REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 76001-33-33-003-2022-00243-01 MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS DEMANDANTE: JORGE ERNESTO ANDRADE andradejorge293@gmail.com COADYUVANTE: MADELEINE BERMÚDEZ GUERRERO madeleinebermudez75@gmail.com madeleinebermudez@hotmail.com DEMANDADA: ASOCIACIÓN DE PROYECTOS COMUNITARIOS DE CALI–DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN MUNICIPAL DE CALI notificacionesjudiciales@cali.gov.co contactenos@cali.gov.co dagma@cali.gov.co ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Santiago de Cali, cuatro (04) de abril de dos mil veinticuatro (2024) 1.
La Sala decidirá la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia 122 del 21 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, que resolvió1:
PRIMERO: DECLARAR que el DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, ha vulnerado los derechos colectivos relacionados con el Derecho al Goce del Espacio Público y la Utilización y Defensa de los Bienes de Uso Público, con ocasión de la omisión de intervenir e instalar pasamanos en las gradas ubicadas en la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A del Barrio Lleras Camargo, de la Comuna 20 de la ciudad de Cali, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Representante Legal del DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI y/o quien haga sus veces, que dentro de sus competencias legales y reglamentarias, por conducto de la dependencia administrativa competente y en el término máximo de tres (3) meses, contados a partir de la notificación de la presente providencia, realice estudio técnico que determine las especificaciones (medidas, dimensiones, materiales) de los pasamanos a instalarse en las gradas ubicadas en la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A del Barrio Lleras Camargo, cumplido este término dentro los cuatro (4) meses siguientes al termino, 1 Índice 39 de la plataforma Samai.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 2 deberá llevar a cabo todos los trámites administrativos necesarios para la consecución presupuestal en orden a apropiar los recursos para realizar las obras de instalación de los pasamanos, obra que se iniciará vencidos los siete (7) meses para efectuar los estudios técnicos y los trámites administrativos, cuya ejecución no podrá exceder de doce (12) meses.
TERCERO: CONMINAR al DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI para que, de ser necesario, mientras se culmina la ejecución de la obra, respecto de la instalación de los pasamanos, adopte las medidas o mecanismos técnicos pertinentes para evitar el peligro y garantizar la seguridad de los habitantes y transeúntes de las gradas ubicadas en la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A del Barrio Lleras Camargo de la ciudad de Cali.
CUARTO: De los trámites efectuados por el DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, para el cumplimiento de esta providencia, se deberá rendir un informe a este Despacho y remitir la prueba del cumplimiento de las órdenes impartidas, dentro del término improrrogable de diez (10) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, so pena de incurrir en desacato de una orden judicial con las sanciones que ello acarrea.
QUINTO: CONFORMAR un COMITÉ DE VERIFICACIÓN, integrado por un (01) representante o delegado del DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI, un (01) delegado de la Procuraduría General de la Nación – Seccional Cali, el actor popular y un (01) delegado de la Defensoría del Pueblo, quienes deberán rendir a este Despacho, un primer informe de la evolución de la orden aquí impuesta, dentro de un plazo máximo e improrrogable de seis (06) meses siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, en el cual se deberá consignar los avances de la obra ejecutada y el cumplimiento definitivo de la orden aquí impartida.
La desatención a esta orden será entendida como un desacato de una orden judicial, con las consecuencias que ello acarrea.
SEXTO: DESVINCULAR de la presente acción popular al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE GESTION DEL MEDIO AMBIENTE- DAGMA, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. (…)
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 2. En ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, Jorge Ernesto Andrade pretende2: “Que se ordene a la entidad accionada, reconocer los efectos de la adopción de las medidas necesarias de protección de los derechos fundamentales e intereses colectivo del Articulo 144 de la LEY 1437 de 2011, como consta en el radicado número 202241730101498522 de fecha 19/09/2022, en donde en sus respuestas no los reconocen y tampoco los mencionados en sus respuestas del acto administrativo número 202241510 200036101 de fecha 03/10/2022.
Se cite a una audiencia para proponer un pacto de cumplimiento con el fin de poder contratar una firma 2 Índice 2 de la plataforma Samai. Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 3 contratista o de sus propios recursos ordenar la instalación de los pasamanos con el fin de evitar accidentes de las personas que transitamos por esta vía peatonal en gradas.” 2.
Hechos y argumentos de la demanda 3. Informó que la Secretaría de Infraestructura del distrito de Cali realizó varias obras civiles en el barrio Lleras Camargo, entre ellas la construcción de unas escaleras, como corredor peatonal, en la Calle 17 oeste, entre carreras 46 y 46A, sobre las que no se instalaron pasamanos y/o balaustres, lo que evitaría poner en riesgo de caer al vacío a la población circulante de la zona. 3.
Derechos e intereses colectivos invocados 4. El demandante invocó los siguientes derechos colectivos: • Espacio público. • Moralidad administrativa. 4. Coadyuvancia 5. El defensor del pueblo, Regional Valle del Cauca, coadyuvó la acción popular, porque consideró que existe vulneración de derechos colectivos por la no instalación de pasamanos o balaustres, que facilitaría el acceso, tránsito y seguridad sobre el corredor peatonal a personas de la tercera edad, con alguna discapacidad física y a niños y niñas. 6.
Indicó que la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial admitió que construyó gradas peatonales en la Calle 17, entre carreras 46A y 47 del barrio Lleras Camargo y que sería viable la complementación de esa obra con la instalación de unas barandas que tendrían una longitud total de 45 metros aproximados —sumando los tramos de cada lado de las gradas—.
Agregó la Secretaría que la instalación de las barandas debía incluirse a futuro en procesos de contratación, siempre que se tenga la disponibilidad presupuestal para su ejecución. 5. Intervención de las demandadas 5.1. Distrito de Cali 7. El distrito de Cali, durante el término del traslado, contestó y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 8.
Según el alto volumen de derechos de petición y acciones de tutela presentadas por el actor Jorge Ernesto Andrade, dijo que se aproximó a dicho ciudadano para que conociera los compromisos adquiridos por la administración distrital con el sector de la Comuna 20, de acuerdo con los recursos disponibles y Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 4 las competencias establecidas en el Decreto Extraordinario 411.0.20.0516 del 28 de septiembre de 2016. 9.
En ese orden de ideas, manifestó que el 24 de febrero del 2020 realizó una mesa de trabajo con el señor Andrade y se fijó como punto de partida que, a través de la Subsecretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, se levantarían fichas técnicas de obras —que no incluía el pasamanos del tramo peatonal objeto de esta acción— donde se determinaría el estado y el tipo de intervención de cada dirección señalada, para fijar un plan de ruta, así: 10.
Aclaró que solo se pudo realizar una nueva mesa de trabajo después de pandemia, el 25 de marzo de 2021, con el ingeniero Néstor Martínez —secretario de infraestructura— en compañía del señor Jorge Andrade y miembros de la Junta de Acción Comunal y en la que se determinó las direcciones que serían intervenidas en las vigencias 2021 y 2022, así: • CARRERA 45 ENTRE CALLE 18 OESTE Y 20 OESTE (Construcción de pavimento rígido) Incluida en la petición que dio origen a la Acción Popular Rad. 2022-00119-00. • CALLE 18 OESTE ENTRE CARRERAS 46 Y 46A (Construcción de gradas – anden) Incluida en la petición que dio origen a la Acción Popular Rad. 2022-00119-00. • CALLE 12 OESTE CON CARRERA 46A Y CARRERA 46 # 15 – 29 (Construcción de muro de contención). • CALLE 9 OESTE CON CARRERA 50A (Construcción de muro de contención). 11.
También hizo referencia, entre otras, a las siguientes obras: Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 5 12. En conclusión, sostiene que la Secretaría de Infraestructura no vulneró derechos fundamentales y colectivos, pues se cumplió con las obras acordadas en la Comuna 20. 13.
Indicó que la Secretaría de Infraestructura, junto con la comunidad, a través de las juntas de acción comunal, soluciona los problemas de las vías de sus sectores, logrando que se incluyan en el Banco de Proyectos según una priorización técnica y económica, para evaluar la intervención en vigencias futuras. 6. Audiencia de pacto de cumplimiento 14.
El 13 de junio de 20233 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, pero no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes sobre la protección de los derechos e intereses colectivos presuntamente vulnerados. En esa diligencia: 3 Índice 21 de la plataforma Samai. Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 6 • El distrito de Cali manifestó que no presentaría formula de pacto de cumplimiento, pues en la Comuna 20 se realizó, a través de comités, la priorización de las obras de infraestructura (muros de contención, mallas ancladas, gradas, andenes en concreto), tal como se informó en la contestación de la demanda. • La parte actora dijo que el distrito de Cali realizó muchas obras, por lo que propone que se acuda a los talleres de la Carrera 8ª para reutilizar materiales o elementos sobrantes de dichas obras y ahorrar, con ello, el gasto que implica la compra o elaboración de los pasamanos. • La Defensoría del Pueblo indicó que la administración debe adoptar mecanismos que permitan desarrollar las labores para la implementación de los pasamanos o balaustres, presupuestándolos para el año 2024 o realizar una adición presupuestal. 7.
Alegatos de conclusión 7.1. La Defensoría del Pueblo, Regional Valle del Cauca 15. A partir de las pruebas allegadas al proceso, la Defensoría del Pueblo consideró que se acreditó la vulneración de derechos e intereses colectivos y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la seguridad y salubridad pública. Por lo tanto, pidió que en el fallo se ordene al distrito de Cali, Secretaría de Infraestructura, Secretaría de Vivienda Social y Hábitat y al DAGMA que contraten y ejecuten las obras para la instalación de las barandas y/o balaustres de las escaleras ubicadas en la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y carrera 46A. 16.
Agregó que el distrito de Cali, en respuesta a derecho de petición, reconoció en informe técnico la necesidad de instalar los pasamanos y/o balaustres de aproximadamente 55 metros lineales, a cada lado de la estructura, para evitar riesgos de caída en corredor peatonal, esto es, en las escaleras ubicadas en el barrio Lleras Camargo4. 7.2.
Distrito de Cali 17. El distrito de Cali se ratificó en todos los argumentos expuestos en la contestación de la demanda5. Además, dijo que el tramo de la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A, del barrio Lleras Camargo, sí requiere instalar las barandas, pero que la Junta de Acción Comunal no priorizó dichas estructuras, ya que la propia comunidad decidió los tramos viales u ornamentos estructurales que eran de impacto y priorización. Con ello, dijo que se evidencia que esa obra no hace parte del interés de la comunidad, sino que obedece a intereses particulares del actor. 4 Índice 33 de la plataforma Samai. 5 Índice 34 de la plataforma Samai.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 7 18. También dijo que el secretario de infraestructura visitó en distintas ocasiones la Comuna 20, por petición del señor Andrade, pero que el tramo objeto de esta acción constitucional nunca fue mencionado por el actor popular en esos recorridos. 7.3.
Ministerio Público 19. El Ministerio Público emitió concepto en el que pidió acceder a las pretensiones de la demanda6. Dijo que, en el Oficio TRD 4151.020.13.953.000873 del 23 de junio de 2023 de la Subsecretaria de Infraestructura y Mantenimiento Vial del Distrito de Cali, se reiteró la necesidad de instalar las barandas para disminuir el riesgo sobre los habitantes del sector.
Por lo tanto, en consonancia con lo afirmado por el actor popular, indicó que la demandada también evidenció el riesgo de la falta de barandas en las gradas peatonales objeto de esta acción popular. 20. Explicó que el Consejo de Estado7, en situaciones parecidas al caso bajo estudio, sostuvo «que las obras públicas solo pueden adelantarse con fundamento en estudios técnicos y cuando exista la debida disponibilidad presupuestal, conforme a las prioridades sobre inversión que las autoridades territoriales en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales establezcan en los respectivos Planes de Desarrollo».
Sin embargo, consideró que el ente territorial tiene un plan de desarrollo en cuyas metas están incluidos proyectos como el requerido, tal como lo indicó la misma administración, la que además sugirió al actor popular dirigirse ante el Comité de Planeación para que la obra sea ejecutada con recursos del presupuesto participativo. 21.
Por último, señaló que se deben imponer órdenes al distrito de Cali para salvaguardar el derecho colectivo al uso del espacio público de la comunidad del barrio Lleras Camargo, pero también aclaró que el actor popular no probó ni mencionó razones para considerar que la demandada atentó contra la moralidad administrativa, cuando tenía la carga procesal de hacerlo, en los términos del artículo 30 de la Ley 472 de 1998. 8.
Sentencia de primera instancia 22. A través de sentencia 122 del 21 de septiembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo de Cali amparó el derecho colectivo contemplado en el literal d) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 (el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público). 23. A partir de los hechos de la demanda y las pruebas aportadas, la primera instancia consideró que no se quebrantó el derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, pues no se acreditó que el distrito afectó bienes jurídicos como la buena fe, la ética, la honestidad, la 6 Índice 35 de la plataforma Samai. 7 Sentencia de 4 de febrero de 2005.
Radicación AP 3515. Actor: Jorge Ernesto Valencia Henao. Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 8 satisfacción del interés general, entre otros. Además, dijo que no se probó que la entidad territorial incurrió en actos de mala fe. 24.
De otro lado, expresó que sí es clara la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de bienes de uso público, pues del informe técnico aportado por el distrito de Cali8 se desprende que las gradas ubicadas en la Calle 17 Oeste, entre Carreras 46 y 46A del barrio Lleras Camargo requieren intervención e instalación de pasamos, barandas y/o balaustres por parte del ente territorial, para salvaguardar la seguridad e integridad de los peatones. 25.
Explicó que, al no tener información clara y exacta sobre las dimensiones, longitud y altura de los pasamanos que deben instalarse, ordenó al ente territorial que, en el término de 3 meses contados desde la notificación de la sentencia, realice un estudio técnico que determine dichas especificaciones (medidas, dimensiones y materiales).
Dijo que, cumplido el plazo anterior, dentro los 4 meses siguientes, se debían adelantar los trámites administrativos necesarios para la apropiación de recursos para la instalación de las barandas, obra que debía iniciar vencidos los 7 meses para los estudios técnicos y los trámites administrativos, y su ejecución no podría exceder de 12 meses. 26.
Por último, aclaró que no realizaría ninguna consideración en relación con el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente, DAGMA, ya que esa entidad no tiene intervención alguna en la infraestructura municipal y no existe afectación al derecho colectivo al goce de un ambiente sano. 9. La apelación 27. La entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia y sustentó el recurso en los siguientes términos: 28.
Que el tramo ubicado en la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A del barrio Lleras Camargo, requiere de la instalación de barandas, pero es una obra que no priorizó el actor popular y la Junta de Acción Comunal de esa localidad, pues la comunidad decidió qué tramos eran de impacto e importancia. Por lo tanto, consideró que el equipamiento de las gradas con las barandas en el tramo pretendido corresponde a un interés particular del actor. 29.
Que lo expuesto en el párrafo anterior se corrobora con el acta de reunión de febrero de 2020, pues se convocó al actor Jorge Andrade a la Secretaría de Infraestructura para concretar las obras que se consideraban de impacto para la comunidad, pero en ningún momento se mencionó la adecuación objeto de la presente acción. 30. Que se desdibuja la finalidad de la acción popular, pues el actor pretende convertirlo en un medio o herramienta para saltarse los procedimientos 8 Índice 26 de la plataforma Samai.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 9 administrativos, los principios (planificación) y los mecanismos de participación ciudadana como, por ejemplo, los comités de planeación territorial.
Dijo que la sentencia recurrida deja vulnerable el derecho de los ciudadanos de otras comunas para la inversión de los recursos públicos en infraestructura, debido a la insuficiencia de recursos para atender la totalidad de las necesidades que se tienen en esta materia en el distrito de Cali. CONSIDERACIONES 1. Competencia 31. De conformidad con los artículos 37 de la Ley 472 de 1998 y 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal Administrativo es competente para conocer de la apelación presentada contra el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali. 2.
Generalidades de la acción popular 32. La Constitución Política de 1991 ordenó al legislador que regulara las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos. 33. Ese mandato fue cumplido mediante la Ley 472 de 1998, que definió las acciones populares como medios procesales que «se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». 34.
El artículo 4 de la Ley 472 de 1998 establece una lista enunciativa de derechos e intereses colectivos, entre los que se encuentran: a) el goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) la moralidad administrativa; c) la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) la defensa del patrimonio público; f) la defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) la seguridad y salubridad públicas; h) el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) la libre competencia económica; j) el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) la prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 10 35. A su turno, el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 establece que «cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible». 36.
La Sala Plena del Consejo de Estado (2018)9 destacó los elementos esenciales que definen la naturaleza jurídica de la acción popular. Sobre el particular, expuso: a) Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello. b) Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado.
Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual. c) Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro. Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro. d) Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. e) Es actual, no pretérita.
Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo. Por el contrario, procederá este mecanismo de protección -aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural. f) La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta.
Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo. g) Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472). h) La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo del actor popular.
Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de febrero de 2018, radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU).
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 11 37. En esa misma providencia, el Consejo de Estado definió los parámetros que debe considerar el juez de la acción popular para resolver el asunto: a) Tiene en cuenta los principios consagrados en normas constitucionales, convencionales, o legales, que expresan valores superiores, o bien, como norma programática o directriz, que orienta la función pública y la administrativa. b) Constata la efectiva vulneración o agravio, o el daño contingente, o la amenaza de uno o varios derechos e intereses colectivos invocados o que, de oficio, encuentre vulnerados o en riesgo. c) Identifica la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, causante de la violación o amenaza. d) Definidos los supuestos fácticos y jurídicos, en la sentencia se ordenan las medidas pertinentes, oportunas y procedentes conforme a lo indicado en el artículo 34 de la Ley 472. 3.
Problema jurídico 38. En los términos de la apelación, a la Sala le corresponde determinar si: i) la adecuación de barandas en las escaleras ubicadas en la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A del barrio Lleras Camargo, corresponde a un interés particular del actor popular, no de la comunidad, y, por ende, no se vulnera el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público y ii) si la acción popular se utiliza para ordenar la priorización de esa adecuación. 4.
Solución del caso 39. Para resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: i) el derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y ii) el caso concreto. 4.1. El derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público 40.
El Consejo de Estado (2023)10 señaló que, antes de la CP de 1991, el marco normativo sobre los bienes de uso público estaba consignado en el Código Civil que, en su artículo 674, establece que ese tipo de bienes son los que su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio (calles, plazas, puentes y caminos) y se denominan bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio. 41.
De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 9 de 1989, el espacio público es definido como «el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes». 10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de octubre de 2023, radicación: 130012333000201701043-01.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 12 42. Al respecto, la Corte Constitucional (1999)11 planteó que, acorde con el artículo 82 de la CP, «la integridad del espacio público y su destinación al uso común, son conceptos cuya protección se encuentran a cargo del Estado, precisamente por la necesidad de asegurar el acceso de todos los ciudadanos al goce y utilización común de tales espacios colectivos…». 43.
De otro lado, el Consejo de Estado (2023)12 enuncia los rasgos relevantes del derecho al espacio público, así: i) Es deber del Estado, por ende, de sus autoridades, velar por la protección de la integridad del espacio público. ii) Es deber del Estado y de sus autoridades, velar por su destinación al uso común. iii) Es deber de las autoridades asegurar la efectividad del carácter prevalente del uso común del espacio público sobre el interés particular. iv) Es deber de las entidades públicas ejercer la facultad reguladora en materia de ordenamiento territorial, en relación con la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, entre otros. v) Es un derecho e interés colectivo. 44.
A partir de lo enlistado con antelación, dijo que «el buen uso, el libre acceso y la preservación del espacio público son aspectos que en una sociedad contribuyen a mejorar la calidad de vida y a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad». 4.2.
Caso concreto 4.2.1. La adecuación de barandas en las escaleras ubicadas en la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A, del barrio Lleras Camargo corresponde a un interés particular del actor popular, no de la comunidad 45. La entidad demandada sostiene que la adecuación de barandas en las escaleras de la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A, del barrio Lleras Camargo, corresponde a un interés particular del actor popular, no colectivo, porque la comunidad no priorizó esa adecuación, a través de la Junta de Acción Comunal o del actor Jorge Ernesto Andrade, en reuniones con la Secretaría de Infraestructura del distrito. 46.
En efecto, el señor Andrade suscribió documento de fecha 24 de febrero de 2020 dirigido al ingeniero Néstor Martínez Sandoval (secretario de infraestructura) en el que relacionó los sitios que tenían una problemática real, entre otros, de pasamanos de seguridad en los siguientes sectores (no figura la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A): 11 Sentencia SU-360 de 1999. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 5 de octubre de 2023, radicación: 130012333000201701043-01.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 13 47. Dicho documento fue entregado y socializado en el despacho de la Subsecretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial, en reunión realizada el 24 de febrero de 2020 a las 9 a.m., para atender las inquietudes de la Comuna 20.
Entre sus conclusiones señaló «El Ing. Néstor establece compromisos y le informa al Ing. Hugo Bohórquez que empiece a realizar las fichas técnicas del listado y determine con cuáles tramos podemos empezar. Esto será en 1 mes. Próxima cita 24 de marzo de 2020». 48. Por medio de documento radicado el 19 de septiembre de 2022 y dirigido a la Secretaría de Infraestructura, el señor Jorge Ernesto Andrade formuló la siguiente petición: De acuerdo a la inversión del mismo municipio de Santiago de Cali, Alcaldía de Santiago de Cali, en donde adecuaron y construyeron este muro de contención y lo mismo las gradas y en donde se les olvidó dejar las partidas presupuestales para la construcción e instalación de los pasamanos de la Calle 17 Oeste, entre las Carrera 46A y Carrera 46 de la nueva nomenclatura de acuerdo al nuevo plan idesc (sic) de 30 de enero de 2019.
Dentro de la adopción de las medidas necesarias de protección de los derechos fundamentales e intereses colectivos del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011. 49. En respuesta a la anterior petición, por medio de oficio 202241510200036101 del 3 de octubre de 2022, la subsecretaria de Infraestructura y Mantenimiento Vial informó que visitó la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A, y concluyó: En este punto se pudo apreciar que hace algunos años se realizó la construcción de gradas peatonales en donde hubo una afectación, al parecer, producto de la obra realizada de redes húmedas y donde es pertinente complementar dicha obra con la instalación de unas barandas la cual tendría una longitud total de 45 metros aproximadamente sumando los tramos de cada lado de las gradas.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta dependencia procederá a incluir el proyecto en futuros procesos de contratación, siempre y cuando se tenga la disponibilidad presupuestal para su ejecución, además se le sugiere que se dirija ante el comité de planificación para que sea intervenido el tramo con recursos de presupuesto participativo toda vez que esté dentro de las metas del plan de desarrollo. 50.
La Sala considera que, aunque la comunidad y el actor popular no incluyeron, inicialmente, en sus peticiones, la intervención de las escaleras de la Calle 17 Oeste, entre carreras 46 y 46A, para la adecuación de barandas, esa circunstancia no transforma esa necesidad —como sugiere la parte demandada— en una intención que favorece intereses particulares.
Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 14 51. La Sala, a partir del registro fotográfico aportado con el oficio 202241510200036101 del 3 de octubre de 2022, observa que las escaleras son un sendero peatonal con una inclinación que, como lo indicó la subsecretaria de Infraestructura y Mantenimiento Vial, requiere que sea complementada con la instalación de barandas. 52.
Las barandas, de acuerdo con la definición adoptada en la Norma Técnica Colombiana NTC 4201, es un elemento de mobiliario interno o externo para el apoyo, seguridad y protección de transeúntes por senderos, rampas o escaleras, entre otros. En ese orden de ideas, la instalación de ese mobiliario permitiría el uso seguro de las escaleras que están destinadas a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas de los habitantes del barrio Lleras Camargo, lo que transciende a cualquier interés individual. 4.2.2.
La acción popular como mecanismo para imponer la priorización de unas obras sobre otras 53. La demandada consideró que con la decisión de primera instancia se desdibuja la finalidad de la acción popular, pues el actor la convierte en un medio o herramienta para saltarse los procedimientos administrativos, los principios (planificación) y los mecanismos de participación ciudadana como, por ejemplo, los comités de planeación territorial.
También planteó que esa decisión judicial deja vulnerable el derecho de los ciudadanos de otras comunas para la inversión de los recursos públicos en infraestructura, debido a la insuficiencia de recursos para atender la totalidad de las necesidades que se tienen en esta materia en el distrito de Cali. 54. En la sentencia recurrida se ordenó al representante legal del distrito de Cali: • En el término máximo de 3 meses desde la notificación de la sentencia, realice estudio técnico que determine las especificaciones (medidas, dimensiones y materiales) de las barandas. • Dentro los 4 meses siguientes al término anterior, adelantar los trámites administrativos para apropiar los recursos para realizar la instalación de las barandas. • Iniciar la adecuación, vencidos los 7 meses para efectuar los estudios técnicos y los trámites administrativos, cuya ejecución no podrá exceder de 12 meses. • Conminar al distrito de Cali para que, de ser necesario y mientras se culmina la ejecución de la adecuación, adopte los mecanismos técnicos pertinentes para evitar el peligro y garantizar la seguridad de los habitantes y transeúntes 55.
Dichas órdenes no conllevan la priorización de la adecuación de las barandas sobre otras obras de otros sectores, como lo sugiere la entidad demandada, simplemente fija términos para que se pongan en marcha estudios técnicos y trámites administrativos. Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 15 56.
Además, el Consejo de Estado (2016)13 afirma que, en cualquier caso, el operador jurídico debe ordenar a las autoridades adelantar las gestiones técnicas de planeación, las contractuales y las presupuestales, para que los proyectos se incluyan en el plan de desarrollo, tengan disponibilidad presupuestal y puedan ejecutarse. También aclaró que la falta de disponibilidad presupuestal no invalida la aplicación de la acción popular para lograr la protección de los derechos colectivos, pues, si las actuaciones administrativas no colman las exigencias de protección impuestas por el ordenamiento jurídico, le corresponde al juez velar que esa situación sea atendida. 57.
No obstante, planteó que, para cumplir el fallo, se requieren erogaciones presupuestales y que en la sentencia se consideren los tiempos necesarios para surtir los trámites presupuestales y administrativos, por lo que corresponde al juez administrativo ponderar con cuidado qué obligaciones impone y las condiciones para ejecutarlas. 58.
Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la sentencia de primera instancia deberá confirmarse, porque: i) el municipio de Cali sí vulneró el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y ii) no prospera el cargo relacionado con el uso de la acción popular para priorizar obras, ya que la sentencia de primera instancia no impartió una orden en ese sentido y porque la ausencia de recursos económicos no sirve para justificar la desprotección de derechos colectivos.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, de conformidad con los motivos expuestos en la parte motiva.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta sentencia, de conformidad con la Ley 472 de 1998.
TERCERO: REMITIR copia de esta providencia a la Defensoría del Pueblo, en los términos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.
CUARTO: Ejecutoriada la presente decisión, devuélvase al despacho de origen, previa las anotaciones de rigor. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016. Radicación: 2015-00084-01(AP). Protección de los derechos e intereses colectivos Radicado Nro. 76001-33-33-003-2022-00243-01 Demandante: Jorge Ernesto Andrade Demandado: Distrito de Cali Sentencia de segunda instancia 16
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados Firmado electrónicamente por Samai PATRICIA DEL PILAR FEUILLET PALOMARES Firmado electrónicamente por Samai LUZ ELENA SIERRA VALENCIA Firmado electrónicamente por Samai OSCAR ALONSO VALERO NISIMBLAT JDPF