TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA UNITARIA Magistrado Ponente: MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ San Miguel Ágreda de Mocoa, siete (7) de noviembre de 2024 Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Ministerio de Educación Nacional, contra la sentencia proferida el 28 de febrero de 20231, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante la cual resolvió lo siguiente: “(…)
PRIMERO. - DECLARAR CONFIGURADO el acto administrativo ficto o presunto negativo, producto del silencio administrativo, respecto de la petición de reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, radicada el 14 de abril de 2021.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo por medio del cual, se niega el reconocimiento y pago de una indemnización moratoria por el no pago oportuno de cesantías a la docente YANETH MARGERY ORDOÑEZ BENAVIDEZ, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, a que reconozca, liquide y pague a la señora YANETH MARGERY ORDOÑEZ BENAVIDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 40784165, la sanción moratoria, correspondiente a la suma resultante de los días en que la demandada incurrió en mora, esto es, desde el 24 de febrero de 2018, hasta el 28 de junio de 2018.
En consecuencia, la condena implica el reconocimiento y pago de un día de salario -vigente para la época de causación, es decir para el año 2018 - por cada día de retardo dentro del transcurso de la mora. 1 De acuerdo con lo indicado en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. De esta manera, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este asunto en el que se debate el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías de los docentes, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ012-S2 de 18 de agosto de 2018.
CUARTO. - La accionada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y deberá reconocer intereses sobre los valores adeudados, si a ello hubiere lugar, en la forma prevista en el artículo 192 ibidem, de acuerdo con las consideraciones antes expuestas.
CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (sic)
SEXTO. – Sin lugar a condenar en costas en esta instancia. (…)”
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda. 1.2. Contestación de demanda. 1.3. La sentencia apelada. 1.4. La apelación de la parte demandada. 1.5. El trámite de segunda instancia. La demanda. La parte demandante narró los siguientes hechos relevantes: como docente con vinculación del magisterio del Departamento del Putumayo, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías el 10 de noviembre de 2017, expidiéndose en tal virtud la Resolución No. 0346 del 30 de enero del 2018, el cual según el actor se notificó en debida forma, en ese orden, el pago por concepto de cesantías se generó tardíamente el día 29 de junio de 2018.
Por lo anterior, señala que radicó el 14 de abril de 2021, ante el Ministerio de Educación – FOMAG y Departamento del Putumayo, reclamación para el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006, frente a la cual las entidades guardaron silencio. A título de pretensiones y condenas, la parte demandante señaló las siguientes: “(…) 1.
Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 14 de julio de 2021, por la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 14 de abril de 2021, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.
Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 14 de julio de 2021, por el Departamento del Putumayo, al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 14 de abril de 2021, ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006.
Declarar la nulidad del Oficio No. 20211091170771 del 25 de mayo de 2021, a través del cual la Fiduciaria la Previsora S.A. da respuesta en forma negativa al derecho de petición radicado el día 14 de abril del 2021, tendiente al reconocimiento y pago en favor de mi mandante de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No. 0346 del 30 de enero del 2018. (…) Condenar a las demandadas Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento del Putumayo y Fiduciaria La Previsora S.A:, a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 0346 del 30 de enero de 2018, mora que ocurrió desde el día 02 de febrero de 2018, hasta la fecha de pago que fue el día 29 de junio de 2018.
Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. Condenar a las demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A. Condenar a las entidades demandadas a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponer el articulo 189 y 192 del C.P.A.C.A Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso.
(…)” Como normas violadas y concepto de la violación, a partir del escrito de demanda, se reproducen como tales, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, en cuanto a su fundamento la Sala entiende y sintetiza así: Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento.
En ese orden de ideas, argumenta el actor que el reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía. Por último, el demandante menciona que en el marco de la emergencia ocasionada por la pandemia del coronavirus COVID-19, el gobierno nacional expidió el Decreto 564 de 2020 por medio del cual se suspendieron los términos de prescripción y caducidad, por lo tanto, no opero la prescripción referida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Contestación de demanda. El Departamento del Putumayo, se opuso a las pretensiones alegando la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las prestaciones económicas de los docentes están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la administración de los recursos es de responsabilidad de la Fiduprevisora S.A. La Fiduprevisora en calidad de vocera del Ministerio de Educación - FOMAG, expresó que se opone a las pretensiones argumentando que, de la lectura del artículo 2 de la Ley 1071 de 2006, ella, no se refiere de manera directa a los docentes del sector oficial, sino a los servidores públicos en general, igualmente que no se evidencia prueba idónea que logre demostrar una mora en el pago de las cesantías parciales del demandante ni tampoco una solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora; por otro lado, manifiesta que el ente territorial es el llamado a responder por la suma reclamada.
Respecto a la indexación que solicita el actor dice que existe incompatibilidad de conformidad a lo expuesto en el art. 187 del CPACA inciso final. A su vez, propuso varias excepciones, entre ellas, la desvinculación de la Fiduprevisora S.A., la legalidad de actos administrativos, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación y prescripción. La sentencia apelada.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante sentencia de fecha veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023), resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, considerando que, de conformidad a las pruebas allegadas al proceso, se tiene que la solicitud de reconocimiento de la cesantía fue realizada el 10 de noviembre de 2017, cuyo acto administrativo debió expedirse el 4 de diciembre de 2017, entonces los diez (10) días de ejecutoria vencían el 19 de diciembre de 2017, de ahí que, los cuarenta y cinco (45) días para hacer el pago vencían el 23 de febrero de 2018, por lo tanto, desde el 24 de febrero de 2018 se contabiliza la sanción moratoria, pero esto no fue así, ya que se expidió el 30 de enero de 2018 y su pago se produjo hasta el 29 de junio de 2018, según certificación de la Fiduprevisora..
Aduce que, en lo relacionado con la prescripción de la sanción moratoria, el demandante la presentó en término, pues a raíz de la pandemia por COVID-19 y lo referido en el Decreto 564 del 15 de abril de 2020, el cual suspendió desde el 16 de marzo de 2020 al 30 de junio de 2020, los términos procesales de prescripción y caducidad, advirtiendo que, si el plazo que restaba para interrumpir la prescripción al momento de la suspensión era inferior a 30 días, se adicionaría un mes más, en ese sentido, resolvió conceder la sanción moratoria desde el 24 de febrero hasta el día 28 de junio de 2018.
La apelación de la parte demandada Ministerio de Educación – FOMAG - Fiduprevisora. La parte demandada, afirma en su escrito de apelación que operó la prescripción extintiva del derecho de reconocimiento y pago de sanción mora por el retardo en el desembolso de la cesantía al actor, de conformidad al art. 2512 del Código Civil y el art. 151 del Código Procesal del Trabajo, argumentando que “…con las documentales allegadas al plenario se puede evidenciar que el docente realizó la solicitud de cesantías el 10/11/2017 y fue reconocida mediante Resolución 0346 30/01/2018, de allí que los 70 días para el reconocimiento y pago de dicha prestación fenecieron el 23/02/2018 y de acuerdo con lo contemplado por el Consejo de estado la mora iniciaría contarse desde el día siguiente, es decir, desde el 24/02/2018 y hasta el día anterior al pago efectivo de la prestación, de allí que este correspondería al 29/06/2018, conforme con certificado expedido por Fiduprevisora S.A. para un total de 125 días de mora.
En ese orden de ideas, es menester señalar al Despacho que la entidad por mi representada no desconoce dichos hechos, sin embargo, se debe tener en cuenta que no es viable el reconocimiento del derecho pretendido puesto que opero el fenómeno de la prescripción total, ya que la parte actora contaba con 3 años posteriores a la exigibilidad del derecho para realizar la reclamación administrativa y la misma solo fue realizada hasta el día 14/04/2021, es decir 3 años, 1 mes, 23 días posterior a la exigibilidad del derecho…”.
El trámite de segunda instancia. Cumplido el trámite legal correspondiente en primera instancia, y realizado el reparto del proceso ante el Tribunal Administrativo de Nariño, esa Corporación mediante auto admitió el recurso de apelación, el día 7 de junio de 2023 (índice 00003, SAMAI), luego, la parte actora se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto, en el sentido de precisar que el término de prescripción estuvo suspendido del 16 de marzo al 30 de junio de 2020.
