento del Tolima, ni del Municipio de Honda.
Mencionó que el artículo 4 de la Ley 91 dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atendería las prestaciones sociales de los docentes que se vincularan con posterioridad a su vigencia, y que dicho personal debía cumplir con los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. A su turno, que el numeral 5º del artículo 2 ibidem, regula que las prestaciones que “se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 5 del Magisterio”, advirtiendo que, entre otras, las entidades territoriales pagarían al Fondo “las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles”.
Anotó que, dentro de los objetivos del fondo, se destacan: (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado, causadas a partir de la promulgación de la Ley 91 de 1989; (ii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iii) propender porque todas las entidades deudoras del fondo cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
Consignó que si bien los antecedentes administrativos exhiben que solo hasta el año 1998 el Municipio de Honda inició el procedimiento previsto en el artículo 9º del Decreto 196 de 1995 para afiliación de los docentes que se habían vinculado desde el año 1996 con recursos propios, pero en todo caso posterior a la vigencia de la Ley 91, ello en manera alguna dejaba a los docentes a la deriva en la liquidación de sus cesantías y el abono de sus intereses en el interregno entre la posesión y la afiliación, pues se trata de un derecho que solo depende de su vinculación. Recordó que en términos de la Corte Constitucional el auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar y en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera “el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada”.
Pese a que se trata de una retribución diferida, es decir que su pago se verifica al retiro para que el empleado pueda subsistir mientras consigue otro trabajo, dure la desocupación o cese definitivamente en las actividades laborales, o para suplir otras contingencias en el caso de las parciales, su derecho a ser liquidadas se adquiere solo con la vinculación. Resultado de lo anterior, infirió que independientemente de la tardanza imputable a la entidad territorial en el proceso de incorporación y afiliación previsto en el Decreto 196 de 1995, así como del incumplimiento en el pago de la quinta parte del pasivo prestacional previsto en la cláusula segunda del convenio interadministrativo suscrito entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Honda, la docente María Teresa Tamara Ortiz le asiste el derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le liquide sus cesantías desde la fecha de su posesión como docente oficial y hasta el día antes de su afiliación formal, así mismo, el abono actualizado de los intereses a las cesantías por dicho interregno. Respecto a la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1996 y 1997, indicó el a quo que sería denegada por cuanto la orden de liquidación surge con la presente sentencia judicial, conforme a lo cual no es procedente establecer que la administración haya incurrido en mora en el pago de la respectiva prestación, pues no hay certeza de la fecha de su exigibilidad.
Anotó que el presupuesto de la sanción es precisamente que hayan sido reconocidas y pagadas, lo cual no viene al caso. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, impetró recurso de apelación contra la decisión anterior, sustentado en los siguientes términos: “Una vez vistos la naturaleza jurídica del “FOMAG”, y así mismo, sus objetivos o finalidades con las cuales fue creado, vemos pues que la obligación por naturaleza 6 propia es atender las prestaciones sociales del personal afiliado, pero teniendo en cuenta que el fondo simplemente “provee” los recursos y la fiduciaria administra pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ENTE TERRITORIAL, en este caso el MUNICIPIO DE HONDA que ejerce la contratación del afiliado, por ende no es posible condenar a la Nación-Ministerio de Educación FOMAG al reconocimiento y liquidación de cesantías cuando no es una función propia de la entidad, que como bien se ha sostenido es el pago de prestaciones sociales de los docentes no su reconocimiento, dicha función recae sobre el ente territorial.
En cuanto a la administración de los recursos por parte de la entidad fiduciaria las obligaciones de esta tienen dos fuentes a saber: la ley, y el acuerdo de voluntades. Primordialmente la ley consagra las reglas del contrato de fiducia a partir del artículo 1226 del código de comercio en el cual se establecen entre otras las diferentes obligaciones de la fiduciaria, sin embargo es hasta el artículo 1232 que se puntualizan las obligaciones de la misma estableciendo que: “ARTICULO 1234. <OTROS DEBERES INDELEGABLES DEL FIDUCIARIO>.
Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes: (…) 4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; (…).” Por su parte, el mentado contrato de fiducia mercantil establece como obligaciones de la fiduciaria: “(…) obligaciones relacionadas con los pagos que deben efectuarse con cargo al fondo.
(…) Los pagos que corresponden al fondo son; (…) C. Cesantías definitivas y cesantías definitivas a beneficiarios. d. Cesantías parciales de acuerdo con lo establecido en la ley y las prioridades señaladas por el Consejo Directivo.”1 Podemos ver que en síntesis los fines del fondo son pagar las prestaciones de los afiliados entre otros, y las obligaciones de la fiduprevisora son cumplir los fines del fondo, administrar los recursos y cumplir con las obligaciones de orden legal y contractual del contrato de fiducia. En cuanto a la sanción moratoria por no pago de cesantías, ostenta la misma génesis y finalidad que cualquier tipo de sanción en derecho laboral, se denomina sanción a la consecuencia o efecto de una conducta que constituye infracción de una norma jurídica, ahora bien, en nuestro caso, la sanción se produce por la conducta de la mora, es decir el retardo en el pago de las cesantías, ese retardo debe obedecer a violentar los términos dados por la ley y ya suficientemente decantados por la jurisprudencia, luego, la consecuencia, por demás negativa por dicha conducta, obedece no a un premio al trabajador sino a un castigo a quien ocasionó dicho retardo por su negligencia o falta de observancia de los términos legales, así mismo teniendo en cuenta que debe haberse expedido acto administrativo de reconocimiento y este ha debido ser notificado para su respectivo pago.
