TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 215 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-002-2019-00193-02 Demandante: Luz Dary Marín Toro Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 063 del 4 de octubre de 2024 Manizales, cuatro (4) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Luz Dary Marín Toro contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG2).
DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 25 de julio de 20193, se solicitó lo siguiente4: Pretensiones 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, FOMAG. 3 Índice 001 del expediente digital. 4 Archivo nº 001 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 2 1. Que se declare la nulidad de la Resolución nº 3858-6 del 02 de julio de 2019, en cuanto negó el reconocimiento de la pensión por aportes a la demandante. 2.
Que se declare que la demandante tiene derecho a que la demandada le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios recibidos, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, 24 de mayo de 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 3.
Que se condene a la demandada a que se reconozca y pague a la demandante una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios percibidos, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, 24 de mayo de 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 4.
Que se ordene a la demandada a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del proceso, en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, según lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5. Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las sumas adeudadas. 6.
Que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta que se efectúe el pago. 7. Que se ordene a la demandada la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido el derecho y respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho. 8.
Que se condene en costas a la demandada. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente5: 1. La señora Luz Dary Marín Toro nació el 24 de mayo de 1964. 5 Archivo nº 001 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 3 2. La parte demandante cuenta con los siguientes tiempos de servicios y aportes al ISS: 1.
E.S.E. Hospital Santa Teresita entre el 15 de junio de 1983 y el 05 de julio de 1990. 2. Fundación Iberoamericana entre el 01 de agosto al 30 de noviembre de 1998. 3. Secretaria de Educación Departamental entre el 01 de septiembre y el 31 de diciembre de 2000, del 01 de septiembre al 31 de diciembre de 2001, del 01 de marzo al 31 de diciembre de 2002, del 01 al 30 de abril de 2003, del 01 al 31 de diciembre de 2003. 4.
Club Kiwankis del 01 de marzo al 30 de abril de 2004, del 01 de agosto al 31 de diciembre de 2004, del 01 de enero de 2005 al 30 de enero de 2006, del 01 de mayo de 2006 al 30 de noviembre de 2007. 5. Caja de Compensación Familiar de Caldas entre el 01 de diciembre de 2007 y el 31 de diciembre de 2009. 3. Una vez surtidos todos los trámites correspondientes la parte actora fue vinculada en propiedad a la docencia oficial el 24 de mayo de 2019 (sic).
Normas violadas y concepto de la violación La parte actora estimó como violadas las siguientes disposiciones6: el artículo 7º de la Ley 71 de 1988; numerales 1º y 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; artículo 6º de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículos 1º y 2º del Decreto 3752 de 2003.
Explicó que el acto administrativo demandado desconoce las normas que le aplican a la demandante, en tanto los docentes que logren acreditar aportes antes del 26 de junio de 2003 pueden ser beneficiarios del artículo 81 de la Ley 71 de 1988. En efecto, al demostrarse que la actora realizó aportes al antiguo ISS, no puede desconocerse por parte que conservó el derecho previsto en la Ley 812 de 2003.
Indicó que la demandante al haber realizado aportes al antiguo ISS, implica que estuvo vinculada, laborando o aportando para los efectos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en consecuencia el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. Adujo que la negativa a reconocer la pensión de jubilación de la accionante no puede fundamentarse en que la misma haya efectuado aportes a fondos privados, toda vez que se estaría ante un aprovechamiento indebido de las 6 Página 7 del archivo nº 002 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 4 disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues se le estaría privando del disfrute de su prestación. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG no contestó la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de junio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia7, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.
Lo anterior, con fundamento en lo siguiente. Explicó que en virtud del proceso de implantación de la nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, y señaló que igualmente la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional del personal docente.
En cuanto a las pensiones, indicó que la referida Ley 91 de 1989, unificó para los docentes nacionales y nacionalizados el porcentaje de la pensión; también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional. De conformidad con lo anterior, consideró la Juez a quo que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o los que se expidan en el futuro; por su parte, los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Y en lo relacionado con el régimen de pensiones, se les aplica el régimen vigente, regulado de manera general y ordinaria para los empleados del sector oficial. Mencionó los pronunciamientos del Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que precisan que los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de prestación de servicios –que conforme la posición de la Corporación son fundamento para determinar la figura del 7 Archivo nº 027 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 5 contrato realidad— deben computarse para efectos de reconocimiento pensional. En punto al caso de la demandante señaló que según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral nº 1673 del 03 de mayo de 2019, la demandante se desempeña como docente de básica primaria desde el 18 de mayo de 2010, por lo que desde un examen preliminar el régimen pensional que le aplicaría sería el determinado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Explicó que no obstante lo anterior, al proceso fue allegada la sentencia del 24 de noviembre de 2009 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales por la cual se reconoció la existencia de una relación laboral entre la aquí accionante y el Departamento de Caldas, pues la misma se desempeñó como docente –bajo la continua subordinación y dependencia de su empleador, y habiéndose demostrado los elementos de la prestación del servicio y la remuneración— durante los siguientes periodos de tiempo: i) septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000; ii) septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2001; iii) marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2002; iv) abril, octubre, noviembre y diciembre de 2003.
Concluyó con apoyo en la jurisprudencia que la relación laboral reconocida mediante sentencia judicial, si bien no le concede a la accionante la calidad de empleada pública, sí la considera como una docente oficial en los lapsos de tiempo en los que desarrolló sus funciones. Expresó que la señora Luz Dary Marín Toro para el momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003 —27 de junio de 2003— ya se había vinculado al servicio oficial docente, por lo que procede la aplicación del inciso primero del artículo 81 de este precepto que indica que el régimen prestacional al que pertenece corresponde a la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las normas pertinentes para los pensionados del sector público nacional.
Precisó que en este caso el régimen es el de la Ley 71 de 1988 que exige 55 años de edad y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo acumulados en una o varias entidades de previsión social. Afirmó que la demandante cumple con los requisitos previstos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por lo que dispuso el reconocimiento de una pensión jubilación por aportes en el 75% del salario promedio que sirvió de base para Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 6 los aportes durante el último año de servicios, previo a la adquisición del estatus de pensionada.
En relación con el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante, indicó el fallo que debía calcularse atendiendo a los postulados de Ley 62 de 1985, con la inclusión de los factores allí enunciados siempre y cuando hayan sido devengados por la actora. Frente a la pretensión de otorgar la prestación vitalicia sin obligar el retiro del servicio de la docente, el Despacho de primera instancia estimó que la misma es improcedente, ya que el artículo 8º de la Ley 71 de 1988, que es el régimen pensional que le ha sido aplicado a la demandante, exige el retiro del servicio para el goce de la pensión. Agregó que permitir lo contrario, constituiría una infracción directa al principio de inescindibilidad normativa, puesto que se concederían beneficios que el precepto que rige la situación jurídica de la actora no contempla.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia8, alegando que no se debe exigir el retiro de la docencia para que la señora Luz Dary Marín Toro empiece a disfrutar de la pensión por aportes reconocida. Adujo que lo pretendido es que se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda sin exigir el retiro definitivo del cargo, es decir que exista esa compatibilidad entre salario y pensión por remisión directa de las leyes 33 y 62 de 1985 por consiguiente en el marco legal establecido por las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989.
Fundamentó la solicitud anterior en la sentencia del Honorable Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A- Consejero Ponente: William Hernández Gómez - Radicación: 66001-23-33- 000-2016-00082-01 (4676-2017) de fecha 18 de noviembre de 2020. Explicó en dicha providencia que el Consejo de Estado sostiene que la condición especial de los educadores estatales, implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, por lo que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer 8 Archivo nº 030 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 7 efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta. En ese sentido, solicitó que se revoque parcialmente el numeral segundo de la decisión contenida en la sentencia de primera instancia proferida el día 15 de junio de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Manizales, sin exigir retiro del cargo para proceder a su cancelación en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante9 No intervino en esta etapa procesal. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Guardó silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 17 de noviembre de 202110, y allegado el 9 de marzo del 2022 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11.
Admisión y alegatos. Por auto del 10 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 1° de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia12, la que se dicta en seguida, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 9 Archivo nº 05 del cuaderno 2 del expediente digital. 10 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 11 Archivo nº 03 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo nº 05 del cuaderno 2 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 8 Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado.
Problema jurídico El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar el siguiente cuestionamiento: ▪ ¿Es procedente que la pensión de jubilación por aportes reconocida en este asunto a la señora Luz Dary Marín Toro, sea pagada sin exigir el retiro del servicio oficial docente de la parte demandante? Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que la parte actora fue el único sujeto procesal que apeló la sentencia de primera instancia. Así mismo, se advierte por el Tribunal que la inconformidad se centró en la exigencia del retiro del servicio para el disfrute de la pensión. Por tales motivos, la Sala se abstendrá de abordar aspectos tales como el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento pensional, el monto de la pensión, los factores con los cuales debe liquidarse la prestación o el periodo (fecha del status pensional o retiro del servicio) en el cual se debe atender esta liquidación. 1.
Hechos debidamente acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: 1. De conformidad con el Registro Civil de Nacimiento que obra en el expediente, la parte demandante cumplió 55 años de edad el día 24 de mayo de 2019. 2. Se acreditó la realización de aportes en cualquier tiempo acumulados en una o varias entidades de previsión social, así: - Del 15 de junio de 1983 al 05 de julio de 1990 en la E.S.E. Hospital Santa Teresita.
Tiempo de aportes: 7 años y 21 días. - Del 01 de agosto al 30 de noviembre de 1998, según certificado de Colpensiones. Tiempo de aportes: 4 meses. - En septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000 en el Departamento de Caldas, según sentencia del Juzgado Cuarto Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 9 Administrativo del Circuito de Manizales.
Tiempo de aportes: 4 meses. - En septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2001 en el Departamento de Caldas, según sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales. Tiempo de aportes: 4 meses. - En marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2002 en el Departamento de Caldas, según sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales.
Tiempo de aportes: 8 meses. - En abril, octubre, noviembre y diciembre de 2003 en el Departamento de Caldas, según sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales. Tiempo de aportes: 4 meses. - Del 01 de marzo al 30 de abril de 2004, según certificado de Colpensiones. Tiempo de aportes: 2 meses. - Del 01 de agosto al 31 de diciembre de 2004, según certificado de Colpensiones.
Tiempo de aportes: 5 meses. - Del 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2009, según certificado de Colpensiones. Tiempo de aportes: 5 años. - Desde el 18 de mayo de 2010 hasta la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad, como docente en propiedad afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tiempo de aportes: 9 años y 7 días. 3.
Se demostró un total de tiempo de aportes de 23 años, 7 meses y 28 días. 2. Régimen legal aplicable Para determinar cuál es el régimen aplicable a los docentes, debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 200313, que reguló dos eventos: i) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
El Acto Legislativo nº 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la 13 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”. Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 10 Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º, lo siguiente:
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional.
Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
(…) (Negrillas fuera de texto) Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 11 Para el caso concreto, en esta instancia no es objeto de discusión que la señora Luz Dary Marín Toro prestó sus servicios en el ramo de la educación desde el mes de septiembre del año 200014, esto es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003. En ese orden de ideas, le es aplicable en materia pensional el régimen docente anterior contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las normas pertinentes para los pensionados del sector público nacional, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año o la Ley 71 de 1988.
Esta última disposición, que es la citada como fundamento de la demanda y del recurso de apelación, establece en el artículo 7 los siguientes requisitos para acceder a la denominada pensión por aportes: Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. En el presente asunto se acreditó que la parte demandante realizó aportes por un tiempo total de 23 años, 7 meses y 28 días, en la E.S.E. Hospital Santa Teresita, Colpensiones, el Departamento de Caldas y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual cumple los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes regulada en la anterior disposición. Ahora, en la providencia objeto de apelación se negó la pretensión relacionada con el otorgamiento de la prestación vitalicia sin obligar el retiro del servicio de la docente, ya que el artículo 8º de la Ley 71 de 1988 exige el retiro del servicio para el goce de la pensión y permitir lo contrario constituiría una infracción directa al principio de inescindibilidad normativa, puesto que se concederían beneficios que no contempla el precepto que rige la situación 14 De acuerdo con sentencia de sentencia del 24 de noviembre de 2009 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, se reconoció la existencia de una relación laboral entre la accionante y el Departamento de Caldas en los siguientes periodos: i) septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2000; ii) septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2001; iii) marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y noviembre de 2002; iv) abril, octubre, noviembre y diciembre de 2003 Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 12 jurídica de la actora. 3.
Compatibilidad de la pensión de jubilación con el salario docente El Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto – Ley 1317 de 1960 que, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 64 de la Constitución de 1886, vigente para la época, excepcionó a los docentes de carácter oficial de la prohibición de doble asignación del tesoro público.
Dicha excepción fue reiterada en el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. En este sentido el Decreto 224 de 1972, previó que “el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.” Así mismo, la Constitución Política de 1991 dispuso la posibilidad de mantener, en los casos expresamente indicados por la ley, las excepciones legales a la prohibición de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. (Negrilla de la Sala) En esta línea, a través de la Ley 4 de 1992, el legislador desarrolló dicha disposición constitucional de la siguiente manera: Artículo 19.
Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: (…) g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 13 Por su parte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado15 precisó el alcance de dicha disposición así: Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.
Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4a de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5o del Decreto 224 de 1972.
Adicionalmente, las normas que han regulado el sistema pensional de los docentes oficiales fueron consistentes en mantener esta excepción, como seguidamente se destaca por la Sala: - El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó el régimen docente del Sistema Integral de Seguridad Social, reiteró que “a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración”. - El artículo 6 de la Ley 60 de 1993, por la cual se distribuyeron competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política previó que el “régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”. - La Ley 344 de 1996, artículo 19: Artículo 19.
Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.
Sentencia del 06 de marzo de 2003. Radicación n° 05001-23-31-000-1995-01799-01 (1577- 2001). Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 14 asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones. (Negrilla de la Sala). Este régimen normativo ha sido aplicado y reiterado16 en diversas ocasiones por el H. Consejo de Estado, el cual ha concluido que: (…) una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.
De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.
(…) (Negrilla del Tribunal) Finalmente se debe recordar que el alcance de dicha excepción ha sido establecido taxativamente por el H. Consejo de Estado, el cual, ha precisado que las únicas prestaciones económicas compatibles son: “i) la pensión gracia y la pensión ordinaria de jubilación; y ii) la pensión de jubilación y el salario percibido por el ejercicio de la docencia.”17 Con fundamento en lo expuesto, esta Sala de decisión concluye que de acuerdo con la normativa aplicable al presente asunto y la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, de hallarse causada la pensión de jubilación de la señora Marín Toro, esta debe reconocerse desde el momento en que la 16 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.
Sentencias del 13 de junio de 2024 y 27 de julio de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2019-02899-01 (4604-2022) y 25000-23-42-000-2015-02343-01 (3001-2022); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Jorge Portocarrero Banguera. Sentencia del 26 de junio de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2020-03316-01 (5780 – 2023);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 23 de mayo de 2024. Radicación n° 06001-23-33-000-2017-01122-01 (2860-2023); 05001-23-33-000- 2018-00917-01 (1676-2023); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Sentencia del 21 de marzo de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2921-00164-01 (7010-2023); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. César Palomino Cortés. Sentencia del 14 de marzo de 2024. Radicación 05001-23-33-000-2016-02542-01 (3475-2023). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.
Sentencia del 21 de marzo de 2024. Radicación n° 05001-23-33-000-2921-00164-01 (7010-2023). Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 15 docente hubiese adquirido el status pensional, sin exigir el retiro del servicio, es decir, teniendo en cuenta la compatibilidad legal entre el salario y la pensión de jubilación de los maestros oficiales.
Así lo ha pregonado el H. Consejo de Estado en las siguientes providencias del 18 de noviembre de 2020 y 19 de enero de 2023 con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez: - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A- Consejero Ponente: William Hernández Gómez - Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017)- Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) demandante: María Fabiola Restrepo Morales- demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que éstos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.
Aquel planteamiento supone que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.”. - Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A- Consejero Ponente: William Hernández Gómez - Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023).
Demandante: CÉSAR EDUARDO MARTÍNEZ CUEVAS. Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.
Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 16 A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.
Aquel planteamiento supone como lo señaló el a quo, que no era necesaria la demostración ante el FNPSM del retiro definitivo del servicio para hacer efectiva su prestación, pues a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como esta.
En tal sentido, si una vez verificada la situación particular del libelista se encuentra que este es titular del derecho objeto de litigio como lo determinó el juez de primera instancia, efectivamente será necesario confirmar el fallo apelado en el sentido de que la efectividad de la prestación no puede condicionarse a la demostración de la terminación del vínculo legal y reglamentario, sino que sus efectos fiscales deben concretarse desde el mismo momento del cumplimiento del estatus jurídico pensional, ello por tratarse este caso particular de un docente que se encuentra legalmente exceptuado de la prohibición de percibir doble asignación del erario contenida en el artículo 128 Superior, según lo expuesto previamente.
Lo analizado hasta este punto inferir a la Sala que la pensión de jubilación por aportes reconocida en este asunto a la señora Luz Dary Marín Toro, debe ser pagada sin exigir el retiro del servicio oficial docente de la parte demandante, toda vez que a pesar de tratarse de una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, la calidad de docente oficial es preponderante y genera la aplicación de previsiones excepcionales como la relacionada con percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación. Conclusión De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que a la parte demandante le asiste derecho a que su pensión de jubilación por aportes se reconozca y pague sin exigir el retiro del servicio.
En ese sentido, se modificará la sentencia dictada en primera instancia únicamente en el entendimiento que el disfrute de la prestación vitalicia otorgada a la accionante no estará sujeto al retiro definitivo del servicio. Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 17 4.- Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no observa que esté probada la causación de las mismas.
En efecto, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandada en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. MODIFÍCASE el ordinal segundo de la sentencia del quince (15) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Luz Dary Marín Toro contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente en el sentido que “El disfrute de la prestación vitalicia otorgada no estará condicionado o sujeto al retiro definitivo del servicio de la demandante”.
Segundo. CONFÍRMASE en lo demás el fallo objeto de apelación. Tercero. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Quinto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Exp.: 17001-33-33-002-2019-00193-01 18 Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.