Que, por tanto, la fecha máxima para solicitar el reconocimiento de esa penalidad venció el 2 de junio de 2021 y como fue presentada el 14 de abril de 2021, el derecho a reclamar la sanción moratoria no prescribió (índice 00005, SAMAI). Posteriormente, el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 20232 dispuso la creación del Tribunal Administrativo del Putumayo y el Distrito Judicial Administrativo del Putumayo, conformado por el Circuito Judicial Administrativo de Mocoa, que comprende territorialmente a todos los municipios del departamento del Putumayo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño mediante Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 20243, redistribuyó 776 procesos de primera y segunda instancia de los despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 2 Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023 “Por medio del cual se crean unos despachos y cargos de carácter permanente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dictan otras disposiciones”. 3 Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 “Por el cual se redistribuyen procesos de los Despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del tribunal Administrativo del Putumayo, creados mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 de 2023”. 002 y 003 del Tribunal Administrativo del Putumayo.
Así mismo, este Acuerdo anexó un documento que contiene los expedientes objeto de la redistribución, y asignó a este despacho, el medio de control de la referencia, el cual fue avocado mediante auto del 24 de julio de 2024 (índice 00009, SAMAI). CONSIDERACIONES DE LA SALA. Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Legitimación en la causa. 2.3. Problema Jurídico. 2.4.
Tesis de la Sala. 2.5. Fundamentos Jurídicos que soportan la tesis de la Sala. 2.5.1. Sanción mora por pago tardío de las cesantías en docentes. 2.5.2. De la Prescripción. 2.6. Análisis y decisión del caso concreto. 2.7. La condena en costas. Competencia. Conforme a lo dispuesto en el artículo 153 y 243 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial.
Legitimación en la causa. Está demostrada la capacidad sustantiva y procesal de la parte demandante y las entidades demandadas, además de asistirles interés en la decisión del presente asunto, máxime si la parte demandante en este caso ejerció su derecho de postulación por conducto de apoderado idóneo. Problema Jurídico. Establecer si se configura el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria reconocida en primera instancia a favor de la demandante frente a las cesantías pagadas de forma extemporánea por la entidad demandada y, en consecuencia, ¿hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006? Tesis de la Sala.
Conforme al material probatorio aportado por las partes y en los términos de la apelación, se determina que, en el caso bajo estudio, la sanción moratoria causada el 24 de febrero de 2018 no está prescrita. 36. Por lo tanto, como se analizará en líneas posteriores, se negará a los pedimentos del recurso de apelación interpuesto por la FIDUPREVISORA como vocera del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, confirmando el fallo de primera instancia, pues al analizarse el fenómeno de la prescripción extintiva, la misma se encuentra ausente.
Fundamentos jurídicos que soportan la tesis de la Sala. Con el fin de desatar la controversia planteada, la Sala inicialmente hará referencia a las normas y la jurisprudencia que regula la materia, para posteriormente adentrarse en el estudio del caso concreto, así: Sanción mora por pago tardío de las cesantías en docentes. La Ley 91 de 1989 en su artículo 3, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, la cual tiene a cargo el pago de las prestaciones sociales que se causen a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley4.
En relación con el pago de las cesantías de los docentes, se consagró en el Núm. 3ro del art. 15 ibidem el pago de Cesantías bajo régimen de retroactividad para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y de anualidad para los docentes nacionalizados vinculados antes de esa fecha y los nacionalizados vinculados a partir del 1º de enero 19905.
A su vez la Ley 244 de 2005 modificada por la Ley 1071 de 2006, reglamento el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación, incluyendo los términos para resolver las solicitudes de liquidación de cesantías y su pago oportuno, además de la sanción en caso de mora, donde las normas pertinentes aseveran lo siguiente: 4 29 de diciembre de 1989. 5 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. “(…) Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” De acuerdo con los artículos 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, respectivamente, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento.
En el evento de que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane, contándose luego de la subsanación el término para expedir el acto de reconocimiento. A su vez, la entidad pagadora tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas.
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 5 de octubre de 2017, expediente 3640-156, aclara cual es la voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, la cual no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos. En forma concreta expresó: 6 Consejo de Estado, Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Sentencia del 5 de octubre de 2017. Número interno: Radicación número: 73001-23-33-000-2014- 00416-01(3640-15). CP: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Actor: MARTHA CECILIA GUZMÁN TORRES. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “(…) Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial. (…) Se concluye de lo hasta aquí expuesto, que la intención o voluntad del legislador, al proferir la Ley 1071 de 2006, no era la de excluir a los docentes oficiales sino equipararlos a los demás servidores públicos, en relación con la norma que consagró la oportunidad para la liquidación y pago del auxilio de cesantías, que no había sido contemplada en la diversidad de regímenes laborales aplicables al Magisterio los cuales hasta entonces no regulaban la sanción por mora frente al incumplimiento del empleador.
Lo anterior, sin detrimento de los derechos adquiridos consignados en las disposiciones de las entidades territoriales, por lo que, en los artículos 2 y 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció la regla según la cual, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional que habían venido gozando en cada entidad territorial y para quienes ingresaran con posterioridad a esa fecha, adoptar las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.
Por consiguiente, frente al vacío normativo de las disposiciones establecidas por las entidades territoriales a las que se encontraban adscritos los docentes, por las cuales se continuaban rigiendo aquellos vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 y dado el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 a todos los servidores públicos, salvo las excepciones previstas en la ley, dicha norma resulta aplicable a aquellos afiliados al FOMAG, en virtud del principio constitucional in dubio pro operario, como se sustentará más adelante.(…)” Frente al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes del sector oficial, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 – No. Interno: 4961- 2015, dispuso in extenso las siguientes reglas: “(…)
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley7 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. (…)
DÉCIMO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e INSTAR a los entes territoriales y al Fomag a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías definitivas promovidas por los docentes sean tramitadas en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006, y al Gobierno Nacional a que disponga una reglamentación acorde con esta norma.” Teniendo en cuenta lo anterior, en caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
En la sentencia pluricitada, se sostiene que, a los términos legales, se deben sumar 10 días de ejecutoria de la resolución que reconoce las cesantías (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), sin embargo, en aquellos casos en los cuales el titular renuncia al término de ejecutoria, necesariamente no habrá de contarse. El alto tribunal, aclara que, si el acto administrativo que reconoce las cesantías se expide en un término inferior a los 15 días, la ejecutoria de 10 días del referido acto corre a partir del día siguiente. 7 Artículo 69 CPACA.
Vencido este plazo, inicia el cómputo de los 45 días para efectuar el pago. Estos términos fueron explicados por el alto tribunal mediante el siguiente cuadro: De la Prescripción. Considerando los argumentos planteados en el recurso de apelación planteado por la Fiduprevisora, resulta indispensable entrar a analizar la figura de la prescripción que se configura frente a la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías, cuyo tema ha sido referido por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 de fecha 02 de noviembre de 20239, explicando lo siguiente: 8 En la hipótesis N° 6 en el acápite “CORRE EJECUTORIA” el Consejo de Estado anotó lo siguiente: Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Sección Segunda, radicación No. 080012333000201200200-02 (2459-2014), sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. “(…) la prescripción extintiva, que se analiza en este asunto, es un modo de extinguir derechos u obligaciones, como resultado de su no reclamación, alegación o defensa durante el tiempo determinado por la ley, por cualquier razón subjetiva que motive la inacción de su titular, dejando salvas las suspensiones determinadas por la ley en favor de ciertas personas10.
Esta figura surge de la necesidad de establecer un límite temporal para el ejercicio de los derechos, con el fin de proporcionar un nivel mínimo de certeza y seguridad jurídica a las relaciones interpersonales y se relaciona con el deber que tiene cada persona de reclamar en tiempo sus derechos, bajo el riesgo de perder la oportunidad de ejercerlos.
En el ámbito contencioso administrativo, este instituto protege el interés general, el patrimonio público, la seguridad jurídica y la certeza del derecho, al impedir el reconocimiento de derechos que fueron reclamados tardíamente por parte de sus titulares, como consecuencia de su propia incuria. Por ello, dentro del abanico de obligaciones que tiene el juez, como director del proceso, está la de analizar de manera oficiosa si en el asunto sometido a su conocimiento ha operado o no este fenómeno extintivo, sin perjuicio, claro está, de la no reformatio in pejus (art. 187 del CPACA).