Explicado lo inmediatamente anterior, la pregunta es: ¿quién es el causante de la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías?¿quién es el causante de la demora que legitima la sanción que pretende el hoy demandante?, ya vimos el papel que juega el fondo de prestaciones sociales del magisterio y de igual forma las finalidades del contrato de fiducia y las obligaciones de la entidad fiduciaria 7 y no podemos admitir que se castigue la negligencia que quien es ajeno a dichas funciones y quien no provocó la demora.
Sobre el particular cabe señalar que así lo observa la misma norma debido a que dentro del proceso que nos ocupa se establece el procedimiento para dicho pago, y cabe acotar que la carga de autorizar y proporcionar los medios para generar el pago le corresponde al ente territorial: (…) Dentro de las competencias atribuidas por el Decreto 2831 de 2005, se encuentra la atención a las solicitudes relacionadas a las prestaciones sociales del magisterio, que se realizará a través de las Secretarias de Educación certificadas a cuya planta de docentes pertenezca o haya pertenecido el solicitante; estas Secretarias de Educación a su vez al momento de expedir los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas, deben atender al turno de radicación de las solicitudes de pago y a la disponibilidad presupuestal que haya para tal fin.
Teniendo en cuenta lo antes mencionado aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarias de Educación, ello no implica que el pago se deba hacer de manera inmediata pues esto se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al tesoro que no se halle incluida en el de gasto”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. • Condena en costas En la jurisdicción Contencioso Administrativa como lo ha señalado la sección segunda, se debe tener en cuenta la actuación de la parte que apodero, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989, reconociendo los factures salariales taxativamente consagrados.
Sobre la actuación del FOMAG y la condena en costas en casos de solicitud de prestaciones económicas de los trabajadores del magisterio, debemos recordar lo señalado por el Consejo de Estado: (…) Es así como del pronunciamiento del Consejo de Estado, se demuestra que la condena en costas no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales.
Es por ello que, si el despacho accede a las pretensiones de la demanda, le solicito no condenar en costas a la entidad que represento. • Indexación Respecto de la indexación de la condena es menester memorar que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014- 00580-01 en lo relativo a la indexación de la sanción por mora, señalo expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora y para el efecto es preciso traer a colación lo que el máximo órgano de cierre en lo contencioso administrativo ha dado al fenómeno de indexación: (…) En lo atinente a la compatibilidad de la sanción por mora con la indexación, el Consejo de Estado nos dejó las siguientes enseñanzas: (…) De lo expuesto es dable colegir sin mayor lucubración que lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, no es aplicable al caso en concreto en vista de que en ultimas implica la indexación de la sanción por mora que valga reiterar, son incompatibles entre sí, aunado a que la mentada indexación se encuentra proscrita 8 por vía jurisprudencial y hace mucho más gravosa la situación de la administración, pues pasa por alto que este emolumento no solo cubre la actualización monetaria sino que es superior a dicho valor.
Que por las razones y fundamentos de hecho y derecho expuestos se puede observar que los actos administrativos demandados adolecen de nulidad y por tanto solicito se desestimen las pretensiones de la demanda. En conclusión, la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.
Por tal motivo, respetuosamente se solicita a su Señoría derogar la sentencia de primera instancia sobre liquidación de cesantías a la entidad que represento, y no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia.” (sic).
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2. Procedibilidad del recurso de apelación Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la decisión del Juez de primera instancia de condenar exclusivamente a la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de responder por el reconocimiento de las cesantías de la demandante, entre el 22 de enero de 1996 y el 30 de agosto de 1998, se ajusta o no a derecho. 2.4.
Tesis de la Sala Se confirmará el fallo recurrido en razón a que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 le corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, así que es la entidad encargada de responder en este proceso por la corrección de la fecha de vinculación de la demandante y la posterior liquidación con el cómputo de los nuevos periodos (22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998). 2.5.
Análisis de la Sala En lo que respecta a los docentes oficiales, es preciso indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 9 como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital” que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida ley en sus artículos (a) 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos “vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975” y (b) 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.” En lo que respecta al reconocimiento de las cesantías, el artículo 15.3 de la misma Ley 91 de 1989 previó: “3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». (negrita fuera del texto). Luego, la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, estableció que el régimen prestacional de “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
Por último, la Ley 1328 de 2009, en su artículo 88, enfatizó: “Artículo 88. Intereses con cargo a obligaciones de la Nación. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar 10 intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.
De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación”. El Consejo de Estado en sentencia del 09 de noviembre de 20234 reiteró que los docentes afiliados al FOMAG son beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías. 2.6.
Caso concreto Como primer punto, refiere el apoderado de la entidad recurrente, Nación - Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “que quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ENTE TERRITORIAL, en este caso el MUNICIPIO DE HONDA que ejerce la contratación del afiliado, por ende no es posible condenar a la Nación- Ministerio de Educación FOMAG al reconocimiento y liquidación de cesantías cuando no es una función propia de la entidad, que como bien se ha sostenido es el pago de prestaciones sociales de los docentes no su reconocimiento, dicha función recae sobre el ente territorial.” (sic).
Pues bien, como ya se precisó en el marco normativo de esta providencia, la Ley 91 de 1989, en su artículo 3º, creó el FOMAG, y le atribuyó la responsabilidad de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes, y si bien es cierto su creación fue como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, también lo es que se encuentra adscrito al Ministerio de Educación Nacional y es este quien ejerce su representación judicial, toda vez que no cuenta con personería jurídica.
De acuerdo a lo acreditado en el proceso, la señora María Teresa Tamara Ortiz ingresó al servicio docente con vinculación territorial el 22 de enero de 19965, sin embargo, el estado de afiliación al FOMAG aparece con fecha de iniciación el 01 de septiembre de 19986. En orden a lo anterior, la parte actora pide que “(…) se ordene a NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a incluir a mis poderdantes MARIA TERESA TAMARA ORTIZ (…) Como afiliadas vinculadas y con derecho al pago de Cesantías e intereses de cesantías desde el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998 (…).” (sic).
En esa medida, la primera instancia, hallándole razón a la actora de que la fecha de afiliación y causación de prestaciones a cargo del FOMAG, como las cesantías, tenía fecha de iniciación el 01 de septiembre de 1998, cuando se acreditó que la vinculación laboral como docente ocurrió con efectos fiscales el 22 de enero de 1996, dispuso ordenar a esa entidad “(…) liquidar anualmente las cesantías de la docente María Teresa Tamara Ortiz desde el momento de su posesión, es decir, 22 de enero de 1996 y hasta el 30 de agosto de 1998, así como pagar su valor debidamente actualizado.” 4 SUJ- 032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023. 5 Expediente electrónico, archivo 02Anexos.pdf, página 1. 6 Expediente electrónico, archivo 03Anexos.pdf, páginas 32 a 34. 11 Así, no resulta de recibo el argumento de la entidad recurrente respecto a que no está facultada para responder por la anterior condena, pues, como ya se ha precisado en esta providencia, es competencia del FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales.
Para ahondar en esta afirmación, de que la orden en efecto le corresponde al FOMAG, véase el contenido de las siguientes normas que trae la Ley 91 de 1989: “ARTÍCULO 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
(…) Reglamentado por el Decreto Nacional 2831 de 2005. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.
Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.
Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. (…)
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre 12 saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” De lo antepuesto, inclusive, se tiene que le corresponde al FOMAG, además de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, “velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes” y “velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones” (art. 5 Ley 91).
(Se resalta). En relación con lo dicho, fue acertada la decisión de la Juez de primera instancia en cuanto a que las órdenes emitidas en su fallo, a título de restablecimiento del derecho, recaigan exclusivamente en el FOMAG, pues es esta la autoridad competente para corregir la fecha de iniciación de afiliación de la demandante, y a partir de este momento liquidar prestaciones como las cesantías, cuando sea la oportunidad de reconocerlas de forma definitiva o parcial; además de que es a aquella la que debe velar porque se adelante los trámites para que las entidades deudoras cumplan con el pago de sus obligaciones, si es que a la fecha aún le deben el valor de los aportes de las cesantías e intereses de las cesantías causadas a favor de la actora por el periodo comprendido entre el 22 de enero de 1996 al 30 de agosto de 1998.
Con base en lo anterior, se comparte la apreciación de la primera instancia respecto a que, independientemente de la tardanza imputable a la entidad territorial en el proceso de incorporación y afiliación previsto en el Decreto 196 de 19957, así como del incumplimiento en el pago de la quinta parte del pasivo prestacional previsto en la cláusula segunda del convenio interadministrativo suscrito entre la Nación- Ministerio de Educación Nacional - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Municipio de Honda, a la docente María Teresa Tamara Ortiz le asiste el derecho a que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le liquide sus cesantías desde la fecha de su posesión como docente oficial, luego, es esta última la que le debe responder a título de restablecimiento del derecho.
Otro cargo de la apelación sustenta la incompatibilidad entre el pago de sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías con la indexación de las sumas que por tal concepto se reconozcan. El punto anterior no será objeto de análisis en razón a que la providencia recurrida negó las pretensiones de la demanda relacionadas con el pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; luego, es claro que no se emitió orden de indexación sobre dicho concepto.
Para finalizar, la autoridad recurrente expresó disconformidad con la condena en costas, sin embargo, se advierte que en la sentencia recurrida no se emitió condena sobre el particular, por ende, este punto también será relevado de estudio. 2.7. Costas procesales 7 Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 13 Pese a que la providencia recurrida será confirmada en su totalidad, no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, como quiera que lo cierto es que no se demostró su causación, prueba de ellos es que no intervino la parte contraria en estas diligencias.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia comuníquese la decisión al Juzgado de origen para lo de su competencia, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA