SANCIÓN CAMBIARIA - Marco normativo / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS - Carga de la prueba / MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar la legalidad de las Resoluciones Nros. 190-201-241- 000777 del 24 de abril de 2018 y 190-201-236-408-002133 del 14 de noviembre de 2018, por medio de las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales impuso sanción a la sociedad demandante por violación del artículo 2 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, por canalizare a través del mercado cambiario sumas de dinero que no corresponden a la realidad y al monto de las obligaciones que se contrajeron con el exterior, sancionable de conformidad con el literal a) del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1 del Decreto 1074 de 1999 y el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, para lo cual resulta necesario analizar lo discutido por la parte actora, según la cual (i) se emitieron los actos cuando había prescrito la facultad sancionadora de la entidad, (ii) se aplicó de manera indebida el artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 de 2000, (iii) los actos incurrieron en falsa motivación, (iv) no se tuvo en cuenta que las operaciones realizadas se acreditaron debidamente, (v) se tomaron las decisiones sancionatorias con base en una prueba inconducente, impertinente e inútil, así como en indicios, (vi) se violó el principio non bis in ídem, (vii) se omitió la valoración probatoria de lo aportado por la sociedad sancionada, (viii), no se analizó la validez de los contratos en virtud de lo señalado en los artículos 1501, 1502 y 1602 del Código Civil, (ix) se desconoció el debido proceso y (x) se tomaron decisiones con base en un exhorto indebidamente analizado.
( ) Extracto: ( ) Así, se advierte que se desprende de la norma que las infracciones continuadas corresponden a aquellas en las que con varias acciones u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así se ejecuten en momentos diferentes. ( ) Según lo anterior, contrario a lo afirmado por la parte actora dentro del presente medio de control, la infracción continuada no corresponde a una falta que se prolonga en el tiempo, sino a una acción u omisión que viola una misma norma cambiaria, que pueden realizarse en diferentes momentos.
( ) Lo anterior quiere decir que en el presente caso la entidad realizó la notificación del pliego de cargos dentro del término de 5 años señalados en la norma, razón por la cual no se configuró el fenómeno de prescripción de la acción sancionatoria, y en consecuencia no prospera el cargo de nulidad. ( ) Del mencionado pronunciamiento se desprende que, en aplicación del principio de legalidad, las infracciones cambiarias deben estar descritas de manera específica y precisa en el ordenamiento jurídico, permitiéndose la remisión a otras disposiciones normativas que regulen la materia.
( ) De acuerdo con la mencionada norma los usuarios del mercado cambiario tienen prohibido: i) canalizar sumas superiores o inferiores a las que efectivamente recibieron: y, ii) hacer giros por montos diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior; sin embargo, la norma permite canalizar sumas diferentes al valor de la operación que sea de obligatoria canalización, siempre que la diferencia se dé por una causa justificada.
( ) De la normativa analizada se desprende con claridad que las conductas por las cuales la DIAN formuló pliego de cargos y posteriormente sancionó a la sociedad demandante se encuentran descritas como infracciones al régimen cambiario, sin que ello quiera decir a esta altura del análisis de fondo que en efecto las mismas se hayan cometido por la compañía actora, en tanto no se ha realizado el análisis probatorio en relación con la ejecución o no de los contratos de representación. ( ) · Dentro del proceso se encontró que se configuró el fenómeno de la prescripción en tanto al tratarse de una conducta continuada, la prescripción debe contarse desde la presentación de la última declaración cambio. · No se advierte una aplicación indebida del artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 del 5 de mayo de 2000, en tanto se consagra en la misma infracción cambiaria por hacer giros por montos diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior. · El acto fue debidamente motivado, analizó la totalidad de las pruebas recaudadas en el trámite administrativo y fundamentado en pruebas e indicios que llevaron a concluir que no fueron ejercidas las actividades de intermediación. · No se encontró vulneración a los principios non bis in ídem, así como a los principios de justicia tributaria y equidad. · No se encontró tampoco que se transgredieran o desconocieran los artículos 1502, 1503 Y 1602 del Código Civil, en tanto el mero formalismo de la existencia de los contratos de representación no implica la ejecución de los mismos. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, dieciséis (16) de octubre dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 000 2019 00790 00 DEMANDANTE AMTEX S.A DEMANDADO DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - ADUANAS TEMA Sanción cambiaria / Valoración de las pruebas / Carga de la prueba / Motivación de los actos administrativos SENTENCIA N° 249 DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda Decide la Sala la demanda presentada por AMTEX S.A en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 1-90- 201-241-000777 del 24 de abril de 2018, por medio de la cual se impuso una sanción a la compañía demandante, por un valor de MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($1.871.438.243) y así como la nulidad de la Resolución Nro. 1-90-201-236-408- 002133 del 14 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resolvió un recurso de reconsideración. En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho solicita se declare que Amtex no se encuentra obligado a pagar las sumas ordenadas en los actos enjuiciados por concepto de sanción. De manera subsidiaria solicita que, de declararse la nulidad parcial de los actos administrativos, se determine la sanción correspondiente, de conformidad con los presupuestos acreditados. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 3 Finalmente solicita se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.
HECHOS 2.1. Señaló la parte actora que es una empresa domiciliada en la ciudad de Medellín, que se dedica a la adquisición, fabricación, distribución y comercialización al por mayor y al detal de productos químicos, materias primas e insumos. 2.2. Explicó que, celebró contrato de representación y comisión mercantil con la sociedad Transpacific Trading Co.
INC mediante la cual ésta sociedad se obligó a actuar como agente de ventas de Amtex en el territorio asignado por el contrato y a cambio recibía un pago por concepto de comisión del equivalente al 5% del valor del FOB de todas las ventas, respecto de las operaciones realizadas y cobradas entre el 1 de junio de 2010 y 30 de junio de 2011, precisando que el contrato culminó el 1 de julio de 2011. 2.3.
Indicó que, terminada la relación contractual con Transpacific Trading Co. INC celebró un nuevo contrato de representación y comisión mercantil con la sociedad Amtex S.A de Uruguay, a través del cual dicha sociedad se obligó a actuar como agente de ventas de Amtex en el exterior de Colombia y Uruguay, excluyendo México y Argentina, y a cambio se obligó a pagar al comisionista una suma equivalente al 5% del valor del FOB de todas las ventas respecto de las operaciones realizadas y cobradas entre el 1 de julio de 2011 y el 30 de junio de 2012, el que se ha prorrogado por periodos de un año. 2.4.
Aseguró que, durante el período comprendido entre los años 2010 y 2011 los comisionistas intermediaron un número de operaciones en el exterior en cumplimiento de los correspondientes contratos y en virtud de ello la compañía demandante giró a través del mercado cambiario el 5% del valor del FOB de las ventas. 2.5. Sostuvo que la DIAN, el 26 de junio de 2012, mediante Oficio Nro. 1021123200730 remitió antecedentes administrativos a la Dirección de Fiscalización Aduanera para que adelantara una investigación cambiaria a Amtex y el 26 de agosto de la misma anualidad mediante acto 90-201-238-423-301-1443 aquella formuló cargos en contra de Amtex por la violación de la prohibición dispuesta en el artículo 2 de la Resolución Externa 8 de 2000, al presuntamente haber canalizado sumas que no correspondían con la realidad de las operaciones realizadas. 2.6.
Expuso que, el 28 de octubre de 2015 la sociedad actora dio respuesta a la formulación de cargos y pese a ello la entidad demandada expidió la Resolución Nro. 1- 90-201-241-000777 del 24 de abril de 2018 mediante la cual se le impuso una sanción cambiaria, decisión frente a la que se interpuso recurso de reconsideración, el que fue 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 4 resuelto de manera desfavorable a la demandante, mediante Resolución 1-90-201-236- 408-002133, notificado el 14 de noviembre de 2018.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora señala como disposiciones infringidas los artículos 6, 29 y 95 numeral de la Constitución Política, artículo 4 de Decreto 1092 de 1996, 5 y 25 del Decreto 2245 de 2011, artículos 683, 742, 743, 752 y 753 del Estatuto Tributario, art´piculos 164, 165, 167, 176, 240, 241 y 242 del Código General de Proceso, artículos 1502, 1503 y 1602 del Código Civil, artículos 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011 y artículo 2 de la Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000.