De manera que la prescripción extintiva puede invocarse por vía de excepción o declararse de oficio. Precisado lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia de unificación CE-SUJ2 004 de 2016, mediante la cual se fijó como regla jurisprudencial que las cesantías definitivas son una prestación que está sometida al fenómeno de la prescripción. En la referida sentencia se dispuso que cuando la mora en el pago de las cesantías no sea producto de la negligencia del empleador sino atribuible al empleado, la prestación estará afectada por el fenómeno prescriptivo, pues la omisión de este último en atender los requerimientos que el empleador le formule para disponer su pago no puede redundar en un beneficio injustificado a su favor.
En la referida sentencia, se estableció como precedente frente a la sanción moratoria por el pago tardío o no pago de las cesantías, que está sometida al fenómeno de prescripción trienal, pues por tratarse de una pena no puede considerarse como un derecho imprescriptible.” Asimismo, el H. Consejo de Estado estableció en sentencia de unificación CESUJ004 del 25 de agosto de 201611, que la prescripción es trienal de conformidad al art.151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social12.
Esto obedece a que las Subsecciones A y B de dicha Corporación, han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, puesto que, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, no expresaron que la prescripción allí establecida se refiera a la mentada figura, en ese sentido, ese criterio se ha mantenido pacifico en la jurisprudencia de la Sección Segunda, esto es aplicar para efectos de la sanción 10 Corte Constitucional sentencia C – 091 de 2018. 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, C. P.: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 25 de agosto 2016, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14), CE-SUJ2-004-16. 12 ARTICULO 151.
PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. moratoria, el término de prescripción extintiva de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS.
De igual manera, es relevante indicar el momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, es decir, cuando se hace exigible la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y en ese sentido, en la pluricitada sentencia de unificación del 18 de julio de 201813, aseveró lo siguiente: "( )SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago ( )" Para la contabilización de la prescripción de la sanción moratoria establecida para las cesantías, a efectos de su procedencia, no debe ser considerada una prestación periódica sino una penalidad indivisible de ejecución instantánea, por lo tanto, no es posible reconocer una prescripción parcial sino total, a esta conclusión arribó el H. Consejo de Estado14, diciendo: “(…) Si bien la sanción se causa y acumula diariamente, no puede ser considerada como una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea, por tanto, está sujeta a un plazo de prescripción establecido por la ley.
En otras palabras, aunque la penalidad acrecienta con el tiempo, esta acumulación no la convierte en una obligación sin restricciones, ya que el término de prescripción define un límite claro hasta cuándo se puede reclamar. Lo anterior explica que el fenómeno de la prescripción opera en aquellos casos en los cuales el reclamo de la penalidad se haya efectuado después de los tres años contados desde la exigibilidad de la sanción y el efecto extintivo se proyecta a todas las sumas causadas y no reclamadas oportunamente por la inacción del interesado (prescripción total), sin que resulte procedente reconocer la sanción moratoria de manera parcial o fraccionada tomando como fecha los tres años anteriores a la reclamación (prescripción parcial).
En consecuencia, no resulta admisible que el interesado alegue a su favor su propia negligencia en la reclamación oportuna y pretenda que se extienda en el tiempo la posibilidad de solicitar el reconocimiento y pago de la penalidad, 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 de fecha 02 de noviembre de 2023, M.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ. inobservando que la prescripción trienal de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas, comienza a contabilizarse una vez la penalidad esté lista para ser reclamada, esto es, desde que aquella obligación se hace exigible.
(…)” Igualmente en cuanto a su exigibilidad, se estableció la siguiente regla jurisprudencial: “i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total.”15 Finalmente, cabe anotar que en virtud del estado de excepción de emergencia económica, social y ecológica originado por la pandemia del COVID19, el Presidente de la República de Colombia expidió el Decreto 564 del 15 de abril de 2020 a través del cual dispuso la suspensión de términos de caducidad y prescripción previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos o acciones desde el 16 de marzo de 2020 y hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales, así:
ARTÍCULO 1. Suspensión de términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.
