RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Marco normativo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Marco normativo y jurisprudencial / DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD CUANDO ESTÁN COMPROMETIDOS LOS DERECHOS DE UN MENOR – Síntesis del caso: Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probaron los elementos de responsabilidad del Estado, según el régimen aplicable en materia de privación de la libertad, efectuando un análisis del caso concreto.
Para el efecto, la Sala deberá analizar lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quién señala que, si existió privación injusta de la libertad y por tanto un daño antijurídico, ya que no existían elementos para privar de la libertar al actor. De establecerse que existió responsabilidad de las entidades demandadas, se deberá realizar un estudio de los perjuicios solicitados por la parte actora en el escrito de la demanda.
Extracto: (…) La cláusula de responsabilidad del Estado está consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, según la cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. ( ) En una última etapa, la jurisprudencia sostuvo en forma reiterada que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se produce, inclusive, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente deriva de la inexistencia de probanza en contra del imputado o de la aplicación del principio del in dubio pro reo, por considerarlo desproporcionado, inequitativo y que rompe con el equilibrio de las cargas públicas.
(…) Bajo esta jurisprudencia, de manera uniforme el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluía que no es necesario acreditar el error judicial para concluir la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente se produce porque el hecho no existió, el imputado no cometió la conducta o la misma es atípica, transitando hacia la consideración jurisprudencial que en los eventos de aplicación de la regla del in dubio pro reo también debe aplicarse este régimen partiendo de la teoría del daño especial.
(…) De manera que la postura jurisprudencial actual sostiene como necesaria para la determinación de la responsabilidad del Estado, la valoración de la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y el análisis de la actuación de quien fue privado de la libertad. (…) De manera que para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva debe existir por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente allegadas y en su motivación deben incluirse los hechos que se investigan, los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad y las razones por las cuales no son de recibo las explicaciones dadas por los sujetos procesales.
(…) La Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, trajo consigo el establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, buscando así garantizar a estos su pleno y armonioso desarrollo con el fin de que puedan crecer en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente armónico, prevaleciendo entonces el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana sin discriminación alguna.
(…) Manifestó igualmente que, el actor sólo realizaba un acto de bondad hacia el perrito que estaba siendo mal cargado por la menor, tal y como se señaló en la sentencia de primera y de segunda instancia dentro del proceso penal; y que con un ejercicio de valoración previo se pudo haber llegado a esa misma conclusión mucho antes por parte de los jueces de control de garantías; además, consideró que en el presente asunto, se configuró un claro daño especial – Régimen objetivo, y por tanto se debió ordenar a las entidades demandadas la indemnización pretendida en favor del actor, por haber sufrido una privación injusta de la libertad; además de argumentar que el hecho de privar de la libertad a un ciudadano en virtud de un proceso judicial, y luego ser absuelto, en tanto no desvirtuó la presunción de inocencia, genera perjuicios y estos deben ser reparados por el Estado, bajo dicho título de imputación. (…) Para ello, no puede esta Sala de decisión pasar por alto la postura asumida por la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación anteriormente citada, en la cual el Máximo Órgano de lo Constitucional señaló que el Juez Administrativo debe establecer en estos casos el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, exponiendo que en caso de no haberse desvirtuado la presunción de inocencia corresponde analizar las conductas asumidas por las autoridades judiciales y de investigación para efectos de determinar si la medida fue desproporcionada y arbitraria, caso en el cual, genera responsabilidad de las autoridades del Estado.
(…) La Sala reitera que resulta necesario evaluar el carácter razonable, proporcional y legal de la medida restrictiva de la libertad impuesta, con independencia de la causal de exoneración de responsabilidad, en tanto, de cara a la jurisprudencia reiterada y actual la absolución no conlleva necesariamente a la responsabilidad del Estado, debiendo preferirse en estos asuntos el régimen de responsabilidad subjetiva.
(…) La Sala confirma la decisión de primera instancia, en tanto de la valoración de la medida restrictiva de la libertad, encuentra que la misma no puede calificarse como desproporcionada, arbitraria o ilegal, pues se fundamentó en la normativa aplicable y la justificó en los fines de la detención preventiva e inferencia razonable de responsabilidad, sin que la decisión de absolución sea suficiente para declarar la responsabilidad del Estado. 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 029 2018 00377 01 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA DEMANDADO NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO TEMA Responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad.
DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA N° 237 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante solicita que se declare administrativamente responsables a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por los perjuicios causados al actor como consecuencia de la privación arbitraria e injusta del mismo. Por lo anterior, solicita que se condene a las demandadas a pagar al señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA por concepto de perjuicios morales la suma de 200 SMLMV; igualmente, por perjuicios por daño a la salud, la suma de 100 SMLMV; además, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de $18.000.000 millones de pesos, y por daño emergente, la suma de $30.000.000 millones de pesos. 2.
HECHOS 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 3 2.1. Como fundamento fáctico de las pretensiones, manifiesta la parte actora, que el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, laboraba como conserje de un almacén de ropa femenina de reconocida calidad en la Ciudad de Medellín – Adrissa; además de hacer las veces de vigilante y rondero, y que dicho almacén se encuentra ubicado en el barrio de Prado, lugar donde ha sido vecino el señor GÓMEZ CARMONA por muchos años, y donde aduce que ha sido un líder reconocido por toda la comunidad, por su trabajo en promoción del barrio y de los derechos de los vecinos. 2.2.
Relata que el día 24 de junio de 2015, estando el almacén abierto al público y encontrándose el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA al interior del mismo, siendo aproximadamente entre las 2 y 3 de la tarde, mientras daba ronda, se presentó un evento en el cual una mujer que se encontraba observando ropa y escogía algunas prendas, luego de unos minutos, llama a su hija que estaba correteando un perrito que era de los dueños del Almacén, y que cuidaba el señor Gómez Carmona, ubicándose la menor ante el llamado de su madre frente a esta y procede a coger el perro en mala posición, advirtiéndose que la mascota sufría. 2.3.
Precisa que, ante dicha situación, el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, se acercó a la menor para enseñarle como se cargaba el animalito para que no sufriera ni fuera maltratado, y en cuestión de segundos, la madre de la niña aseveró que el señor NELSON ALBERTO, le estaba tocando las partes íntimas a la menor, loque asegura el actor, es totalmente falso tal y como se probó en el juicio.
Así las cosas, expone que inmediatamente la madre de la niña llama a la Policía, y entre 3 y 45 de la tarde, el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA fue capturado en una presunta flagrancia, al ser señalado por la madre de la menor Sra. Marta Cecilia Ocampo Giraldo, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años sobre su hija; razón por la cual fue puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación. 2.3.
Aduce que el día 25 de junio de 2015, se realizaron las audiencias preliminares ante el Juez 15 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, en las cuales se impartió la legalidad al procedimiento de captura, se formuló imputación por parte del Fiscal 28 Seccional delegado y se decretó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural en establecimiento de reclusión. 2.4.
Indica que la Fiscalía realizó dicha imputación y solicitud de medida intramural, en contra de los principios de la lógica y las leyes de la sana crítica, ya que en el lugar donde se presentaron los hechos, la madre tenía visibilidad permanente sobre su hija y sobre el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA cuando este se acercó a la infante, 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 4 situación que asegura descartaba cualquier posibilidad de una actuación libidinosa por parte del actor y que de contera, no hacía creíble la versión de la madre. 2.5.
Relata que la Fiscalía imputó al señor GÓMEZ CARMONA, el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, teniendo como únicos elementos materiales con vocación probatoria para realizar una imputación de tal gravedad, el informe de policía que narraba la versión de la madre de la niña, la denuncia de la progenitora, y una entrevista realizada a la menor quién desde el principio repitió la versión de la madre; sin ninguna otra averiguación, sin constatar las circunstancias de modo y lugar en que ocurrieron los hechos, sin indagar a ninguna de las partes que estaban presentas en el local comercial en ese momento que no fuera la de la madre de la menor.
Aduce que, la Fiscalía de manera apresurada amplió caprichosamente el concepto legal de inferencia razonable de autoría, porque tenía sólo la denuncia que era inexcusable verificar y que, por el contrario, ignoró circunstancias que servían de prueba directa e indiciaria a favor del acusado. 2.6. Manifiesta que al finalizar la audiencia de imputación, el Fiscal solicitó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural en establecimiento de reclusión, en tanto consideró que el actor supuestamente era un peligro para la sociedad, con argumentos abstractos y de tal generalidad que no eran aplicables al caso concreto; sosteniendo además que, el ente acusador para sustentar la peligrosidad del procesado, que “quien se aventura a hacer un tocamiento de esta naturaleza a una niña de tan solo siete (7) años, en un establecimiento abierto al público, notando que hay otras personas presentes, es una persona que fácilmente lo ejecuta teniendo la primera oportunidad de hacerlo”; incurriendo así en un error inexcusable en la apreciación de los elementos de prueba, dado que asegura que resulta improbable, que una persona de 65 años de edad, que no tiene antecedentes penales, que toda su vida a trabajado de forma honrada como conserje, se atreviera a realizar un acto de tal gravedad en las circunstancias descritas por el Fiscal. 2.7.
Señala que el Juez de Control de Garantías accedió a dicha solicitud, dándole completa y ciega credibilidad a la entrevista de la presunta víctima y a la denuncia de su madre, afirmando que la medida pedida por el Fiscal resultaba necesaria, adecuada y proporcional para proteger a la comunidad infantil de la supuesta peligrosidad del señor GÓMEZ CARMONA, pese a afirmar que el imputado no tenía antecedentes penales, que trabajaba en el almacén y que las circunstancias concretas descartaba cualquier dolo libidinoso en este tipo de actos e incluso descartaba la conducta misma; conclusión a la que llegaron los jueces de primera y segunda instancia de conocimiento que absolvieron al señor GÓMEZ CARMONA afirmando la judicatura la inexistencia del acto delictual y 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 5 que si en gracia de discusión si hubo contacto, las circunstancias lo hacían atípico por no existir el dolo libidinoso en el acercarse a enseñarle a tocar un perro. 2.8.
Expone que el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARDONA, estuvo privado de la libertad desde el día de su captura, 24 de junio de 2015, y continuó así a partir de la medida de aseguramiento intramural que ordenó el Juez de Control de Garantías, hasta el día 20 de agosto de 2015 en la Estación de Policía de la Candelaria; y posteriormente, en la cárcel de Bellavista desde el día 21 de agosto de 2015 hasta el día 12 de julio de 2016, es decir, por más de un año. 2.9.
Precisa que el día 2 de septiembre de 2015, la Fiscalía presentó escrito de acusación el cual correspondió por competencia y reparto al Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, quién fijó como fecha el día 29 de septiembre de 2015 para la realización de la audiencia de acusación, en la cual, el abogado defensor solicitó la preclusión y la nulidad de lo actuado por vencimiento del término legal para la acusación, argumentando además la atipicidad de la conducta por falta de intención libidinosa del procesado y porque cuando ocurrieron los hechos, el actor se encontraba delante de la madre, de las demás personas que se encontraban en la tienda y de la cajera a menos de un metro de cada uno de ellos; lo que hacía improbable que el delito ocurriera. 2.10.
Manifiesta que ante la oposición de la Fiscalía, el Juez de forma errada negó las solicitudes de preclusión y de nulidad deprecadas por el defensor; además que el día 10 de diciembre de 2015, el defensor del señor NELSON GÓMEZ solicitó a los Juzgados Penales Municipales con Función de Control de Garantías la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta, allegando elementos probatorios para ello; sin embargo, el día 29 de diciembre de 2015, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de conocimiento decidió no acceder a la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, argumentando que no había desvirtuado la inferencia razonable de autoría. 2.11.
Argumenta que el día 6 de mayo de 2016, inicia el juicio oral; además que el día 13 de mayo de 2016 se recibió el testimonio de la menor, quién aseguró que el actor le estaba explicando como cargar los perritos y que su madre observó que la estaba tocando; sin embargo, que ella no lo sintió así, que no se sintió agredida pero que su madre le dijo que la habían tocado. 2.12.
Señala que el día 11 de julio de 2016, fue emitida sentencia absolutoria por considerar que el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARDONA, no había cometido el 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 6 hecho punible por el que se le había acusado, pues no se había demostrado el dolo como elemento subjetivo del tipo, y dentro del esquema del delito que consagra el actual Código de Procedimiento Penal, el dolo hace parte del tipo como modalidad de la conducta punible, por lo que en el caso concreto la conducta era atípica. 2.13.
Relata que el fallo proferido en primera instancia fue objeto de recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante providencia del 17 de enero de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, confirmando el mismo en forma íntegra. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. Cita como fundamentos de derecho el artículo 90 de la Constitución Nacional; artículos 65, 66 y 68 de la Ley 270 de 1996; artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; además el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Igualmente, cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado proferida en la materia bajo estudio.
4. POSICIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La entidad demandada, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, allegó contestación a la demanda visible a folios 282 a 293 del expediente, indicando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en tanto todas las actuaciones de la entidad, estuvieron siempre enmarcadas en las disposiciones constitucionales y legales; además que, de lo presentando en el proceso, las pruebas aducidas y del fallo absolutorio, se evidencia que fueron terceros los que originaron el inicio de proceso penal y la consecuente imposición de la medida de aseguramiento.
Manifiesta que el demandante no puede desconocer que la acción penal se dio a expensas de una denuncia instaurada por la madre de la menor víctima del delito, quién señaló de manera directa ser el agresor sexual; así como tampoco que, ante tales acusaciones, en principio daba lugar a estructurar el tipo penal imputado, debiéndose esclarecer en las pesquisas adelantadas por el ente acusador, si en tal conducta concurrió el elemento volitivo que configuraba el ilícito penal.
Señala que si en el desarrollo de los hechos se involucran a las mujeres en el caso de violencia y menores, las mismas normas invocadas por el actor como los tratados internacionales, aducen que los deberes por parte de las autoridades judiciales se tornan en una obligación reforzada, pues estas a toda costa deben dirigir sus actuaciones a la prevención y protección de los niños y niñas, y en ese mismo sentido, investigar y penalizar cualquier forma de violencia o discriminación en su contra; además, en pro de 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 7 la prevalencia de los derechos de las niñas víctimas del delito de acto sexual abusivo, la libertad de su presunto agresor no podía constituirse en una barrear para la protección de los derechos de los menores, máxime cuando el hoy demandante tenía cercanía con las mismas, así lo entendía en ente fiscal, quién una vez recibió la denuncia y una vez estableció la necesidad de impulsar el proceso por el abuso en cuestión, solicitó la medida de aseguramiento.
Argumenta que, el proceso penal está conformado en términos generales por tres etapas principales, indagación, investigación y juicio, y dos intermedias o de transición, audiencia de formulación de acusación y audiencia preparatoria; además indica que no puede desconocer el demandante que en el momento procesal que se viene aludiendo no se requiere certeza por parte de la Fiscalía de la comisión del delito doloso, pues en aquella siempre ha de considerarse que al parecer los hechos fueron cometidos por el indiciado, bastando para solicitar la medida de aseguramiento e imputar el delito, de un juicio de inferencia razonable, con unos medios de convicción de que la persona puede ser autora de las conductas punibles, pero no se requiere un juicio de probabilidad de verdad, ni de certeza.
Así pues, argumenta que, tras el informe de la Policía Judicial, más la denuncia de la madre de la menor, de la versión de ella misma, más las entrevistas sicológicas del ICBF, la Fiscalía contaba con los elementos materiales probatorios y evidencias físicas necesarias, para elevar la solicitud de medida de aseguramiento. Indica que la Fiscalía si contaba con suficientes elementos materiales probatorios requeridos para la solicitud de la medida de aseguramiento y que con la sola manifestación de los hechos de la demanda no logra desvirtuar las razones que tenía el ente acusador para actuar conforme lo hizo y el Juez con Funciones de Control de Garantías para imponerla.
Aduce que el hecho de la absolución no necesariamente configura como antijurídico el daño por la privación de la libertad, a menos que se prueba que viene fundamentada en acciones violatorias del debido proceso que induzcan en error en la toma de decisiones subsiguientes. La NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA presentó contestación a la demanda visible en folios 318 a 332 del expediente, en donde solicita rechazar las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de Unificación emitida por el H. Consejo de Estado el 15 de agosto de 2018, toda vez que el hecho de que el demandante fuera absuelto por duda probatoria, no torna su detención en ilegal y antijurídica, dado que para el momento en que es privado de su libertad, existía una inferencia razonable de su presunta participación en los hechos 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 8 objeto de investigación, toda vez que en los elementos de convicción aportados para avalar la imposición de la medida restrictiva de su libertad, se aportó un informe de captura en situación de flagrancia, por ende, si tenía la obligación constitucional y legal de soportar la restricción de su libertad mientras se adelantaba la respectiva investigación y se esclarecían los hechos.
Considera que debe probar la parte demandante en el transcurso del proceso, que la privación de la libertad de la que fue objeto el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARDONA, fue producto de una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria e ilegal y que se demuestre sin ningún asomo de duda, que se ha desconocido el principio de que al Juez le corresponde pronunciarse de acuerdo con la naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas, según los criterios que establezca la Ley no de conformidad con su propia arbitrio, ya que el deber del Juez proferir sus providencias conforme a derecho, y previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del proceso penal que estaba bajo su estudio y responsabilidad.
Precisa que el Juez de Control de Garantías que actuó dentro de proceso penal, impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor GÓMEZ CARDONA, en establecimiento carcelario por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, en virtud de la formulación de imputación que hiciere la Fiscalía Delegada en su contra, ante lo cual asegura que se debe tener presente el alcance de lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, dado que con la expedición de la Ley de la infancia y adolescencia, se instituyeron varias figuras de alcance penal, encaminadas a brindar un ámbito de protección mayor y más efectivo a ese grupo específico de personas, en seguimiento de puntuales normas constitucionales que demandan un plus de atención en su favor, en prevalencia sobre los derechos de los demás. Manifiesta que, se debe partir de la premisa de que, en los delitos contra menores de edad, el sindicado no puede ser objeto de los subrogantes penales de conformidad con la Ley 906 de 2004, por lo cual la imposición de la medida de aseguramiento es de carácter obligatorio, deja sin piso cualquier presunción de responsabilidad de la Rama Judicial por la medida de aseguramiento.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 9 El Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021), negó las pretensiones de la demanda. Indica que del material probatorio obrante en el plenario, se tiene acreditado que el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA fue procesado penalmente y privado de la libertad en el período comprendido entre el 24 de junio de 2015, fecha en que fue capturado, y hasta el 12 de julio de 2016, fecha en la cual se ordenó su libertad; además que de las sentencias absolutorias emitidas por el Juez Veintiuno Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento y conformada por la Sala de Decisión Pena del Tribunal Superior de Medellín, se extrae que el ente acusador no logró demostrar el grado de autoría por el cual se dio la imputación al procesado, es decir no se logró llevar más allá de toda duda razonable el convencimiento pleno de que el acto ocurrió en la realidad y que el acusado incuestionablemente obró con dolo, y por ende es dable concluir la existencia del daño. En lo que tiene que ver con la medida de aseguramiento, expone que del material probatorio obrante en el expediente, principalmente de los audios contentivos de las audiencias preliminares de legalización de captura, imputación, imposición de medida de aseguramiento, se extrae que para ese momento, la Fiscalía contaba con elementos materiales probatorios y evidencia legalmente obtenida, tales como, denuncia formulada por la señora Martha Cecilia Ocampo Giraldo, efectuada el día 24 de junio de 2015; entrevista realizada a la señora Adriana María Sánchez en la misma fecha; entrevista judicial realizada a la menor SML el 25 de junio de 2015, presunta víctima del delito de abuso sexual; informe del investigador de campo; informe pericial de clínica forense; lo cual permitía inferir que el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, eventualmente pudo ser el autor de delito imputado en contra de la menor de edad, lo que permitió tanto a la Fiscalía como al Juez del proceso penal, realizar un análisis de todos los requisitos necesarios para imponer la medida de aseguramiento, a la cual ni el defensor del señor GÓMEZ CARMONA, ni el representante de la víctima formularon oposición. Manifiesta que se pudo establecer que la decisión solicitada por la Fiscalía, ordenada y ratificada por diferentes Jueces tanto con Funciones de Control de Garantías como de Conocimiento, fue acorde y se basó en un serie de elementos que para la etapa procesal, dada la gravedad del delito y demás aspectos conexos, hacia necesaria, proporcional y razonable la actuación, aspectos que se mantuvieron incólumes hasta las etapas de juicio; además aduce que, para el Despacho está plenamente establecido que el demandante fue capturado como consecuencia de la denuncia que en su contra realizó la madre de la menor al momento de la ocurrencia de los hechos el 24 de junio de 2015, así como del 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 10 señalamiento que en entrevista con sicólogo, realiza la menor víctima de los supuestos tocamientos que realiza el señor GÓMEZ CARDONA en la vagina, igualmente, que tanto el proceso penal, como los procedimientos adelantados por el ente acusador se dieron acordes a la normativa y respetando el debido proceso, circunstancias que llevan a concluir que no hubo falencia alguna en la captura ni dentro de la investigación penal a la que se vio sometido el actor, no encontrándose por ende configurada falla en el servicio alguna.
Igualmente expone que la parte actora no logró probar que el señor GÓMEZ CARMONA hubiese sido sometido a tratos degradantes y crueles durante su estadía en la estación de Policía la Candelaria, ni en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín – Cárcel Bellavista, teniendo la carga de hacerlo, pues sólo se encuentra la afirmación realizada en la demanda en el hecho octavo aunado a lo anterior.
Así las cosas, fueron negadas las pretensiones de la demanda. III. RECURSO DE APELACIÓN La PARTE ACTORA, interpuso recurso de apelación tal y como consta en el archivo digital No. 005, en donde se indica que sí existió falla en el servicio pues tanto los jueces penales como los fiscales, debían tener claro que los menores son sugestionables y que como se probó en el expediente penal, la menor, antes de ofrecer su versión, escuchó y observó como la madre afirmaba que el señor NELSON la estaba tocando en la vagina y eso fue lo que la niña repitió; además de considerar que no es aceptable que se afirme que no hay falla en del servicio de la Administración de Justicia, cuando el Fiscal y el Juez tienen la obligación de valorar las pruebas que se aportan en los actos urgentes y en la investigación conforme a los parámetros establecidos en el artículo 29 de la Constitución Nacional.
Manifiesta que, la supuesta flagrancia no podía ser prueba suficiente ni valorarse de forma automática para deducir en sede de control de garantías la comisión del delito, pues si ello fuera así, esa sólo circunstancia bastaría y los jueces de control de garantías, perderían razón de ser, cuando por el contrario, en un Estado Social de Derecho, deben ser estos funcionarios judiciales los veedores de los derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, que son llevados a la administración de justicia por actuaciones policiales, como en el caso del señor NELSON ALBERTO atentando gravemente contra todas las garantías del derecho penal.
Precisa que desde el inicio se ha señalado que el actor sólo realizaba un acto de bondad hacia el perrito que estaba siendo mal cargado por la menor, tal y como se señaló en la sentencia de primera y de segunda instancia dentro del proceso penal; pero que con un 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 11 ejercicio de valoración previo se pudo haber llegado a esa misma conclusión mucho antes por parte de los jueces de control de garantías.
Considera que, en el presente asunto, se configuró un claro daño especial, y por tanto se debió ordenar a las entidades demandadas la indemnización pretendida en favor del actor, por haber sufrido una privación injusta de la libertad; además de argumentar que el hecho de privar de la libertad a un ciudadano en virtud de un proceso judicial, y luego ser absuelto, en tanto no desvirtuó la presunción de inocencia, genera perjuicios y estos deben ser reparados por el Estado, bajo un título de imputación cuyo fundamento debe ubicarse en el artículo 90 de la Constitución, es decir, que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.
De otro lado, aduce que no comparte las afirmaciones de la Jueza de Primera Instancia cuando indica que no se probó el perjuicio en la dignidad del actor, ni otros daños extrapatrimoniales, cuando el sólo hecho de haber estado privado de la libertad, hace presumir daños; máxime cuando el señor NELSON ALBERTO es una persona de avanzada edad, que perdió además su empleo por el proceso penal que le fue adelantado.
IV. CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si en el caso bajo análisis se probaron los elementos de responsabilidad del Estado, según el régimen aplicable en materia de privación de la libertad, efectuando un análisis del caso concreto. Para el efecto, la Sala deberá analizar lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quién señala que, si existió privación injusta de la libertad y por tanto un daño antijurídico, ya que no existían elementos para privar de la libertar al actor.
De establecerse que existió responsabilidad de las entidades demandadas, se deberá realizar un estudio de los perjuicios solicitados por la parte actora en el escrito de la demanda. 2.- DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. La cláusula de responsabilidad del Estado está consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política, según la cual el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos imputables causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
En concreto, tratándose de la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha adoptado diferentes regímenes, con base en el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991. 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 12 En un primer momento, la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad derivaba de la teoría subjetiva, en la cual se hacía necesario que se demostrara el error judicial, por lo que la decisión judicial de privación de la libertad debía ser ilegal o arbitraria para que se produjera la responsabilidad del Estado.
Con posterioridad, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado consideró que la parte demandante por regla general debía probar el error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, salvo cuando se tratara de uno de los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto Ley 270 de 1991, que preceptuaba: “ARTICULO 414.
Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave.” En este sentido, cuando se estuviera en presencia de sentencia absolutoria o equivalente porque (i) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible, se generaba la responsabilidad del Estado, sin necesidad de acreditar el error judicial.
Tal consideración fue adquiriendo firmeza para concluir de manera uniforme que, en los supuestos contemplados en el artículo citado, la Ley había calificado la privación de la libertad como injusta, sin que necesariamente existiera el error jurisdiccional1. En una última etapa, la jurisprudencia sostuvo en forma reiterada que la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se produce, inclusive, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente deriva de la inexistencia de probanza en contra del imputado o de la aplicación del principio del in dubio pro reo, por considerarlo desproporcionado, inequitativo y que rompe con el equilibrio de las cargas públicas2. 1 “La jurisprudencia de la Sala de manera reiterada ha considerado que conforme al artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, quien hubiera sido sometido a medida de aseguramiento de detención preventiva, pero finalmente hubiera sido exonerado de responsabilidad mediante sentencia absolutoria definitiva o su equivalente[17], con fundamento en que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de hecho punible, tiene derecho a la indemnización de los perjuicios que dicha medida le hubiera causado, sin necesidad de acreditar que la misma fue ilegal, errada, o arbitraria, dado que en dicha norma el legislador calificó a priori la detención preventiva como injusta.” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA (Subsección B) Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-1998-05868-01(23414) 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 13 En esta etapa de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se concluía de manera uniforme que la responsabilidad por privación injusta de la libertad debía ser analizada desde el título de imputación objetivo, cuando (i.) el hecho no existió, (ii.) el sindicado no lo cometió o (iii.) la conducta no constituía hecho punible, que son los supuestos que traía el artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.
Aunque la Ley 600 de 2000 derogó tal disposición y ni este compendio normativo, ni la Ley 906 de 2004 consagró una norma similar, se entendió que la privación en los supuestos consagrados tiene el carácter de injusta, y la responsabilidad deriva del artículo 90 de la Constitución Política. Al respecto, la mencionada Corporación en un pronunciamiento reciente concluyó: “Es importante precisar que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del C.P.P. de 1991 (decreto ley 2700), al margen de la derogatoria de la disposición, han continuado rigiéndose por vía jurisprudencial en una perspectiva objetiva de responsabilidad.
En consecuencia, el régimen aplicable para definir si la privación de la libertad fue injusta en estos tres supuestos, es el objetivo, inclusive con posterioridad a la ley 270 de 1996, en los términos precisados por las sub reglas de la Corporación. En consecuencia, la Sala no avala una aplicación atractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo.
No se quiere significar, entonces, que se estén modificando los efectos en el tiempo de una norma que se encuentra claramente abrogada. Sin embargo, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, por ser una institución donde rige el principio iura novit curia, es posible que el juez adopte o acoja supuestos de responsabilidad objetiva o subjetiva, lo cual dependerá del fundamento en que se soporte la misma.
Lo anterior, se itera, lejos de suponer una aplicación ultractiva del derogado artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, implica el reconocimiento de que en esos supuestos resulta injustificado imponer al administrado la carga de acreditar que la administración pública incurrió en una falla del servicio. Por el contrario, la fuerza y contundencia de los motivos que generan la absolución en este tipo de circunstancias refuerza la idea de que ante esas premisas rige un esquema objetivo de responsabilidad en el que la autoridad judicial que impuso la medida de aseguramiento no puede exonerarse del deber de reparar con la acreditación de que su comportamiento fue diligente o cuidadoso.”3 Bajo esta jurisprudencia, de manera uniforme el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluía que no es necesario acreditar el error judicial para concluir la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad, cuando la sentencia absolutoria o su equivalente se produce porque el hecho no existió, el imputado no cometió la conducta o la misma es atípica, transitando hacia la consideración jurisprudencial que en los eventos de aplicación de la regla del in dubio pro reo también debe aplicarse este régimen partiendo de la teoría del daño especial. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SALA PLENA Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013).
Radicación número: 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 14 Lo expuesto fue definido en forma diferente por la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación4, en la cual sostuvo que para el caso donde las personas sean absueltas por el indubio pro reo corresponde al juez contencioso administrativo analizar la conducta de las autoridades judiciales para determinar la procedencia o no de la responsabilidad; al respecto indicó: “Determinar, como fórmula rigurosa e inmutable, que cuando sobrevenga la absolución por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia –aplicación del principio in dubio pro reo-, o incluso en otros eventos, por ejemplo, cuando no se acreditó el dolo, es decir, operó una atipicidad subjetiva, el Estado debe ser condenado de manera automática, esto es, a partir de un título de imputación objetivo, sin que medie un análisis previo que determine si la decisión a través de la cual se restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, transgrede un precedente constitucional con efecto erga omnes, concretamente la sentencia C-037 de 1996.
Ahora bien, a pesar del criterio aplicado por el juez penal, el juez administrativo deberá establecer si está frente a un caso de duda acerca del valor demostrativo de la prueba recaudada o de su absoluta inexistencia y, en tal caso, elegir, si a ello hubiere lugar, un título de atribución objetiva. Esa libertad judicial también se extiende a la nominación de las causales de privación injusta, dado que estas no se agotan en el derogado artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en tanto responden a cierto estado de cosas, independientemente de estar o no normados” Con este pronunciamiento, se estableció que el ordenamiento no establece un régimen de responsabilidad específico en la materia y que le corresponde al Juez evaluar en cada caso si la medida fue legal, razonable y proporcionada.
Con posterioridad a esta sentencia de unificación, el Consejo de Estado ha venido adoptando esta postura en diferentes pronunciamientos. Recientemente sostuvo: “De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos” 5.
A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma6 y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida. 4 Sentencia SU072/18. 5 Ibídem.
Acápite 105. 6 Ibídem. Acápite 106. 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 15 En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.”7 En un pronunciamiento reciente, en sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado modificó la jurisprudencia señalando: “MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto.”5 De manera que la postura jurisprudencial actual sostiene como necesaria para la determinación de la responsabilidad del Estado, la valoración de la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y el análisis de la actuación de quien fue privado de la libertad.
3. DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. El derecho a la libertad personal se encuentra consagrado en el artículo 28 de la Constitución Política, al siguiente tenor: “ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., nueve (9) de abril de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 18001-23-31-000-2007-00211-01(56372) 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 16 En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” Pese a su importancia, el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, ya que cuando se activa el poder de coerción del Estado puede ser limitado; aunque para su restricción se respetarán ciertas garantías constitucionales y legales, precisando mandamiento escrito de autoridad judicial competente.
De manera que para imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva debe existir por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente allegadas y en su motivación deben incluirse los hechos que se investigan, los elementos probatorios sobre la existencia del hecho y de la probable responsabilidad y las razones por las cuales no son de recibo las explicaciones dadas por los sujetos procesales.
En efecto, en el marco del Sistema Penal Acusatorio contenido en la Ley 906 de 2004, la detención preventiva en establecimiento carcelario tiene lugar previa solicitud incoada por el Fiscal, y su determinación se encuentra a cargo del Juez de Control de Garantías, con el objeto de garantizar la comparecencia del imputado, la preservación de la prueba y la protección de las víctimas y de la sociedad, en los términos del artículo 2° de dicho compendio normativo, las cuales constituyen las finalidades de la restricción de la libertad, además de la del cumplimiento de la pena8.
El artículo 297 del Código de Procedimiento Penal indica los requisitos para que la captura se produzca mediante orden del Juez de Control de Garantías, así: “Artículo 297. Reformado por la Ley 1142 de 2007, artículo 19. Requisitos generales. Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.
Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. Parágrafo. Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscalía General de la Nación, con arreglo a lo establecido en este código, el indiciado, imputado o acusado no podrá ser privado de su libertad ni restringido en ella, sin previa orden emanada del juez de control de garantías.” (Negrillas propias) 8 Artículo 296 del Código de Procedimiento Penal 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 17 Así, el juez se constituye en el garante de los derechos, no solo de la sociedad y de las víctimas, sino contra quien ejerce el poder punitivo del Estado.
Al respecto, la Ley 906 de 2004 prescribe que: “ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del fiscal general de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga”. 3.1.- DE LA PRIVACION DE LA LIBERTAD CUANDO ESTA COMPROMETIDO LOS DERECHOS DE UN MENOR.
La Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, trajo consigo el establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, buscando así garantizar a estos su pleno y armonioso desarrollo con el fin de que puedan crecer en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente armónico, prevaleciendo entonces el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana sin discriminación alguna.
Es así como el título II, capítulo único, establece los procedimientos especiales cuando los niños, las niñas o los adolescentes son víctimas de delitos, disponiendo el artículo 199 lo siguiente: “Artículo 199. Beneficios y mecanismos sustitutivos. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1.
Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 18 de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2.
No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004. 3. No procederá la extinción de la acción penal en aplicación del principio de oportunidad previsto en el artículo 324, numeral 8, de la Ley 906 de 2004 para los casos de reparación integral de los perjuicios. 4.
No procederá el subrogado penal de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, contemplado en el artículo 63 del Código Penal. 5. No procederá el subrogado penal de Libertad Condicional, previsto en el artículo 64 del Código Penal. 6. En ningún caso el juez de ejecución de penas concederá el beneficio de sustitución de la ejecución de la pena, previsto en el artículo 461 de la Ley 906 de 2004. 7.
No procederán las rebajas de pena con base en los "preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado", previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. 8. Tampoco procederá ningún otro beneficio o subrogado judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea efectiva”.
(Negrilla fuera del texto original).
4. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales: - Certificación expedida por el director Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín (fl. 30). - Certificación expedida por el teniente coronel – comandante Estación Policía Candelaria (fl. 32). - Certificado de Libertad (fl. 35). - Constancia expedida por el Centro de Servicios Judiciales de Medellín – Sistema Acusatorio Penal (fl. 36). - Solicitud de Audiencia Preliminar (fl. 41). - Acta de audiencia (Legalización de Captura, Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento) del 25 de junio de 2015 (fl. 42). - Orden de Captura No. 53 del 25 de junio de 2015 (fl. 43). - Formato Medida de Aseguramiento (fl. 44). - Escrito de Acusación (fls. 52 a 55). - Audiencia Preparatoria (fls. 105 a 105). - Audiencia Juicio Oral (fl. 120). - Continuación Juicio Oral (fl. 123, 158 a 160). - Informe Pericial Clínica Forense (fls. 162 a 163). - Boleta de Libertad del 12 de julio de 2016 (fl. 165). 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 19 - Sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento del dos (2) de agosto de dos mil dieciséis (2026) (fls. 169 a 178). - Sentencia Sala Penal del doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017) (fls. 199 a 205).
5. DEL CASO CONCRETO. En el caso bajo análisis, la parte demandante pretende que se declare administrativamente responsables a las demandadas NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN – RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, por los perjuicios derivados de la privación de la libertad del señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, la cual califican como injusta.
El Despacho de Primera Instancia manifestó que se pudo establecer que la decisión solicitada por la Fiscalía, ordenada y ratificada por diferentes Jueces tanto con Funciones de Control de Garantías como de Conocimiento, fue acorde y se basó en un serie de elementos que para esta etapa procesal, dada la gravedad del delito y demás aspectos conexos, hacía necesaria, proporcional y razonable la actuación, aspectos que se mantuvieron incólumes hasta las etapas de juicio; además adujo que, para el Despacho se encontró plenamente establecido que el demandante fue capturado como consecuencia de la denuncia que en su contra realizó la madre de la menor al momento de la ocurrencia de los hechos el 24 de junio de 2015, así como del señalamiento que en entrevista con sicólogo, realiza la menor víctima de los supuestos tocamientos que realiza el señor GÓMEZ CARDONA en la vagina, igualmente, que tanto el proceso penal, como los procedimientos adelantados por el ente acusador se dieron acordes a la normativa y respetando el debido proceso, circunstancias que llevan a concluir que no hubo falencia alguna en la captura ni dentro de la investigación penal a la que se vio sometido el actor, no encontrándose por ende configurada falla en el servicio alguna.
Inconforme con la decisión del Juez de Primera Instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación argumentando que sí existió falla en el servicio pues tanto los jueces penales como los fiscales, debían tener claro que los menores son sugestionables y que como se probó en el expediente penal, la menor, antes de ofrecer su versión, escuchó y observó como la madre afirmaba que el señor NELSON la estaba tocando en la vagina y eso fue lo que la niña repitió; además de considerar que no es aceptable que se afirme que no hay falla del servicio de la Administración de Justicia, cuando el Fiscal y el Juez tienen la obligación de valorar las pruebas que se aportan en los actos urgentes y en la investigación conforme a los parámetros establecidos en el artículo 29 de la Constitución Nacional. 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 20 Manifestó igualmente que, el actor sólo realizaba un acto de bondad hacia el perrito que estaba siendo mal cargado por la menor, tal y como se señaló en la sentencia de primera y de segunda instancia dentro del proceso penal; y que con un ejercicio de valoración previo se pudo haber llegado a esa misma conclusión mucho antes por parte de los jueces de control de garantías; además, consideró que en el presente asunto, se configuró un claro daño especial – Régimen objetivo, y por tanto se debió ordenar a las entidades demandadas la indemnización pretendida en favor del actor, por haber sufrido una privación injusta de la libertad; además de argumentar que el hecho de privar de la libertad a un ciudadano en virtud de un proceso judicial, y luego ser absuelto, en tanto no desvirtuó la presunción de inocencia, genera perjuicios y estos deben ser reparados por el Estado, bajo dicho título de imputación. De acuerdo con el marco jurídico de esta providencia y la posición jurisprudencial expuesta, para determinar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad se requiere necesariamente evaluar la medida de aseguramiento con base en criterios de legalidad, proporcionalidad y razonabilidad.
También es importante precisar bajo qué circunstancias se dio la absolución, pues unas u otras serán las consideraciones del caso, según si la misma se dio porque el hecho no existió, la conducta era atípica o por aplicación del in dubio pro reo. Para ello, no puede esta Sala de decisión pasar por alto la postura asumida por la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación anteriormente citada, en la cual el Máximo Órgano de lo Constitucional señaló que el Juez Administrativo debe establecer en estos casos el régimen de imputación a partir de las particularidades de cada caso, exponiendo que en caso de no haberse desvirtuado la presunción de inocencia corresponde analizar las conductas asumidas por las autoridades judiciales y de investigación para efectos de determinar si la medida fue desproporcionada y arbitraria, caso en el cual, genera responsabilidad de las autoridades del Estado.
En el material probatorio allegado se encuentra: i) En audiencia del día 25 de junio de 2015, fueron celebradas audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida. En dicha diligencia, se impartió legalidad al procedimiento de captura; además, se formuló imputación por el delito de Actos Sexuales con menor de 14 años agravado al señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA. ii) Se tiene igualmente que, en la diligencia señalada, se solicitó la imposición de medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión, en los siguientes términos: 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 21 “La Fiscalía General de la Nación le solicita respetuosamente imponer medida de detención preventiva en establecimiento de reclusión en el numeral 1 del literal del artículo 307 del CPP en contra del ciudadano NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, (..) a título de presunto autor penalmente responsable de la conducta punible de acto sexual con menor de catorce años agravada en virtud de la vulnerabilidad que en este caso en concreto en razón de su edad tiene la menor SMO.
De entrada, tengo que decir que los requisitos que para la imposición de la medida demandan los artículos 296 y 308 del CPP se satisfacen a cabalidad en el presente asunto. En lo que tiene que ver con el primero, pues sabemos que esa restricción a la libertad puede hacerse para cumplir con un fin constitucional el cual desarrollaré un poco más adelante y en cuanto al segundo, para hacer un análisis en orden de acuerdo a los requerimiento de la norma, debemos decir que la inferencia razonable de autoría que ese artículo 308 exige surge nítida en este caso concreto, pues como ya lo hemos reiterado en audiencia precedentes, el día de ayer 24 de junio de 2015 a las 15:45 horas, la señora Martha Cecilia Ocampo Giraldo, señaló al hoy imputado ya NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, como que estando dentro del almacén Adrissa y mientras ella estaba ocupada revisando unas prendas que pretendía comprar y la niña jugaba con unos perros, el hombre se le acercó y aprovechó un descuido suyo para meterle la mano por debajo de sus prendas de vestir y tocarle por encima del pantalón de la niña, o la prenda intima de la niña, la vagina, hecho este que la mujer ratifica bajo juramento en denuncia instaurada ante la URI norte, donde además de endilgarse ese comportamiento que dice observó de manera directa, narra como por ello le increpó, le hizo el reclamo, al hombre que ejercía tal acción, este se asustó, ella también lo estaba, la niña igual, el hombre le ruega que no lo denuncie, ella le anuncia que lo hará, el hombre le dice que necesita par que no lo haga, que no lo perjudique, ella se comunica con la línea de emergencias 123, acude la Policía Nacional y ella les hace el señalamiento.
Es de anotar, que el señalamiento que la mujer les hace a los servidores de la Policía Nacional y que ratifica bajo juramento como lo acabamos de expresar, es ratificado por la niña en entrevista rendida en el Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual CAIVAS frente a la sicóloga Gladis Díaz Aldana, en la que claramente narra como un hombre cuyas características morfológicas parcialmente describe, y en especial sus prendas de vestir, efectivamente aprovechando que se hallaba en el interior del Almacén Adrissa y jugaba con unos perritos, le introdujo la mano por debajo de su vestido y por encima de su pantalón le tocó la vagina.
La persona que es señalada como presunta responsable de dicha conducta punible, pues no es otra que quién hoy comparece en calidad ya de imputado como NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, no hay ninguna duda porque la dama denunciante, MARTHA CECILIA OCAMPO GIRALDO, claramente narra como ella de manera directa vio la acción de los tocamientos indebidos a su pequeña hija, y dice que en momento alguno lo perdió de vista hasta tanto llegó la Policía, lo retuvo, lo llevó a la URI norte, obviamente ya de aquí en adelante pues ha de concluirse que esa persona capturada por ese señalamiento directo, sin perderse de vista es el que es llevado a la URI norte y hoy comparece a su estrado.
En cuanto al objetivo, tenemos que se trata de una conducta investigable de oficio, que el mínimo de la pena supera con creces los 4 años de prisión, de ahí que lo previsto en el numeral 2° del artículo 313 de CPP se satisfaga igualmente con creces, recordamos que se le imputó acto sexual con menor de catorce años, descrita en el artículo 209 cuya pena oscila entre 9 y 13 años de prisión, pero se agravó por la vulnerabilidad, y de ahí que en este caso oscila entre 12 y 20 años.
Es necesaria la imposición de esa medida señora Juez, y este es uno de los requisitos que reclama ese artículo 308, para garantizar la protección de un fin constitucional y para el caso la seguridad de la sociedad, y en el caso concreto esa 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 22 seguridad de la sociedad, está orientado a la protección de la en el caso concreto, integridad y formación sexual de los niños, niñas y por qué no, de los adolescentes.
(…) En cuanto a la gravedad de la conducta punible, pues salta de bulto, que en este caso concreto teniendo en cuenta que la víctima es una niña de 7 años, el daño no es simplemente referido a un tocamiento indebido, sino que daño de suyo, la formación sexual de la menor, sin duda alguna como ya está documentado, este tipo de comportamientos generan secuelas en las víctimas, secuelas que no pocas veces las acompañaban durante toda su vida, al punto que tienen un impacto en la vida familiar, en la vida escolar y en la vida social.
Muchas de las entrevistas que se les hacen a los adultos cuando se denuncia un aspecto de abuso sexual contra niños o niñas, lo primero que le pregunta es si ha variado su comportamiento, y sí, se volvió de un momento a otro retraído o retraída, de un momento a otro comenzó a bajar el nivel de rendimiento escolar, ya no tiene los mismos amiguitos, etc, lo que deja en evidencia ese daño psíquico en la persona, como lo acabo de decir al punto que afecta su desarrollo en todos los ámbitos de su vida; de ahí que un daño de esa naturaleza, debe considerarse en extremo grave y por tanto el comportamiento perseguirse y reprimirse para proteger esos supremos intereses de niños, niñas y adolescentes en el caso concreto de una niña de tan solo 7 años que sus derechos prevalecen sobre los demás, máxime que reiteramos este comportamiento de alguna manera, es pluriofensivo, pues afecta además de esa estabilidad psíquica, emocional de la víctima de manera directa, todo su entorno y en especial el familiar, como ya de suyo aquí se advierte señora Juez, es que no es unas meras apreciaciones formales, sino que tienen un sustento, la propia madre de la niña SMO, Martha Cecilia Ocampo Giraldo, dice, que ella se asustó que no sabía la conducta a seguir, que quiere con su denuncia que conductas como estas no se vuelvan a repetir, lo que de entrada nos da una idea de que no sólo su niña resulta afectada con este hecho, sino también todo el núcleo familiar sino ella también como su madre.
Es cierto que en este momento no contamos con una evaluación psíquica, y ello es entendible pues estamos apenas dentro de las 36 horas, estamos en actos urgentes, ese tipo de evaluación requiere de tiempo, requiere de otras evaluaciones, de ahí pues que sea entendible, pero ello no descarta que tal daño haya ocurrido; pero aún más, la Fiscalía y en este caso este servidor somos supremamente respetuosos del derecho de acto, pero si hay que considerar que, quién se aventura a hacer un tocamiento de esta naturaleza a una niña, como lo veremos más adelante, de tan sólo 7 años en un establecimiento abierto al público, notando que hay otras personas presentes, pues es una persona que fácilmente lo ejecute teniendo la primera oportunidad de hacerlo.
(…) Aquí estamos ya hablando de la modalidad, frente a un comportamiento evidentemente doloso. No hay ningún elemento que nos diga que el señor GÓMEZ CAMONA, es inimputable, que no comprendía los alcances de su acción, por el contrario todo indica que aprovechó un descuido de su madre y seguramente de otras personas presentes como parecen decirlo los elementos materiales probatorios y que la niña estaba descuidada con unos perritos para realizar la acción, sabía que con ello dañaba un bien jurídico, en este caso que estaba haciendo tocamiento a un menor de edad, y no obstante ello dirigió su voluntad consciente y libre a realizarlos.
Fácilmente debe concluirse que bien puede y hablando de las otras circunstancias que reclama el artículo 310 reiterar ese comportamiento, y ello ya lo acabo de insinuar cuando decimos que una persona que en un establecimiento de estos, con otras personas cercanas, lo realiza, pues fácilmente reiterará en otra oportunidad en que pueda estar inclusive en mejores entre comillas condiciones, para no ser notado, para intentar no ser notado y generar una abuso inclusive más invasivo en la integridad y formación sexual de un menor.
Resulta soportado para la Fiscalía soportado en estos elementos materiales probatorios, y obviamente analizado la 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 23 praxis judicial, lo que vienen a estos estrados constantemente (…); y otra circunstancia importante, es que la conducta punible, abuso sexual y en menor de catorce años. De allí entonces que todas esas primeras valoraciones, en lo que tiene que ver con el fin constitucional, la gravedad, modalidad de la conducta punible, y todas esas circunstancias aparezcan también acreditadas con los elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, y no se trate simplemente de una disertación formal de la Fiscalía sino que encuentran pleno respaldo.
Es por esto que se considera absolutamente necesaria la imposición de esta medida, y es útil y adecuada porque no otra cumpliría con ese fin de protección de la sociedad y en este caso de la integridad y formación sexual de los niños, niñas y adolescentes señora Juez. Por varias razones una inclusive de índole objetivo, el numeral 1 del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, claramente establece que cuando proceda medida de aseguramiento en estos casos, la única procedente es la detención preventiva en establecimiento de reclusión, ello significa que de entrada entonces descarta entonces una posible detención en la residencia del imputado, pues claramente la norma dice que la única medida procedente es la detención preventiva en establecimiento de reclusión. Ello me revelaría de hacer un comentario adicional, pero debo hacerlo en el caso concreto, y es que los hechos narrados que nos ocupan ocurrieron en la carrera (…) y en el acta de derechos del capturado, el ciudadano NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, dijo que es allí donde reside y trabaja, entonces tampoco por esa razón se cumpliría con ese cometido señora Juez.
(…) Pues no solamente aquí se protege el interés superior de la niña SMO que reitero como la de los demás niños, niñas y adolescentes (…) sino también la corresponsabilidad que tenemos la familia, el sociedad y el Estado, hoy representado en su señoría de garantizar la vigencia de esos niños y de tomar las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos vulnerados; y una de esas acciones para ese restablecimiento de derechos que deben tomarse, es comenzar por poner a este señor por fuera del seno de la sociedad cuyos intereses ha lesionada gravemente, pues no solamente es la niña SMO, sino que puede ser cualquier otro, y en general cualquier niño, niña o adolescentes que por su vulnerabilidad en cualquier momento pueda cruzarse con él. Y obviamente entonces no es sólo ese interés, sino el interés general el que prevalece sobre ese intereses particular a la libertad que por demás su privación en transitoria en la medida que su caso debe ser resuelto como lo manda la Constitución y la Ley sin dilaciones injustificadas, tanto la Fiscalía como los Jueces de la República, estamos obligados a cumplir con unos términos judiciales y a resolverse su caso, y finalmente razonable señora Juez la imposición de la medida, dado que por un lado está autorizada por la Constitución y la Ley esa restricción de la libertad cuando está encaminada a proteger esos fines constitucionales, sino que también está soportada en elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida de ahí que no resuelve arbitraria”. iii) En cuanto a los argumentos para la imposición de la medida de aseguramiento, se argumentó la misma así: “Procede entonces el Despacho a pronunciarse respecto de la solicitud que ha hecho la Fiscalía para imponer al señor al señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, medida de aseguramiento preventiva, cautelar, consistente a dicho la fiscalía en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Para esa petición entonces el señor Fiscal nos recordó que se trataba de un delito de acto sexual con menor de catorce años, con una niña de apenas 7 años de edad, a quién le habían 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 24 sido tocados sus genitales o a quién se le realizaron tocamientos íntimos. Indicó el señor Fiscal entonces que esta medida de aseguramiento que el pedía, era urgente, necesaria y útil, para la protección de la comunidad y de la víctima en atención a que una persona que se hubiese atrevido a hacer ese acto de tocamiento sexual a una menor de edad en un establecimiento público, era probable que en otras circunstancias más favorables para él, para el ocultamiento de la ilicitud, pues volviera a repetir la acción o el comportamiento y pues de allí se mostraba urgente y necesaria la imposición de la medida de aseguramiento para el señor ALBERTO GÓMEZ CARMONA.
Dijo entonces que la medida era adecuada, proporcional y razonable, por cuanto las disposiciones legales lo permitían en relación a las penas que se establecen para ello, y que además había prohibición legal de conceder otro tipo de medida diferente para las personas que sean investigadas por delitos sexuales tratándose de menores de edad.
El señor Fiscal entonces pidió protección para esa población infantil, para esos niños, niñas y adolescentes que estaban siendo amenazados, vulnerados y agredidos sexualmente en las vías públicas de nuestra Ciudad, toda vez era obligación de la comunidad, de las familias y de las autoridades, proceder para evitar entonces que estos actos de acoso, abuso o violación sexual se repitieran en nuestras ciudades.
(…) El señor Fiscal entonces fue bastante ilustrativo en relación a que existía inferencia razonable de autoría o participación, nos indicó que a través de la entrevista psicológica que se hizo a la menor, y a través de la denuncia presentada por la madre, y a través de la captura en flagrancia del señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, se superaba esa inferencia razonable de autoría o participación con creces, esa apreciación es compartida por este Despacho por cuanto es clara, diáfana, directa y sincera, al parecer la niña es de apenas 7 años de edad, sin que tuviera ningún tipo de enemistad, o motivo que se conozca para declarar en contra del señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, como tampoco hay motivos para que la madre este mintiendo o la menor, por cuanto apenas si lo conocen de paso, y las dos, la madre y la hija, se muestran pues en un discurso, coherente, claro, preciso y directo que para esta funcionaria, testimonios a los cuales esta funcionaria le da entera credibilidad, y por eso coincide con el señor Fiscal de que en efecto existe esa inferencia razonable de autoría o participación del señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA en los hechos que se investigan.
Para esta audiencia sólo se requiere probabilidad, no conocimiento más allá de toda duda, ni tampoco lo que conocíamos como certeza plena, sino una, unos elementos que sirvas para de allí derivar probable responsabilidad de autoría. Pero con esa sola inferencia de autoría o participación, no es suficiente para la imposición de la medida de aseguramiento, se requiere entonces que la misma sea adecuada, necesaria, proporcional y razonable para los cometidos procedimentales y los contenidos constitucionales que coinciden en evitar la obstrucción de la justicia, garantizar la protección de la comunidad o de las víctimas, y además garantizar la comparecencia del imputado al proceso y el cumplimiento de la sentencia. Por la obviedad del asunto, sólo me referiré al numeral que el señor Fiscal tocó, que es el numeral 2 del artículo 308, esto es la protección que para la comunidad representa la privación de la libertad del señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA.
Para que una persona se considere peligroso para una comunidad, en este caso estamos hablando de una comunidad infantil, se requiere entonces que se trate de, dice entonces el artículo 310 que el delito por el que se proceda sea grave y la modalidad en que se ejecute, amerite la imposición de una medida de 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 25 aseguramiento.
Es de tanta la gravedad la conducta que se le atribuye al señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, que existen disposiciones legales vigentes para prohibir que se le conceda un tipo de medida de aseguramiento, diferente a la detención en establecimiento carcelario, y ello en atención al tipo de víctima por la que se procede en este caso, que son los menores de edad y en especial que es tan sólo una niña de 7 años, que se ve que es una hija de familia, que estaba con su madre en un establecimiento público, estaba con su madre, estaba la niña de manera espontánea cargando un perrito, y esa situación de indefensión es aprovechada por el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA para realizarse esos tocamientos; siendo esa conducta desplegada en esas circunstancias bastante reprochable, en atención a que la menor pues, estaba totalmente indefensa y no estaba pues en ningún acto de provocación para el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA ni para el sexo masculino, y por ello entonces en relación a su poca edad, debería entonces habérsele respetado su libertad e integración y formación sexual y no se hizo al parecer por parte del señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA.
Las circunstancias pues como indico, son bastante repudiables, en relación a que estaba en establecimiento público, y no obstante haber otras personas en ese lugar, no se tuvo reparo alguno para hacer el tocamiento mencionado. Es grave, la modalidad también es suficiente para considerar que procede la medida de aseguramiento para el señor GÓMEZ CARMONA.
Resta tan sólo, toda vez que el señor Fiscal fue bastante ilustrativo y detalló la gravedad, la modalidad de la conducta, la necesidad, urgencia, proporcionalidad y razonabilidad de la conducta, resta tan solo entonces analizar el aspecto constitucional, si resultaría arbitrario, injusto, desproporcionado e ilegal la imposición de una medida de aseguramiento para el señor NELSON ALBERTO GÓMEZ de acuerdo a las circunstancias o por los hechos que está siendo investigado.
De un lado entonces, se presentan los derechos del señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, como un ciudadano que no presenta antecedentes penales, una persona que trabaja al parecer como vendedor, de quién no se conoce que antes hubiera llevado este tipo de actos en contra de otros menores de edad, que es el sujeto pasivo que se pretende proteger con esta medida de aseguramiento; y de otro lado esta los intereses de esa menor de edad, una niña de tan solo 7 años de edad, totalmente ingenua, porque es una niña de casa, de hogar, y una niña que estaba en condiciones totalmente de vulnerabilidad y totalmente desprevenida ante los actos abusivos del señor GÓMEZ CARMONA.
Por supuesto que habrán de prevalecer los derechos fundamentales de los menores, porque la constitución enseña que los derechos de los mayores deberán de ceder sobre los derechos de los menores, es decir que prevalecen los derechos de los menores, y en atención pues a esa afectación a su libertad y formación sexual que fue expropiada, ese recuerdo indiscutiblemente perdurará en la memoria de esa niña durante toda su vida, probablemente le ocasionará daños psicológicos, en su vida familiar, social y laboral tal como lo ha indicado el señor Fiscal, y por ello entonces es grave daño a su dignidad humana, libertad sexual, habrá de prever que no vuelva a sucederla a ella, ni tampoco vuelva a sucederle a otros niños esa grave afectación a su libertad e integridad sexual, y por tanto para la única medida adecuada, proporcional y razonable para este fin es la de detención preventiva en establecimiento carcelario, además de que la ley 1098 de 2008, dispone que cuando proceda la medida de aseguramiento, la única medida que se permite de acuerdo a ese artículo 199 es la detención en establecimiento carcelario (…) y por ello entonces ella será la medida a imponerse, es de tal gravedad el asunto que considero no es necesario ahondar en más presupuestos ni fácticos, ni legales, ni de tipo moral o social, por cuanto el señor Fiscal aquí ha indicado esos aspectos que se requieren para la imposición de la medida de aseguramiento. 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 26 iv) Se tiene igualmente que la decisión de imposición de medida de aseguramiento respecto del señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, no fue objeto de recurso de apelación. v) Obra a folios 169 a 178 del expediente, la sentencia proferida por el Veintiuno Penal del Circuito de Medellín con Funciones de Conocimiento, del dos (2) de agosto de dos mil dieciséis (2016), a través de la cual se dispuso absolver al señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, por el cargo que, de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, le formuló la Fiscalía, en hechos ocurridos el día 24 de junio de 2015 en la ciudad de Medellín, y de la cual se extrae lo siguiente: “La teoría del caso presentada por la defensa, ha encontrado eco, al entenderse la afirmación de la denunciante, como un acto de ligereza, de interpretar erróneamente, un movimiento que de su mano hiciera el acusado, al enseñarle a la menor como coger adecuadamente el perrito para que no se cayera.
Por el contrario, la Fiscalía, en nuestro entender como ya se explicó, no obstante, su esfuerzo en probar con testigos la ocurrencia de los hechos, no ha legado, llevar más allá de toda duda razonable el convencimiento pleno de que el tocamiento en la vagina si fue que en realidad ocurrió, en dicho acto el acusado, incuestionablemente hubiese obrado con dolo, cuando en el contexto de lo probado, lo único que movió en su proceder al acusado, lo fue el enseñarle a la niña, el cómo sujetar el perrito para que no se cayera, alejando por completo de un querer de contenido libidinoso, como lo entendió la señora Fiscal, y en sus argumentos el señor representante legal de la víctima, cuando al unísono solicitaron un fallo condenatorio.
Así las cosas, y manteniéndose incólume la presunción de inocencia del acusado, no otra puede ser la decisión que la absolución”. vi) Obra de igual forma a folios 199 a 205 del expediente, el fallo proferido en segunda instancia por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, del día doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017), en la cual se confirmó la sentencia emitida el día dos (2) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. vii) Consta igualmente a folio 165 del expediente la boleta de doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016), así: 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 27 Del material probatorio, se evidencia que el demandante, señor NELSON ALBERTO GÓMEZ CARMONA, estuvo vinculado a un proceso penal, en razón de haber estado presuntamente involucrado en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, siendo capturado aparentemente en situación de flagrancia e imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva; además que fue proferido fallo de primera instancia en el cual fue absuelto, siendo confirmado en segunda instancia el mismo, razón por la cual, el actor estuvo privado de la libertad, desde el día 24 de junio de 2015 al 12 de julio de 2016, fecha en que recuperó su libertad.
La Sala reitera que resulta necesario evaluar el carácter razonable, proporcional y legal de la medida restrictiva de la libertad impuesta, con independencia de la causal de exoneración de responsabilidad, en tanto, de cara a la jurisprudencia reiterada y actual la absolución no conlleva necesariamente a la responsabilidad del Estado, debiendo preferirse en estos asuntos el régimen de responsabilidad subjetiva.
Al respecto, la Sala estima que en el presente caso no se configuró una falla del servicio que permita concluir que la medida restrictiva de la libertad haya sido desproporcionada, arbitraria o ilegal, por las siguientes consideraciones: 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 28 1. El Juez con función de control de garantías realizó una valoración de las pruebas allegadas, así como de la inferencia razonable de autoría, en tanto argumentó que la misma se desprende de la denuncia presentada por la madre de la menor, como de la declaración rendida por la niña SMO, así como de la captura en presuntas condiciones de flagrancia respecto del actor; además de precisar que dichas declaraciones resultaron directas y claras, no evidenciándose tampoco motivos de la madre como la menor existentes en contra del imputado, pues sólo hasta minutos antes del incidente, lo conocieron; mostrando igualmente un discurso coherente y de entera credibilidad. 2.
Igualmente, que el Juez realizó una valoración de los fines de la detención preventiva, conforme se deriva del audio de la diligencia de imposición de medida de aseguramiento. 3. Dentro de la argumentación expresada por la Juez de Control de Garantías se evidencia el análisis de procedencia de la medida: (i) el requisito de inferencia razonable de autoría derivado de los aspectos previamente referenciados, (ii) el requisito objetivo de ser un “delito investigable de oficio cuya pena rebasa el mínimo de cuatro años previsto en el artículo 313 de la ley 906 de 2004”, (iii) la procedencia de la medida preventiva de detención, y (iv) la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de cara a los fines y la protección de la seguridad. 4.
La medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario no fue objeto de recurso de apelación. 5. La gravedad de los hechos objeto de investigación que comprometían la integridad sexual de la menor, estando el actor en el deber de soportar la imposición de la medida. Estas consideraciones impiden a la Sala concluir que en efecto la medida se haya impuesto de manera desproporcionada, ilegal o arbitraria, pues obedeció a un análisis probatorio, a la gravedad en la comisión de la conducta y los fines de la detención preventiva.
No quiere decir la Sala que el actor haya sido responsable de la comisión de la conducta punible, pero sí se configuraba – en esa oportunidad procesal - por lo menos una inferencia razonable de autoría y se buscaba cumplir uno de los fines de la medida de detención preventiva. Por las razones anotadas, la Sala estima que no se encuentran razones para considerar que la medida restrictiva de la libertad haya sido desproporcionada, ilegal o arbitraria, y en este sentido, debieron negarse las pretensiones de la demanda, tal y como acertadamente lo dispuso la Juez de Primera Instancia. Pese a que el apoderado de la 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 29 parte actora considera que el estudio del presente asunto debió realizarse bajo el régimen de responsabilidad objetiva, la Sala estima que el análisis de la medida resulta necesario en cualquier título de imputación, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional.
De cara a estos lineamientos, no encuentra la Sala razones para declarar la responsabilidad del Estado en este caso. Así las cosas, de acuerdo con la ya referenciada jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, era necesario realizar un análisis frente a la procedencia de la de la medida restrictiva de la libertad impuesta, con independencia de la causal de exoneración de responsabilidad.
7. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. La Sala confirma la decisión de primera instancia, en tanto de la valoración de la medida restrictiva de la libertad, encuentra que la misma no puede calificarse como desproporcionada, arbitraria o ilegal, pues se fundamentó en la normativa aplicable y la justificó en los fines de la detención preventiva e inferencia razonable de responsabilidad, sin que la decisión de absolución sea suficiente para declarar la responsabilidad del Estado.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso analizado, la Sala estima que no procede la condena en costas contra la parte vencida en esta instancia, mientras en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que lo justifique.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el ocho (8) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por las razones expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. 029-2018-00377 REPARACIÓN DIRECTA 30 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S, Firmado Electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado Electrónicamente GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Firmado Electrónicamente CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI JG “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”