[pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S. 229 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-39-007-2018-00086-02 Demandante: Luis Gonzaga Gómez Castaño Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 064 del 11 de octubre de 2024 Manizales, once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA[1], corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Gonzaga Gómez Castaño contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES[2].
DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 28 de febrero de 2018, se solicitó lo siguiente (archivo 01, C.1): Pretensiones 1. Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución GNR 374774 del 22 de octubre de 2014 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 2.
Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución VPB 47882 del 09 de junio de 2015 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 374774 del 22 de octubre de 2014, negando el reconocimiento y pago de una pensión de vejez. 3.
Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución 33288 del 30 de enero de 2016 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante de la cual se reconoció una pensión especial de vejez, dejándola en suspensión hasta el retiro del servicio público. 4. Que se declare la Nulidad absoluta de la Resolución SUB 31474 del 06 de abril de 2017 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez Especial de Alto Riesgo, quedando mal determinados el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo con que se liquidó la pensión. 5.
Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución SUB 228617 del 17 de octubre de 2017 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, la cual negó el reconocimiento y pago de la reliquidación pensional. 6. Que se declare la nulidad absoluta de la Resolución DIR 448 del 10 de enero de 2018 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, que resolvió los recursos de reposición, apelación y confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 228617 del 17 de octubre de 2017. 7.
Que se declare que la parte accionante tiene pleno derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, le reconozca y ordene pagar su pensión especial de vejez, teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación y tasa de reemplazo que le son aplicables según lo dispuesto en la Ley 1223 de 2008 y el artículo 34 de la Ley 100 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 8.
Que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES que la nueva liquidación de la pensión de vejez se efectúe retroactivamente a partir del 05 de julio de 2016. 9. Que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES liquidar y pagar a favor de la parte actora la totalidad de las diferencias entre lo que se ha venido pagando en virtud de la Resolución SUB 31474 del 06 de abril de 2017, por medio de la cual se reconoce la pensión especial de vejez, y lo ordenado en la sentencia que de fin a este proceso, hasta el momento de la inclusión en nómina teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación y tasa de reemplazo que le son aplicables según lo dispuesto en la Ley 1223 de 2008 y el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. 10.
Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES pagar a la parte demandante las sumas debidamente indexadas de conformidad con el C.P.A.C.A 11. Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES pagar a la parte demandante los intereses causados desde que adquirió el estatus de pensionado, sobre la diferencia entre lo que se le ha venido pagando en virtud de la Resolución n° SUB 31474 del 6 de abril de 2017 y lo ordenado por la sentencia que dé fin al proceso, mes a mes, hasta el momento de inclusión en nómina de conformidad con el C.P.A.C.A 12.
Se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo de acuerdo con el artículo 192 y siguientes del C.P.A.C.A. 13. Se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente: 1. El señor Luis Gonzaga Gómez Castaño nació el 08 de marzo de 1958 y laboró como policía judicial al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 1 de noviembre de 1990 al 4 de julio de 2016 en el cargo de Investigador Judicial I. Agregó que por lo anterior, le es aplicable la Ley 1223 de 2008. 2.
Refirió que por petición del 11 de diciembre de 2013, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de pensión especial de vejez, la cual fue negada a través de la Resolución GNR 374774 del 22 de octubre de 2014, pues el empleador no había realizado los pagos adicionales como actividad de alto riesgo. 3. A través de la Resolución VPB 47828 del 09 de junio de 2015, Colpensiones resolvió recurso de apelación interpuesto por el accionante, confirmando la Resolución GNR 374774 del 22 de octubre de 2014. 4.
Manifestó que presentó demanda ordinaria laboral contra Colpensiones solicitando el reconocimiento y pago de la pensión referida, la cual fue concedida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales mediante sentencia del 18 de junio de 2015, y confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en sentencia del 13 de octubre de 2015. 5.
Mencionó que Colpensiones reconoció la pensión especial de vejez de alto riesgo mediante la resolución GNR 33288 del 30 de enero de 2016, suspendiendo la prestación hasta el retiro del servicio público por parte del accionante y que, posteriormente la entidad a través de la Resolución SUB 31474 del 6 de abril de 2017, reconoció la prestación económica y determinó que el ingreso base de liquidación (IBL) sería de $3.567.935 y la tasa de reemplazo de 68,91% efectiva a partir del 5 de julio de 2016. 6.
Indicó que solicitó la reliquidación de la pensión mencionada con la finalidad de que se determinara de manera correcta el IBL y la tasa de reemplazo. 7. En la Resolución SUB 228617 del 17 de octubre de 2017 Colpensiones negó la reliquidación de la pensión especial por vejez de alto riesgo, acto frente al cual interpuso los recursos en vía administrativa. 8.
A través de la Resolución DIR 488 del 10 de enero de 2018, Colpensiones confirmó en todas sus partes la Resolución SUB 228617 del 17 de octubre de 2017. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante invocó en materia sustantiva la aplicación de la siguiente normativa: Constitución Política de Colombia; Ley 100 de 1993;
Decreto 1835 de 1994; Ley 860 de 2003; Decreto 2090 de 2003 y Ley 1223 de 2008. Aseguró que Colpensiones al expedir el acto administrativo que negó la reliquidación pensional vulneró el artículo 13 de la Constitución Política, pues aplicó de forma inapropiada los parámetros previsto en la normatividad generando un trato discriminatorio e ilegal.
Indicó que según lo establecido en la Ley 1223 de 2008, se debe liquidar la pensión especial por alto riesgo con base en lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representada y dentro del tiempo oportuno otorgado para tal efecto, Colpensiones contestó la demanda[3] oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las excepciones que denominó: “ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional”, indicando que en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la aplicación de la normativa anterior solo se puede dar en lo relativo a la edad, semanas y monto, mas no para calcular el IBL;
“improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados”, precisando que los factores salariales que se pretende se tengan en cuenta para efectos de realizar la reliquidación, no fueron la base sobre la cual se cotizó al Sistema de Seguridad Social; “improcedencia de reliquidar la prestación pensional”: Al respecto mencionó que teniendo en cuenta que el reconocimiento de al prestación pensional a favor del accionante se realizó siendo beneficiario del régimen de transición, la misma debe liquidarse conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.
Así mismo, indicó que al encontrarse que el accionante a 1º de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el Ingreso Base de Liquidación será el promedio de lo aportado durante los últimos 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1250 semanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993;
“prescripción del reajuste a la mesada pensional”: La sustenta en que el derecho a la pensión no prescribe, pero solo opera respecto a las bases salariales sobre las cuales se determine el monto de la pensión, excluyendo de esta forma la indexación pensional; “prescripción”: Refiere que los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, establecen que las acciones que tengan sustento en derechos de la seguridad social del sector público prescriben en un término de tres (3) años, por lo que cualquier exigencia de tal naturaleza que se soporte en hechos acaecidos con anterioridad a ese momento, resulta improcedente;
“improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el art. 192 del cpaca”: Hizo consistir esta excepción en que para la causación de los intereses moratorios, la Ley dispone que el interesado debe presentar reclamación de la misma ante la entidad ya que los mismos no nacen únicamente de haber proferido una sentencia condenatoria.
Agregó que la norma es clara al establecer que cesará su generación hasta tanto presente su reclamo; “buena fe”, enunciando lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política e indicando que la entidad demandada ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por el demandante; y “declarables de oficio”, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 306 del C.P.C. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 13 de diciembre de 2021 el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia (archivo 19, C.1), a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandada.
Expresó que la Ley 1223 de 2008 extendió el régimen especial previsto en la Ley 860 de 2003 para el reconocimiento de pensión de alto riesgo, en tanto incluyó al personal del Cuerpo Técnico de la Fiscalía y determinó que quienes cumplen funciones permanentes de policía judicial, escoltas y conductores ejercen actividades de alto riesgo. Precisó que en el parágrafo 5 del artículo 1 de la referida ley se dispuso que en lo no previsto en la pensión de vejez se deben recurrir a lo establecido en las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.
Al respecto, indicó que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado se debe aplicar lo señalado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, dado que en las disposiciones especiales para la pensión de alto riesgo no se reguló lo relacionado con la tasa de reemplazo. Afirmó que Colpensiones actualizó el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en lo correspondiente a los últimos diez años, pues la entidad en oficio BZ 2019-16086637 del 04 de diciembre de 2019 indicó que a partir del año 2006 y hasta el año 2016, año por año, las sumas fueron objeto de actualización teniendo en cuenta el Ingreso Base de Cotización (IBC).
Señaló que de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, Colpensiones no aplicó la tasa de reemplazo correcta, pues la misma corresponde al 69,91%. Mencionó que no resulta procedente declarar la nulidad de las resoluciones GNR 374774 del 22 de octubre de 2014, VPB 47882 del 09 de junio de 2015 y GNR 33288 del 30 de enero de 2016, dado que no se encuentran produciendo efectos jurídicos con ocasión de la expedición de la Resolución SUB 228617 del 17 de octubre de 2017, la cual dio cumplimiento al fallo de la jurisdicción ordinaria reconociendo una nueva prestación. En relación con el restablecimiento del derecho, manifestó que al acreditarse que la tasa de reemplazo no corresponde a lo reconocido por la entidad accionada, es procedente declarar la nulidad parcial de las Resoluciones SUB 31474 del 06 de abril de 2017, SUB 228617 del 17 de octubre de 2017 y DIR 448 del 10 de enero de 2018.
En consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión por actividades de alto riesgo teniendo en cuenta que la tasa de reemplazo aplicable al Ingreso Base de Liquidación equivale a 69.91% conforme lo indica la fórmula descrita en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Adicionalmente, dispuso que la entidad debía expedir un nuevo acto administrativo en que se consigne el monto total de la pensión y pagar las sumas de dinero dejadas de percibir, equivalentes a la diferencia entre lo efectivamente recibido como pensión y lo que en derecho le corresponde al liquidarse la pensión con base en lo ordenado.
Agregó que las sumas reconocidas se actualizarán conforme con lo dispuesto en al artículo 187 del C.P.A.C.A. Finalmente, condenó en costas a la entidad accionada, por cuanto se generaron gastos procesales y se evidenció la intervención del apoderado judicial de la accionante en cada una de las etapas del proceso. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por la Juez a quo, actuando dentro del término legal, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de la manera que se indica a continuación. Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES[4] Explicó que la pensión especial de vejez fue reconocida teniendo en cuenta el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, adicionado por la Ley 1223 de 2008 sobre el régimen pensional para el personal del Cuerpo Técnico de Investigación – CTI.
Realizó un recuento normativo y jurisprudencial respecto del Índice Base de Liquidación en el régimen de transición, y expresó que era improcedente reliquidar la prestación pensional en tanto el accionante es beneficiario de dicho régimen. Manifestó que no le asiste razón a la parte accionante en que la liquidación pensional sea de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el cálculo del Índice Base de Liquidación debe realizarse de conformidad con el artículo 21 e inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y los Decretos 691 y 1158 de 1994.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta oportunidad procesal[5]. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 25 de mayo de 2022, y allegado el 31 de mayo del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia (archivo 02, C.2).
Admisión y alegatos. Por auto del 31 de mayo de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes no allegaron escrito de alegatos, según se observa en la constancia secretarial visible en el archivo 05 del cuaderno de segunda instancia. El Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 15 de septiembre de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia (fl. 05, C.2), la que procede a dictarse a continuación, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado. 1.- Problema jurídico El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar la siguiente cuestión: ¿La pensión especial de jubilación por alto riesgo para miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) reconocida por Colpensiones a la parte demandante, se debe liquidar de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 o conforme al artículo 34 de esa disposición? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos probados; ii) régimen pensional del personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria; iii) elementos del régimen de transición; y iv) examen del caso concreto. 2.- Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso la normatividad aplicable para el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo de pensiones especiales de vejez por exposición a alto riesgo para los miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) es la contenida en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, la Sala considera preliminarmente que no le asiste razón a la entidad demandada al afirmar la improcedencia de reliquidar la pensión en los términos indicados en la contestación de la demanda y en el escrito de apelación. 3.- Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: 1.
El señor Luis Gonzaga Gómez Castaño nació el 08 de marzo de 1958 (fl. 108, archivo 01, C.1). 2. En sentencia del 18 de junio de 2015 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, se ordenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por exposición a alto riesgo al señor Luis Gonzaga Gómez Castaño de conformidad con lo previsto en la ley 1223 de 2008 (fls. 96 a 100, archivo 01, C.1). 3.
En sentencia del 13 de octubre de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales Sala Laboral confirmó la decisión mencionada (fls. 101 a 105, archivo 01, C.1). 4. En Resolución SUB 31474 del 6 de abril de 2017, Colpensiones reconoció a favor del señor Luis Gonzaga Gómez Castaño la pensión especial de vejez por exposición a alto riesgo (fls. 44 a 52, archivo 01, C.1). 5.
A través de petición del 28 de septiembre de 2017 la parte accionante solicitó ante Colpensiones la reliquidación pensional (fls. 53 a 61, archivo 01, C.1). 6. En Resolución SUB 228617 del 17 de octubre de 2017 expedida por Colpensiones, se resuelve la solicitud de reliquidación de la pensión del accionante, negando el reconocimiento de la misma (fls. 62 a 72, archivo 01, C.1). 7.
En Resolución DIR 448 del 10 de enero de 2018, expedida por Colpensiones, se resuelve un recurso de apelación contra la Resolución SUB 228617 del 17 de octubre de 2017 (fls. 84 a 93, archivo 01, C1). 8. De conformidad con el oficio BZ 2019_16086637 del 4 de diciembre de 2019 expedido por Colpensiones, para la liquidación pensional la entidad demandada tuvo en cuenta un total de 1521 semanas cotizadas, un Ingreso Base de Liquidación de $ 3.567.935 y una tasa de reemplazo del 68,91%.
Respecto del Ingreso Base de Liquidación informó que tomó las cotizaciones efectuadas durante los últimos diez años de servicio, es decir, desde marzo de 2006 hasta julio de 2016. 4.- Régimen pensional del personal del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación. Tomando como base que el demandante se vinculó al Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) desde el año 1990, resulta pertinente hacer un recuento normativo de los regímenes legales que han regulado su situación pensional.
La Ley 100 de 1993 al promulgar el régimen general de pensiones que entraría a regir el 1º de abril de 1994, dispuso en su artículo 140 una salvedad respecto de las actividades de alto riesgo: “ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.” De conformidad con lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1835 de 1994, “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, a través del cual reglamentó algunas de las actividades de alto riesgo para los servidores públicos de todos los niveles, el cual en sus artículos 1 y 2 dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.
CAMPO DE APLICACION. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos, salvo aquellos de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, quienes serán objeto de decisión especial.
En virtud del Decreto 691 de 1994, a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y sin perjuicio de los servidores beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la misma, no se reconocerán pensiones especiales diferentes a las previstas en el presente decreto y en el Régimen General de Actividades de Alto Riesgo.
PARAGRAFO. El régimen de pensiones especial sólo le será aplicable a los servidores públicos a los que se refiere este decreto, siempre que permanezcan afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Cuando estos servidores se afilien voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad se regirán por las normas propias de este, salvo en lo que respecta al monto de las cotizaciones que se regirán por lo dispuesto en el presente decreto.” ARTÍCULO 2º.
ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 2.En la Rama Judicial. Funcionarios de la Jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces penales del circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales l y ll, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales l y ll, técnicos judiciales l y ll y escoltas l y ll.” (Negrilla de la Sala) De lo anterior se tiene que en el artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 se señalan como actividades de alto riesgo las desarrolladas por determinados funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, dentro de las que se encuentran las desempeñadas por los investigadores judiciales I y II.
Dicha norma, en su artículo 5 especificó los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el caso de los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, así: “ARTICULO
5. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE VEJEZ. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 2 o. de este decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad si es hombre y 50 años de edad si es mujer, y 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1o. de este artículo.
Por su parte, en su artículo 13 estableció la base de cotización e ingreso base de liquidación, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 13. Base de cotización e ingreso base de liquidación. La base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamentos.” Adicionalmente, el Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2020[6] al referirse a la ausencia de regulación respecto de la tasa de reemplazo para la liquidación de pensión especial de vejez por alto riesgo, en ese caso de servidores de la unidad administrativa especial de aeronáutica civil, expresó: “64.
De otra parte, el ingreso base de la liquidación de la pensión debe definirse en atención a lo señalado en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, que dispone: «ARTICULO
13. BASE DE COTIZACIÓN E INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. La base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100, y sus reglamento». (…) 66. De igual forma, como el Decreto 1835 de 1994 no regula lo relacionado con la tasa de retorno, se deberá dar aplicación a lo señalado por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 (…)” (Negrilla de la Sala) Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003[7] el cual derogó el Decreto 1835 de 1994 y eliminó de las actividades de alto riesgo a los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), como se muestra a continuación: “ARTÍCULO 1º.
DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
ARTÍCULO 2 º. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: 1. Trabajos en minería que impliquen prestar el servicio en socavones o en subterráneos. 2. Trabajos que impliquen la exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud de salud ocupacional. 3.
Trabajos con exposición a radiaciones ionizantes. 4. Trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. 5. En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil o la entidad que haga sus veces, la actividad de los técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo, con licencia expedida o reconocida por la Oficina de Registro de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, de conformidad con las normas vigentes. 6.
En los Cuerpos de Bomberos, la actividad relacionada con la función específica de actuar en operaciones de extinción de incendios. 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.” Por otro lado, mediante la ley 860 de 2003[8], se creó la pensión de vejez por exposición al alto riesgo para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
Posteriormente, la Ley 1223 de 2008[9] amplió el reconocimiento de la pensión especial por alto riesgo, incluyendo a los miembros del Cuerpo Técnico de Investigación (CTI) que desempeñan funciones como policías judiciales, escoltas y conductores, siempre que cumplan con los requisitos pertinentes: “PARÁGRAFO 1°. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo.
Los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI– de la Fiscalía General de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectuaron la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el parágrafo siguiente.
Los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de que trata el artículo 2o del Decreto 1835 de 1994 o quienes han desempeñado los cargos equivalentes y se les efectuó la cotización especial señalada en el artículo 12 del mencionado decreto, se les reconocerán los aportes efectuados y tendrán derecho a la pensión de vejez establecida en la presente ley siempre y cuando completen las 650 semanas continuas o discontinuas de cotización de alto riesgo.
De igual forma los funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI que efectúen la cotización especial señalada en la presente ley durante por lo menos 650 semanas continuas o discontinuas tendrán derecho a la pensión de vejez establecida en la presente ley.
PARÁGRAFO 2 °. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo de los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación –CTI- de la Fiscalía General de la Nación, que cumplen funciones permanentes de Policía Judicial, escoltas y conductores del CTI. La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1.
Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.
PARÁGRAFO 3 °. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de que trata la presente ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diecinueve (19) puntos adicionales a cargo del empleador.
PARÁGRAFO 4 °. Los servidores públicos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación de que trata el campo de aplicación de la presente ley, que a la fecha de entrada en vigencia de la misma se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán trasladarse al Régimen Prima Media con Prestación Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su publicación, para que les sea aplicado el régimen previsto en la presente ley.
En ese caso no será necesario que hubieren cumplido el término de permanencia de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Aquellos servidores públicos que decidan permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se les aplicará en su integralidad lo previsto para dicho Régimen en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
PARÁGRAFO 5 °. Normas aplicables. En lo no previsto en la pensión de vejez establecida en el presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios” (Negrilla de la Sala) Al respecto, en Circular interna n° 15 del 22 de junio de 2015, Colpensiones precisó algunos criterios jurídicos de la entidad sobre el reconocimiento de prestaciones económicas, de los cuales se destaca: “IV.
Reglas para el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo – Situaciones particulares A. DAS La ley 860 de 2003 (diciembre 26) a través de la cual se reformaron algunas disposiciones, dispuso frente al régimen pensional del personal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, lo siguiente: (…) 5.
Ingreso base de liquidación y tasa de reemplazo Este punto no se encuentra expresamente contemplado en la Ley 860 de 2003, no obstante, en el parágrafo 7° del artículo 2, se establece que en lo no previsto para la pensión de vejez establecida en esa normatividad deberán aplicarse las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, razón por la cual ésta (sic) pensión se liquidará conforme a lo establecido en: a) Artículo 21 L.100/93. b) Artículo 34 L.100/93 – artículo 10 L.797/03 C. CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN (CTI) DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – LEY 1223 DE 2008 1.
Personal cobijado: Son los siguientes: a) Quienes cumplen las funciones permanentes de policía judicial b) Los escoltas c) Conductores del CTI 2. Requisitos (Par. 2 Art. 1°) son: a) Haber efectuado cotizaciones en estos cargos o en similares en vigencia de los artículos ° y 12 del decreto 1835 de 1994 por 650 semanas o que coticen 650 semanas en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, para acreditar las 650 semanas se puede computar las efectuadas en cotización especial en vigencia del Decreto 1835 de 1994. b) 55 años de edad. c) Haber cotizado el número mínimo se semanas establecido para el sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá 1 año por cada 60 semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a 50 años. 3. Monto cotización especial (Par. 3 Art. 1°): es de 19 puntos adicionales, a cargo del empleador.
Finalmente no sobra precisar que para los funcionarios del CTI no existe régimen de transición, en la medida que no quedaron cobijados por el Decreto 2090 de 2003, de ahí que hasta el año 2008 se haya expedido una norma propia para regular las actividades de especial protección de este cuerpo técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación. Así las cosas, quien no reúna los requisitos previstos en la Ley 1223 de 2008, se pensionara (sic) conforme las reglas que rigen para el Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993 / Ley 797 de 2003)” (Negrilla de la Sala) De conformidad con la normatividad citada, la Sala concluye lo siguiente en relación con el objeto del presente proceso: i) la norma aplicable al régimen pensional especial de vejez por exposición a alto riesgo para los miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI), es decir, la Ley 1223 de 2008, no estableció de forma expresa el ingreso base de liquidación ni la tasa de reemplazo aplicable para la liquidación pensional; ii) en los asuntos no previstos por la Ley 1223 de 2008, de acuerdo con el parágrafo 5 de dicha disposición, se debe recurrir a las normas generales de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003; iii) en los casos en que falte regulación expresa sobre el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo, se aplican las disposiciones contenidas en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993. 5.- Caso concreto En el presente asunto la Juez de primera instancia ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión especial de vejez por alto riesgo reconocida a favor del señor Luis Gonzaga Gómez Castaño teniendo en cuenta la tasa de reemplazo aplicable al Ingreso Base de Liquidación en un porcentaje de 69.91% conforme lo indica la fórmula descrita en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Expresó que la entidad accionada debía expedir un nuevo acto administrativo en el que se consigne el monto total de la pensión y pagar las sumas de dinero dejadas de percibir por el accionante, equivalentes a la diferencia entre lo efectivamente recibido como pensión y lo que en derecho le corresponde al liquidarse esta. Agregó que las sumas reconocidas se actualizarán conforme con lo dispuesto en al artículo 187 del C.P.A.C.A. Colpensiones en el recurso de apelación expresó, en síntesis, que la liquidación de la pensión de jubilación debe realizarse de conformidad con las reglas establecidas por el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma codificación y los Decretos 691 y 1158 de 1994.
Lo anterior, por considerar que el accionante es beneficiario del régimen de transición. Ahora, en criterio de este Tribunal, una vez precisado el marco de la controversia y analizadas las premisas normativas citadas, así como las pruebas que obran en la actuación, se considera que el índice base de liquidación y la tasa de reemplazo aplicables al accionante son los establecidos en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, considera la Sala que la fuente normativa que debe aplicarse en el caso particular es el artículo 34 de la ley 100 de 1993, ya que la parte actora es beneficiaria del régimen especial establecido en la Ley 1223 de 2008, disposición que además previó en su parágrafo 5 que la normatividad aplicable en los temas no regulados en esa ley es la señalada en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Al respecto, luego de analizar el material probatorio obrante en el expediente este Juez plural encuentra que Colpensiones en la Resolución DIR 448 del 10 de enero de 2018[10], por la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Resolución SUB 228617 del 17 de octubre de 2017, en la que se negó la solicitud de reliquidación pensional, manifestó que la liquidación se realizó de conformidad con lo previsto en los artículos 21 y 34 de la ley 100 de 1993, como a continuación se expone: “Que teniendo en cuenta el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, adicionada por la Ley 1223 de 2008, el régimen de pensiones para el personal del CTI de que trata la citada Ley, estará sujeto al cumplimiento de los siguientes requisitos: “Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2.
Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años”.