El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.
PARÁGRAFO. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal. Luego, el Consejo Superior de la Judicatura levantó la suspensión de términos judiciales y administrativos a partir del 1° de julio de 2020, a través del Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020. 15 Ibidem. Lo anterior quiere decir, que la suspensión de los términos de prescripción, según esa normatividad, tenía como finalidad garantizar que los administrados y usuarios de la administración de justicia pudieran ejercer sus derechos oportunamente sin verse afectados por el cierre transitorio de los juzgados o para reclamar sus derechos, derivada de la contingencia por pandemia de Coronavirus, así como propender por el aislamiento preventivo obligatorio y la tranquilidad de las personas en la defensa de sus intereses.
Por su parte, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-213 de 2020 realizó estudio de constitucionalidad del pluricitado decreto, el cual lo declaró exequible, y en lo que tiene que ver con la prescripción, indicó que existía proporcionalidad en las medidas respecto de la gravedad de la crisis, puesto que la finalidad fue “salvaguardar los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, para lo cual es indispensable suspender los términos de caducidad y prescripción desde el 16 de marzo de 2020, fecha a partir de la cual el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos judiciales de conformidad con el Acuerdo PCSJA20-11518, y hasta cuando esta Corporación disponga su reanudación”.
Así, en términos generales, este decreto legislativo busca salvaguardar los derechos de los usuarios del sistema judicial para la protección de sus derechos y mecanismos de acceso a la administración de justicia, particularmente, en lo relativo al conteo de los términos de prescripción y caducidad, ante la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura.
Con tal propósito, este decreto legislativo instituye, en términos generales, las siguientes medidas: (i) suspensión de términos de prescripción y caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal; (ii) el conteo de su reanudación cuando el plazo para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad fuera inferior a treinta (30) días;
(iii) aclaración que la suspensión de términos prevista en el decreto no es aplicable en materia penal; y, (iv) suspensión de términos procesales para el desistimiento tácito y los términos de duración del proceso, así como su reanudación.”. Así las cosas, la consecuencia jurídica directa de la entrada en vigor del Decreto 564 de 2020, consistía en que, no debían ser incluidos en la contabilización de prescripción y caducidad, los días que corrieron desde el 16 de marzo al 30 de junio de 2020, es de anotar que a partir del 1ro de julio de 2020 fue levantada la aludida suspensión de términos judiciales de conformidad con lo prescrito en el Acuerdo PCSJA20-11567 del Consejo Superior de la Judicatura.
Análisis y decisión del caso concreto. De lo analizado anteriormente, se tiene que el juez a quo accedió a la pretensión principal de la demanda, al considerar que hubo mora en el pago de las cesantías de la demandante, ya que consideró que al haberse expedido extemporáneamente la resolución de reconocimiento de cesantías, y realizado el pago por fuera de los termino legales que impone la Ley 1071 de 2006, es viable reconocer la sanción moratoria, misma que no se encuentra prescripta en virtud al Decreto 564 del 15 de abril de 2020, el cual reglamentó la suspensión de términos procesales de prescripción y caducidad en época de pandemia por Coronavirus COVID-19.
En oposición a lo anterior, el apoderado judicial de la parte demandada (Fiduprevisora) manifestó su desacuerdo, ya que la solicitud de reconocimiento de la sanción por mora en el retardo en el pago de las cesantías, se encuentra prescrita, porque se realizó pasados 3 años de conformidad al art. 151 del Código Procesal del Trabajo. En tal sentido, la Sala analizará el caso concreto, con el fin de dilucidar si operó o no, el fenómeno de la prescripción frente al reconocimiento de sanción moratoria a favor de la demandante.
Al efecto, es necesario examinar los elementos probatorios sustento de los fundamentos fácticos de la parte demandante, así: El 10 de noviembre de 2017 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales en condición de docente, adscrita a la planta de personal del Departamento del Putumayo, conforme se ve en la parte considerativa de la Resolución 0346 del 30 de enero de 2018 (índice 00001, SAMAI/OneDrive, fl. 14, archivo 01).
A través de la Resolución No. 0346 del 30 de enero de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, en representación de la Nación, se reconoció cesantía parcial a favor de la docente Yaneth Margery Ordoñez Benavidez, por valor de $5.466.090. Se notifica personalmente el 28 de marzo de 2018 (índice 00001, SAMAI/OneDrive, fl. 14 archivo 01; fl. 8 archivo 28).
La Fiduprevisora S.A. hace constar mediante oficio del 8 de abril de 2021 al demandante, que el FOMAG programó pago de cesantía parcial reconocida por la Secretaría de Educación del Departamento del Putumayo, a la docente Yaneth Margery Ordoñez Benavidez, mediante Resolución 346 de fecha 30 de enero de 2018, quedando a disposición a partir del 29 de junio de 2018, por valor de $ 5.466.090 (índice 00001, SAMAI/OneDrive, fl. 16, archivo 01).
La demandante en escrito con destino a la Nación-Ministerio de Educación- FOMAG, realizó petición para el reconocimiento y pago de indemnización moratoria por pago tardío de la cesantía, el 14 de abril de 2021. (índice 00001, SAMAI/OneDrive, fl. 17 archivo 01). La Fiduprevisora S.A. mediante oficio del 25 de mayo de 2021, responde la petición del demandante estableciendo que hay prescripción frente a la sanción moratoria por el retardo en el pago de cesantías del actor (índice 00001, SAMAI/OneDrive, fl. 29-30, archivo 01).
De conformidad a las pruebas anotadas, es pertinente traer a colación la hipótesis pertinente al sub lite, es decir la número 216, con el fin de fijar los días de mora en que se incurrió, así: Conforme a lo anterior, la Sala determina que, en el caso bajo estudio, se verifica que la Resolución No. 0346 del 30 de enero de 2018, se expidió por fuera del término de 15 días hábiles de conformidad al art. 4 de la Ley 1071 de 2006, en ese sentido, una vez contabilizados los setenta (70) días posteriores a la solicitud de reconocimiento, la sanción moratoria se causó periódicamente desde el 24 de febrero de 201817 al 28 de junio de 201818.
Por su parte, según la jurisprudencia referida en los fundamentos de esta providencia19, se tiene que la petición de pago de la sanción moratoria al presentarse el 14 de abril de 2021 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora, en principio estaría prescrita, si no fuera porque el Decreto 564 de 2020 suspendió los términos de prescripción y caducidad de los derechos y de las acciones, lo cual favoreció a la parte actora pues se concluye que, se presentó oportunamente, de conformidad al siguiente cuadro: 16 Sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 – No. Interno: 4961-2015: 17 Fecha de inicio de la mora, tras contabilizar el término para pago oportuno de las cesantías solicitadas. 18 Día antes a la fecha de pago efectivo de las cesantías. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Sección Segunda, radicación 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), sentencia del 25 de agosto de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero y sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2-2023 de fecha 02 de noviembre de 2023, M.P. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ.
Al respecto, y tal como se enunció con anterioridad, la mora se hizo exigible el 24 de febrero de 2018 (día siguiente al vencimiento de los 45 días para efectuar el pago), por lo tanto, a partir de ese momento se contabilizan los 3 años para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria los cuales vencieron, en principio, el 24 de febrero de 2021.
Sin embargo, el Decreto 564 del 15 de abril de 2020, suspendió el término de prescripción a partir de 16 de marzo y hasta el 30 de junio de 2020, en ese sentido, el 10 de junio de 2021 era la fecha máxima para solicitar la mentada sanción. Y como la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue presentada por la parte actora el 14 de abril de 2021, esto es, antes del vencimiento de ese término, ergo no operó la prescripción extintiva según lo explicado en el anterior cuadro.
Finalmente, la Sala procede en el sub lite a confirmar la sentencia de primera instancia, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La condena en costas. En cumplimiento a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA20, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada, en virtud a que el recurso de apelación no prosperó. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de febrero de 2023, proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, de conformidad a lo antes expuesto. 20 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte apelante (Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), según lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DEVOLVER por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente aplicativo Samai) MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado (Firmado electrónicamente aplicativo Samai) GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada (Firmado electrónicamente aplicativo Samai) MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado