REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Santiago de Cali, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN No.: 76-109-33-33-002-2015-00007-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y REST. DEL DERECHO - LABORAL ACCIONANTE: ROSA MILENA BECERRA ROSERO (alcaso19az@gmail.com) ACCIONADO: DISTRITO DE BUENAVENTURA (dir_juridico@buenaventura.gov.co) MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No. 071 del 28 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora ROSA MILENA BECERRA ROSERO, actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en contra del DISTRITO DE BUENAVENTURA, dentro de la cual solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado del silencio administrativo negativo de la petición incoada el 06 de agosto de 2014, por medio del cual se había negado el reconocimiento de una relación laboral y el pago de acreencias laborales entre el 02 de abril del 2008 al 31 de diciembre de 2011; y que como consecuencia de ello, se declare que existió una relación laboral y se ordene pagar todas las prestaciones sociales adeudadas y demás acreencias que se desprendan de la relación laboral y se proceda al pago de los aportes en pensión, salud, riesgos profesionales, estampillas y pólizas por el valor que se demuestre.
Como fundamento de lo anterior, se indicó que el demandante había sido vinculado al DISTRITO DE BUENAVENTURA en calidad de trabajadora social, adscrita a la Secretaria de Gobierno y Seguridad Ciudadana, mediante sucesivas ordenes de contratos de prestación de servicios desde el 02 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011. Que, recibía ordenes de un inmediato superior que estaba en cabeza del Alcalde y del Secretario de Gobierno y Seguridad Ciudadana Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 2 Que, del salario percibido le correspondía pagar en su totalidad la seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, póliza de seguro, estampilla y el transporte desde su casa hasta el lugar de trabajo. Señaló que, el 06 de agosto de 2014 había solicitado ante el ente demandado el reconocimiento y pago de los salarios adeudados, las prestaciones sociales y demás acreencias que no le fueron pagadas durante el periodo de su vinculación; no obstante, el DISTRITO DE BUENAVENTURA no dio respuesta a la petición. Como NORMAS VIOLADAS se invocaron las siguientes: -Artículos 25 y 53 de la Constitución. -Artículo 98 y 99 de la Ley 50 de 1990. -Artículos 137, 138, 155, 156, 157, 161,162, 163, 164, 165 y 166 del CPACA. -Artículo 2 de la Ley 244 de 1995. -Artículo 17 del Decreto 4588 de 2006 reiterada por el Artículo 7 de la Ley 1233 de 2008 y por el Artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.
Dentro del CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN, la parte actora sostuvo que en el presente caso la administración se aprovechó de la fuerza laboral de la actora con experiencia y que ha puesto sus capacidades al servicio de la administración y sin el reconocimiento de los derechos laborales, desconociendo el principio de igual trabajo-igual salario.
Sostuvo que, entre las partes no existió una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, siendo evidente la configuración del elemento de subordinación porque en el desarrollo de la relación laboral recibió órdenes de su jefe inmediato. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, se opuso a las pretensiones de la demanda ya que no le asiste fundamento al actor, y propuso las excepciones de inexistencia del contrato realidad, prescripción del derecho y la genérica.
(Folios 287 al 291 del cuaderno ppal. No. 2) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura mediante sentencia No. 71 del 28 de agosto de 2017, accedió las pretensiones de la demanda (fls. 385 a 398 del cuaderno ppal No. 2). Para llegar a la anterior decisión, realizó un análisis jurisprudencial sobre el contrato realidad y las consecuencias de su reconocimiento, indicando que en el presente asunto se evidenciaba que la actora había prestado sus servicios como Profesional en trabajo social para prestar asesorías a la gestión de la Secretaria de Seguridad Ciudadana del DISTRITO DE BUENAVENTURA desde el 28 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2011 a través de sendos contratos de Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 3 prestación de servicio, cuyas cláusulas contractuales permiten inferir que la demandante prestaba el servicio de apoyo al trabajo social para brindar asesorías a la gestión de la Secretaria de Seguridad Ciudadana, funciones que, al cotejar con las que servían de apoyo a la gestión indicada vinculados a la administración por acto administrativo, eran exactamente las mismas, pues se evidenciaba que no había diferencias entre las funciones desempeñadas, y las mismas se realizaban de manera sucesiva, personal, constante y permanente.
En esta oportunidad se valoraron los testimonios de MARIA TERESA GARCIA ROSERO y MARISELA QUINTERO GRUESO quienes laboraron en la Secretaria de General y de Gobierno de la Alcaldía en el área jurídica, las cuales habían coincidido en manifestar que la demandante inició sus labores el mes de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2011, cumpliendo funciones como trabajadora social, redactaba informes de las problemas que se presentaban, asistía operativos de infancia y adolescencia realizando recorridos por establecimiento públicos junto con otras dependencias, desde las 12 de la noche hasta las 2 o 5 de la mañana y debía realizar informe y entregárselo al Secretario de Gobierno y trabajaba de la mano con la Secretaria de Planeación en aplicación de la herramienta tecnológica MGA, entre otras labores que prestaba personalmente de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 10:00 pm o en ocasiones hasta la 1:00 am de lunes a viernes y los fines de semana, recibiendo órdenes directas del Secretario General y de Gobierno y que recibía una remuneración mensual.
Mencionó que, de las pruebas obrantes en el proceso se desprendía el establecimiento de la prestación directa y personal del servicio por parte de la actora; y que las funciones desarrolladas eran propias del objeto del ente territorial demandado, pues formaban parte del giro ordinario de sus funciones administrativas, y no eran transitorias, y por ello, requerían continuidad y permanencia para el desarrollo de los objetivos y funciones estatales que debía implementar el DISTRITO DE BUENAVENTURA.
Por lo anterior, reconoció la existencia de una relación laboral desde el 01 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2011, con solución de continuidad en un periodo relativamente corto. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación (fls. 405 a 409 del cuaderno ppal. No. 2), exponiendo las diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios.
Con base en esto, señaló que el actor no había logrado acreditar ninguno de los tres elementos para acreditar la existencia de una verdadera relación laboral. Que los contratos de prestación de servicio suscritos, obedecieron a la falta de personal de planta que pudiera cumplir de forma correcta con las funciones propias de la Secretaria.
Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 4 Agregó que, en el presente asunto se configuraba una prescripción trienal por no haberse reclamado las prestaciones dentro de los tres años de haberse causado el derecho a exigirlas. Por lo anterior, solicitó la revocatoria del fallo.
TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 26 de octubre de 2017 (fl. 440 cuaderno Ppal No. 2), se corrió traslado durante diez días para alegar de conclusión (fl. 444 del cuaderno Ppal No. 2), término dentro del cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, como consta en la constancia secretarial del 13 de julio del 2018.
Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda se encuentra ajustado a derecho.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en sede de apelación, se circunscribe a determinar si se dan los presupuestos para la declaración de la existencia de un contrato realidad, y si del mismo se desprende la obligación del ente territorial demandado de reconocer y pagar las prestaciones sociales a la demandante en las mismas condiciones que los empleados de planta que cumplen funciones similares.
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Primacía de la realidad sobre las formalidades: Contrato realidad Para que se pueda hablar de primacía de la realidad en materia laboral, debe partirse de la afirmación según la cual, un contrato de prestación de servicios celebrado entre el Estado y un particular se desnaturaliza cuando se desconocen las características del uno configurándose así los elementos del otro.
Sobre los contratos estatales, específicamente el de prestación de servicios, el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 dispone lo siguiente: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 5 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subraya la Sala) Los apartes subrayados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 154 de 1997, condicionados a que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada.
Dicha providencia lo dijo así en los siguientes párrafos: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 6 Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 7 En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” (Resalta la Sala) Lo dicho por la Corte puede representarse de la siguiente forma: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CONTRATO LABORAL Objeto Contratación para la ejecución de funciones que no pueden ser desarrolladas por personas vinculadas con la entidad, o se requieran de conocimientos específicos.
Esencia Autonomía e independencia del contratista. Discrecionalidad en la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado. Esencia Prestación personal del servicio, continuada subordinación laboral, remuneración como contraprestación con derecho al pago de prestaciones sociales. Duración Su vigencia es durante el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual.
Si las actividades demandan permanencia mayor e indefinida, la entidad debe adoptar las Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 8 En términos de la Corte Constitucional, la autonomía e independencia del contratista es lo que determina la diferencia con el contrato laboral, elemento esencial que impide que se confunda con cualquier otro, ya que en el evento en que se desnaturalice el contrato de prestación de servicios, hallándose presentes los elementos de subordinación y cumplimiento de horario, se estaría hablando de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en consecuencia, a la administración le correspondería el pago de prestaciones sociales en favor del contratista.
Por otro lado, en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el contrato realidad, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter del 25 de agosto del 20161 se puntualizó lo siguiente: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda3 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos 1 Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16, Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL, Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 3 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. medidas pertinentes según lo previsto en el artículo 122 de la Constitución, donde se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 9 económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” De este aparte jurisprudencial se extrae que, quien pretenda alegar la existencia de un contrato realidad con una entidad estatal deberá demostrar: 1.
La subordinación o dependencia, que se configura cuando se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y se le imponen reglamentos; esta subordinación debe mantenerse durante el vínculo. 2. La permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad. 3.
La equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. En todo caso, el Consejo de Estado ha dicho que aún en el evento en que se declare la existencia de una relación laboral y el consecuente reconocimiento de prestaciones económicas laborales en favor del contratista, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, puesto que su vinculación con la entidad no fue mediante nombramiento o elección y la respectiva posesión. Así mismo, en reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del 9 de septiembre de 2021, dentro del radicado 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), se fijaron pautas en temas relacionados con la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.
TEMPORALIDAD COMO ELEMENTO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS En la mencionada sentencia de unificación por importancia jurídica el máximo tribunal de esta jurisdicción, precisó: “…131. La autorización prevista en el numeral 3. del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 10 132. Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».58 133.
No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.
En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 135.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”. Por lo que para determinar la temporalidad del contrato de prestación de servicios se debe acudir no solo al contrato mismo, sino también a los razonamientos que llevaron a su celebración en virtud del principio de la planeación, contenidos en los estudios previos, donde se identifica el tiempo en que se espera que el contratista desarrolle el objeto contractual, sin afectar la posibilidad de que excepcionalmente se pueda prorrogar el término, pero para garantizar el cumplimiento del objeto contractual.
SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD – INTERRUPCIÓN ENTRE CONTRATOS Respecto a la interrupción entre contratos y la solución de la continuidad, la mencionada sentencia de unificación indicó: “…Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 11 continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.64 Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. 141.
De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos, esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial), resalta y acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura», que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente. 142.
En ese sentido, respecto de los interregnos «amplios o relevantes» que deben presentarse «entre la celebración de uno y otro contrato»,69 para declarar la solución de continuidad, la Corte Suprema de Justicia, en su respectiva jurisdicción ordinaria laboral, ha considerado, como plazo de interrupción entre contratos, uno semejante al que aquí se formula.
Así, en los siguientes términos: En torno al desarrollo lineal y la unidad del contrato de trabajo, resulta pertinente recordar que cuando entre la celebración de uno y otro contrato median interrupciones breves, como podrían ser aquellas inferiores a un mes, estas deben ser consideradas como aparentes o meramente formales, sobre todo cuando en el expediente se advierte la Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 12 intención real de las partes de dar continuidad al vínculo laboral, como aquí acontece.” Por lo que puede establecerse que cuando existan interrupciones breves, aquellas inferiores a un mes, pueden considerarse como aparentes, debiendo observar las demás pruebas del proceso para determinar la intención de dar continuidad o no al vínculo laboral, si se trata de una ruptura aparente o se trata de la realización de un nuevo contrato.
PRESCRIPCIÓN Frente a la prescripción, reiteró la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado, la aplicación del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, donde se estableció que las acciones que emanen de derechos laborales prescriben en tres años, los cuales se deben contabilizar a partir de la exigibilidad de la obligación. “…Término de prescripción y momento a partir del cual se inicia 145.
En lo atinente a la prescripción de derechos laborales en el orden administrativo, el Decreto 3135 de 1968 (que previó la integración de la Seguridad Social entre el sector público y el privado y reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y los trabajadores oficiales) estableció, en su Artículo 41, lo siguiente: Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 146.
El mencionado precepto fue posteriormente reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en su Artículo 102, precisó y reiteró el mismo lapso: Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. […] 147.
Ahora, si bien lo expuesto no deja de ser un conjunto limitado de normas, ha tenido la virtualidad de generar un amplio debate al interior de esta corporación, debido a las variadas interpretaciones a que puede dar lugar. De hecho, a día de hoy, pueden identificarse cuatro momentos o tesis en lo que concierne a la jurisprudencia del Consejo de Estado frente al tema de la prescripción.71 Con todo, esta Sección unificó su criterio y, en la actualidad, cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 13 siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], estableció a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios: […] en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 148.
En la misma providencia, más adelante se señaló lo siguiente: […] quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
(Negrillas fuera del texto) 149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral (…)” Así se deriva de la jurisprudencia del Consejo de Estado en cita que, para la contabilización de los tres años de prescripción de acciones que emanen de derechos laborales, en tratándose de contratos con interrupciones, es a partir de la fecha de finalización, por lo que el quien pretende el reconocimiento de tales derechos, deberá reclamarlos dentro de los tres años siguientes a la terminación del respectivo vínculo contractual.
CASO CONCRETO Para resolver el caso concreto, se encuentran las siguientes pruebas: A folios 258 A 260 del expediente, obra derecho de petición remitido por la demandante el 06 de agosto de 2014 al Alcalde Distrital de Buenaventura, solicitando el pago de todas las prestaciones sociales propias de los servidores como la prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, bonificación por servicios prestados, entre otras; conforme a la retribución devengada por los profesionales de apoyo en trabajo social, des de eñ 02 de abril del 2008 al 31 de diciembre de 2011.
Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 14 Que obra en el expediente los siguientes contratos de prestación del servicio: • Contrato No. 090300 del 25 de marzo de 2009, con una duración de 6 meses comprendidos entre el 25 de marzo al 25 de septiembre de 2009, y por el valor de $12.000.000, pagaderos de manera mensual de $2.000.000 (fls. 30 y 31 del Cdno Ppal No. 1) • Contrato No. 091518 del 28 de septiembre de 2009, con una duración de 3 meses comprendido entre el 28 de septiembre al 31 de diciembre de 2009, y por el valor de $6.000.000, pagaderos de manera mensual de $2.000.000 (fls. 8 y 9 del Cdno Ppal No. 1). • Contrato No. 100145 del 25 de enero de 2010, con una duración de 6 meses comprendido entre el 25 de enero al 25 de julio de 2010, y por el valor de $12.240.000, pagaderos de manera mensual en una suma de $2.040.000 (fls. 34 a 35 del Cdno Ppal No. 1). • Contrato No. 100906 del 09 de agosto de 2010, con una duración de 4 meses y 21 días comprendidos entre el 09 de agosto al 31 de diciembre de 2010, y por el valor de $9.588.000, pagaderos de manera mensual de $2.040.000 (fls. 77 a78 del Cdno Ppal No. 1). • Contrato No. 110203 del 14 de marzo de 2011, con una duración de 9 meses y 17 días comprendido entre el 14 de marzo al 31 de diciembre de 2011, y por el valor de $23.151.348, pagaderos de manera mensual en una suma de $2.104.668 (fls. 81 a 82 del Cdno Ppal No. 1).
En los citados contratos, se evidencian como objetos contractuales los siguientes: “EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a la PRESTACIÓN DEL SERVICIO PROFESIONAL COMO APOYO EN TRABAJO SOCIAL PARA BRINDAR ASESORÍA EN APOYO A LA GESTIÓN DE LA SECRETARIA DE SEGURIDAD CIUDADANA DE BUENAVENTURA”. • Constancia de la Inspectora de Trabajo del 19 de enero de 2011, en la que se certifica que la señora ROSA MILENA BECERRERA ROSERO, asistió a reunión para la reactivación del Comité de Infancia y Adolescencia. (fl 215 del Cdno Ppal No. 2) • Acta de delegación del 22 de noviembre de 2011, por la cual el Secretario de Seguridad Ciudadana designa a la actora para que asista al evento de Construcción de Política Pública para la primera Infancia. (fl. 221 del Cdno. Ppal No.2) • Oficio del 19 de agosto de 2011 dirigido al Coordinador de celadores, por el cual la Secretaria de Seguridad y Ciudadana solicita se deje ingresar entre otras a la actora el día sábado 20 de agosto de la Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 15 misma anualidad, con el propósito de realizar trabajos inherentes a sus respectivas competencias. (Fl. 229 del Cdno Ppal No. 2) A folio 356 del Cdno Ppal No. 2, obra certificación del área de Recursos Humanos y Servicios Básicos del Distrito de Buenaventura, del 01 de marzo de 2017, señalando que revisado el manual de funciones y competencia laborales del año 2005 vigente al momento de las suscripciones de los contratos de prestación de servicio, se encontró que existía dentro de la Planta Global el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 02, para trabajador social, adscrito a la Secretaria de Seguridad Ciudadana.
Y que dicho cargo esta ocupado en propiedad por desde el 03 de febrero de 1992. A folios 353 y 354, obra manual específico de funciones para los empleados de plata de la alcaldía del Distrito de Buenaventura, para el cargo de Profesional Universitario Código 219 grado salarial 02 de la secretaría de Seguridad Ciudadana, señalando entre otras funciones: “1.
Asesora a las familias de alto riesgo de conflicto intrafamiliar y/o maltrato al menor. 2. Conocer e implementar las políticas estatales de protección al menor. 3. Participar en la planeación, organización, desarrollo y evaluación de los programas al bienestar general de las familias. 5. Realizar las historias y valoración de los casos de violencia intrafamiliar. 9.
Elaborar el diagnóstico de la situación presentada basado en las causas sociales que contribuyan a la solución del problema. 10. Establecer sinergia en coordinación con la comisaria de familia, autoridades competentes que tengan injerencia con los asuntos de familia, para la agilización de las medidas que se deben establecer en una situación irregular.” TESTIMONIO En audiencia de pruebas, celebrada el 21 de febrero de 2017, se recepcionaron testimonios así: MARIA TERESA GARCÍA ROSERO La testigo indica que el momento se encuentra laborando en la Comisaria de Familia de Chocó, que laboró en la Secretaria General y de Gobierno de Buenaventura en el área jurídica, y la actora laboraba como Trabajadora Social, ambas fueron contratadas desde el 01 de abril de 2008 al 31 de diciembre de 2011 y cumplían horario de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm todos los días.
Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 16 Que tenían jefe inmediato que era el Secretario General y de Gobierno, y las funciones de la actora como trabajadora social eran la de conocer las situaciones de la comunidad, redactar informes al jefe inmediato, realizaba operativos de infancia y adolescencia en los establecimientos públicos en horario de 12:00 m a 1:00 o 3:00 am.
Respecto al pago precisó que no era cumplido, y se demoraba entre 3 meses e incluso una vez se demoraron en pagarles 6 meses. Que compartió con la demandante, ya que laboraban en la misma oficina. MARISELA QUINTERO GRUESO La testigo indica que laboró en la administración como asistente en la Secretaria de Gobierno de Buenaventura desde marzo del 2008 al 31 de diciembre de 2011 bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, mismo periodo que la actora.
Manifestó que la señora BECERRA era la Trabajadora Social del Despacho y tenia funciones de infancia y adolescencia, proyectos, acompañamiento de control físico (cerrar sitios) y de control de vigilancia. Que recibía órdenes del Secretario del Despacho y le correspondía presentar informes periódicos, y cumplía horarios de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, en ocasiones se debían quedar más tiempo y las trabajadores sociales debían hacer acompañamiento a otras dependencias, debiendo quedarse hasta más tarde, el horario lo cumplían de lunes a viernes y en algunos casos debían asistir sábados y domingos, y la cantidad de trabajo no le permita realizar otro trabajo.
Índico que el pago era mensual; pero siempre se demoraban en pagar hasta 3 meses e incluso una vez demoraron en pagar hasta 6 meses. Debe decirse que, en el proceso fueron recibidos los testimonios de las señoras MARIA TERESA GARCÍA ROSERO y MARISELA QUINTERO GRUESO en audiencia de pruebas del 21 de febrero de 2017. El primero mencionó que, había laborado en el área jurídica de la Secretaria de Gobierno de la Alcaldía de Buenaventura entre el 01 de abril de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, y su vinculación se había hecho a través de contrato de prestación de servicios.
Sostuvo que, conocía a la demandante desde el 01 de abril de 2008, pues ingresaron a laborar desde la misma fecha. Agregó que, la demandante había trabajado también como contrato de prestación de servicios y había entrado también el 01 de abril de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, prestando sus servicios como Trabajadora social en el Secretaria de Seguridad Ciudadana de Buenaventura.
Respecto a los horarios, esta testigo manifestó que laboraban de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00a 6:00 pm, y en ocasiones se debían quedar más tiempo no tenían uno definido, pues todo dependía del llamado que les hicieran cuando los requirieran, y la mayoría de las veces entraban a las cinco o seis de la mañana, era casi todos los días, y esto dependía del dignatario, las indicaciones que éste le Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest.
Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 17 diera a cada uno. Indicó que, mensualmente les pagaban $2.300.000, y a veces había meses que no les pagaban. Señalo que, el actor usaba un carnet de la Alcaldía que los identificaba como miembros de la Administración Municipal en el cargo de escoltas, y que las funciones eran permanentes, pues todos los días tocaba ir a trabajar, a pesar que en la planta de cargos no existía el empleo de escolta, pues todos estaban vinculados a través de contrato de prestación de servicios, y su objetivo era proteger a la señora LUZ ALBA MARTÍNEZ.
El segundo testigo, el señor PEDRO RAMÍREZ VALENCIA manifestó que conocía al actor porque habían sido compañeros de trabajo en la Alcaldía de Buenaventura, pues prestaban apoyo a la seguridad, escoltas en dicho ente, y había laborado desde el 01 de enero de 2012 hasta el “primero de 2015”. Que, dentro de sus funciones estaba la protección del funcionario asignado, y en el caso de MILTON era a la Gestora Social, y recibían órdenes de ésta.
Sostuvo que, las funciones se desarrollaban de manera permanente, en el horario desde las seis de la mañana, y les pagaban $2.500.000, y a veces duraban hasta ocho meses sin pago, pero aun así, debían cumplir con sus funciones. Señaló que, el actor portaba un carnet que lo identificaba como escolta de la Alcaldía de Buenaventura, y las órdenes que recibía eran impartidas por la Gestora Social.
Aclaró que, ninguno de los escoltas estaba vinculado a la planta de cargos, pues su vinculación era por contrato de prestación de servicios, y solo tenía conocimiento de una persona que sí estaba nombrado en la planta de nombre ENRIQUE, tenía vinculación directa con la Alcaldía. De conformidad a las pruebas aportadas al plenario, encuentra la Sala que la parte demandante no demostró, debiendo hacerlo, el elemento indispensable del contrato realidad, como lo es la subordinación o dependencia, al no existir prueba documental en tal sentido, además, con las pruebas testimoniales recibidas no se encuentra que se haya exigido al contratista el cumplimiento de órdenes en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo o la imposición de reglamentos mientras mantuvo el vínculo, pues de sus relatos se encuentra que ambos se hallaban en la misma situación jurídica del demandante, al ser contratistas del DISTRITO DE BUENAVENTURA en los mismos términos que el señor ZÚÑIGA ASPRILLA, por lo que tal aspecto afecta su credibilidad e imparcialidad de las declaraciones efectuadas, a pesar de no haber sido tachado por la parte demandada.
Además, tampoco puede afirmarse la existencia de una similitud de funciones con los demás empleados de planta para establecer la apariencia del contrato de prestación de servicios y una verdadera relación laboral, pues como bien fue certificado por la Directora de Recursos Humanos y Servicios Básicos del DISTRITO DE BUENAVENTURA, en la planta de cargos de la Alcaldía no existía el cargo de Escolta o Apoyo a la Seguridad de los Servidores Públicos.
Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 18 Para la Sala, las declaraciones brindadas por los testigos ALEXIS CARABALÍ DÍAZ y PEDRO RAMÍREZ VALENCIA en lo relacionado a la subordinación y dependencia en la que se encontraba el actor, no tienen la capacidad de acreditar el cumplimiento de este elemento, pues, además de los aspectos señalados en líneas atrás, ambos testigos se limitan a afirmar que recibían órdenes por parte del funcionario asignado para recibir protección, sin especificar la naturaleza de dichas órdenes y las circunstancias en que éstas eran impartidas.
Además, la sola entrega de un carnet que identificara al actor, no demuestra este presupuesto. Ahora bien, a diferencia de lo interpretado por el a quo, no está probado que el demandante carecía de autonomía e independencia como contratista en cuestiones técnicas, pues no existe una prueba que determine las diferentes ordenes, directrices o el sentido de las mismas, que fueron señaladas de forma genérica por el testigo, por lo que no está probado que el señor ANGULO careciera de un margen de discrecionalidad para la ejecución del contrato, la realización de la labor y demás que impliquen subordinación; esto cuando la carga de la prueba de los elementos de la existencia del contrato realidad recae en la parte demandante.
En este punto debe decirse que, en el caso hipotético de que se hubieren comprobado los elementos propios de una relación laboral, la Sala no entiende el reconocimiento que efectuó el a quo desde el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015, pues pasó por alto que la primera vinculación del mismo se dio en abril de 2012, y no tuvo en cuenta la interrupción existente entre los contratos celebrados.
Así las cosas, se procederá a revocar la sentencia de primera instancia y se negarán las pretensiones de la demanda. Finalmente, en cuanto a la condena en costas se tiene que el artículo 188 del CPACA pareciera en principio que hubiera dispuesto un criterio netamente objetivo, por cuanto en contraste con el artículo 171 del CCA, norma que disponía que éstas se causarían “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, ahora establece que “Salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (actual CGP), lo cual se entiende como que debe hacerse un ejercicio valorativo donde se observen “ (…) la existencia de pruebas en el proceso sobre la acusación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.”4 De manera que, para cada caso se hace necesario la comprobación que efectivamente la parte a quien se le da la razón incurrió en gastos del proceso y en agencias en derecho. 4CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14).
Noviembre 3 de 2016. Radicación No. 2015-00007-01/ Nulidad y Rest. Del Derecho Dte: Rosa Milena Becerra /Ddo: Distrito de Buenaventura 19 En este orden de ideas, en vista que no se avizoran la comprobación de gastos en la presente instancia, y no se observó una participación activa de la apoderada de la parte demandada en esta sede que hiciere procedente la condena en agencias en derecho, la Sala concluye que se abstendrá de condenar por este concepto.
DECISIÓN El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de primera Instancia No. 088 del 29 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Buenaventura, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. En su lugar, NEGAR LAS PRETENSIONES del medio de control, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. – Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, (Firmado electrónicamente por SAMAI) OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT (Firmado electrónicamente por SAMAI) (Firmado electrónicamente por SAMAI) LUZ ELENA SIERRA VALENCIA PATRICIA FEUILLET PALOMARES