(Cursiva fuera de texto) Que el parágrafo 5 del artículo 1 de la Ley 1223 de 2008, determinó: “En lo no previsto en la pensión de vejez establecida en el presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios”. (Cursiva fuera de texto) Que de acuerdo a lo citado en el párrafo anterior, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, establece: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo” (Cursiva fuera de texto) Que así mismo, para efectos de establecer el monto de la presente prestación, se dará aplicación a lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 o 10 de la Ley 797 de 2003, dependiendo de la fecha de adquisición del derecho.
Que para efectos de establecer el ingreso base de cotización se tendrán en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Para el presente caso el índice base de liquidación está conformado así: (…) Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 3.569.101 x 62.91 = $ 2.245.321” (Negrilla de la Sala) Sobre lo anterior la Sala recuerda que el objeto de la demanda es la liquidación de la pensión del accionante aplicando una tasa del 74,82% del promedio de los últimos diez años, sin discutir la inclusión de factores o cotización no incluidas en la determinación de la prestación. Como se indicó, la sentencia objeto de apelación no reconoció el porcentaje solicitado en la demanda sino el 69.91% conforme lo indica la fórmula descrita en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Teniendo en cuenta lo anterior y al revisar el contenido de la apelación de Colpensiones, la Sala advierte falta de congruencia entre los argumentos de la alzada y aquellos utilizados por la entidad al negar la reliquidación pensional en sede administrativa, toda vez que la normatividad aplicable desde un inicio por esa entidad fue el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Dicha disposición es la que concluye la Sala e indicó el Juez A quo como aplicable al caso del demandante. De este modo, se considera por esta Corporación en armonía con lo establecido en el fallo apelado, que la norma aplicable al caso del señor Gómez Castaño es el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en el sentido que por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en ese artículo.
Sobre lo descrito se estableció que a la fecha del status de pensionado del demandante (09 de agosto de 2014), el número de semanas mínimas para acceder a una pensión equivalen a 1275 semanas, motivo por el cual la tasa de reemplazo equivale al 65%. En esta línea, teniendo en cuenta que el actor cotizó un total de 1521 semanas el porcentaje equivale a 72.5% ya que cada 50 semanas adicionales al mínimo se incrementa el 1.5%.
Se estableció igualmente que COLPENSIONES determinó un IBL que equivale a $3.567.93519, suma que se divide por la cantidad de salarios mínimos vigentes (al año 2016 en el cual se liquidó la prestación) y arroja el dato (5.18) que se utiliza en la fórmula del mencionado artículo 34 que finalmente entrega la tasa de reemplazo de 69.91%. Precisado lo anterior, la Sala advierte que los mencionados ingreso base de liquidación y tasa de reemplazo tenidos en cuenta por el Juez de primera instancia para la liquidación de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, se ajusta a los supuestos consagrados en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido se confirmará la sentencia apelada.
Conclusión De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que no le asiste razón a la parte accionada en que la liquidación pensional del demandante se debe realizar de acuerdo con el numeral 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto se acreditó que las disposiciones aplicables para ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo de pensiones especiales de vejez por exposición a alto riesgo para los miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) son las contenidas en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 por remisión del régimen especial contenido en la Ley 1223 de 2008.
En ese sentido, se confirmará en su integridad la sentencia dictada en primera instancia. 6.- Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no observa que esté probada la causación de las mismas.
En efecto, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado[11], el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandada en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Luis Gonzaga Gómez Castaño contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.
Segundo. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021. ----------------------- [1] En adelante, CPACA. [2] En adelante, COLPENSIONES. [3] Páginas 156 a 167 Archivo n° 01 del cuaderno principal del expediente digital. [4] Archivo n°19 del cuaderno principal del expediente digital. [5] Archivo n° 05 del cuaderno secundario del expediente digital. [6]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 21 de agosto de 2020, C.P Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01408-01(4144-17) [7] “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades” [8] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones” [9] “Por la cual se adiciona el Régimen de Pensión de Vejez por Exposición a Alto Riesgo a que se refiere la Ley 860 de 2003, para algunos Servidores Públicos del Cuerpo Técnico de investigación de la Fiscalía General de la Nación” [10] Páginas 84 a 93, archivo 01, C1 [11] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014- 90035-01(1575-16).