La sociedad demandante presentó los siguientes cargos de nulidad: i) Nulidad parcial de los actos administrativos al haber incurrido en una interpretación errada de los Artículos 4 del Decreto 1092 de 1996 y 5 del Decreto 2245 de 2011, al haber sancionado a la Compañía por las declaraciones de cambio presentadas con anterioridad al 28 de agosto de 2010, habiendo prescrito su facultad sancionadora sobre las mismas. ii) Nulidad absoluta de los actos administrativos al haber impuesto una sanción sin que hubiera configurado el hecho sancionable violando con ello el artículo 2 de la Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000, al aplicar indebidamente su contenido y del artículo 29 de la Constitución Política al pretermitir el principio de legalidad, en la imposición de las sanciones. iii) Nulidad absoluta de los actos administrativos al haberse incurrido en una falsa motivación, la cual se concretizó en razón a que contrario a lo aducido por la demandada las compañías TCCI y AUY, si desarrollaron la intermediación y representación comercial en la operación con la demandante. iv) Nulidad absoluta de los actos administrativos, por haber incurrido en una inaplicación de los artículos 742, 752 y 753 del Estatuto Tributario, 25 del Decreto 2245 de 2011, 164 y 167 del Código General del Proceso, lo cual se materializó en el presente caso en razón a que los actos administrativos demandados se fundamentaron en un testimonio que no cumplió con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad. v) Nulidad de los Actos Administrativos demandados al haber incurrido en una violación por interpretación errada del artículo 742 del Estatuto Tributario al basar 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 5 los actos administrativos demandados en simples indicios sin contar con premisas de hecho debidamente acreditadas, concretizando adicionalmente una indebida aplicación de los artículos 240, 241 y 242 del Código General del Proceso. vi) Los Actos Administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad al pretermitir la aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, lo cual se configuró al inaplicar el principio jurídico del Non bis in ídem, generando con ello adicionalmente una violación por falta de aplicación del principio de justicia tributaria consagrado en los artículos 95 numeral 9 de la Constitución Política y 683 del Estatuto Tributario. vii) La autoridad violó los artículos 742 y 743 del Estatuto Tributario, 40 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 164, 165, 167 y 176 del Código General del Proceso, al valorar indebidamente el material probatorio aportado por mi representada y no otorgarle el efecto jurídico derivado de este, configurando con ello la nulidad absoluta de los actos administrativos demandados. viii) Los Actos administrativos demandado se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una falta de aplicación de los artículos 1502, 1503 y 1602 del Código Civil, al pretermitir los requisitos para acreditar la validez de los contratos. ix) Los Actos Administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta al haber incurrido en una transgresión de los artículos 6 y 29 de la Constitución Política, 3 y 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dada su pretermisión, lo cual se configuró en la carencia de oposición y motivación real del acervo probatorio aportado por mi representada. x) Los Actos Administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad absoluta, por haber incurrido en una inaplicación de los artículos 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 742 y 743 del Estatuto Tributario, 25 del Decreto 2245 de 2011 y 164 y 167 del Código General del Proceso, lo cual se materializó en el presente caso en razón a que la demandada pretermitió realizar en debida forma el exhorto solicitado por la compañía para efectos de acreditar las operaciones realizadas por los subagentes. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 6 II.
POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, allegó contestación da la demanda (fls 265 a 297) pronunciándose frente a cada uno de los cargos de nulidad invocados en la demanda, aseverando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2245 de 2011 una infracción continuada se configura cuando con varias acciones se viola una misma norma cambiaria, en tanto la reiterada conducta violatoria del régimen cambiario, se considera continuada.
Precisa además que la responsabilidad en materia cambiaria es objetiva y recae sobre el obligado cambiario y en el caso concreto se presentaron infracciones por una misma persona jurídica, que efectuó giros por concepto de comisiones a las sociedades Transpacific Trading Corp Co Inc y Amtex S.A de Uruguay, infringiendo el artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 del 5 de mayo de 2000, que prohíbe canalizar a través del mercado cambiario sumas de dinero que no correspondan a la realidad y al monto de las obligaciones contraídas en el exterior.
Menciona que la referida Resolución Externa contempla dos supuestos, uno de ellos canalizar sumas inferiores o superiores a las efectivamente recibidas y otro, cuando se efectúen giros por montos diferentes a las obligaciones contraídas, especificando que la investigación realizada por la DIAN a la sociedad demandante se centró en ausencia de justificación de los giros pagados por comisiones cuando los montos no se derivaban del desarrollo de los contratos de representación comercial.
Señala que debía tenerse en cuenta el principio de consistencia que equivale a coherencia, relación o correspondencia que debe existir entre las sumas canalizadas a través del mercado cambiario y las operaciones económicas que dieron origen a las mismas. Advierte la entidad que la sociedad Amtex efectivamente canalizó a través del mercado cambiario divisas por concepto de comisiones, por la prestación de servicios de venta realizados en el exterior, teniendo competencia la DIAN para ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones cambiarias y como consecuencia del ejercicio de control encontró que las divisas giradas desde Colombia a las sociedades Transpacific Trading Corp Co Inc y Amtex S.A de Uruguay no fueron en estricto sentido para dar cumplimiento al contrato de representación comercial, pues señalan que se logró establecer que las comisiones por ventas al exterior no corresponde con la realidad de las obligaciones contraídas, al no tener relación con comisiones por ventas en el exterior, además de considerar que no se acreditó que las empresas Amtex Chile, Amtex Perú, Amtex Ecuador y Amtex Venezuela fueran subagentes de la empresa AUY para el desarrollo del contrato y considera que tampoco se demostró la utilidad genera a Amtex con el supuesto negocio, por lo que concluye la entidad que el pago de las supuestas 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 7 comisiones no corresponde al cumplimiento de las prestaciones pactadas y que los contratos eran para poner recursos en el exterior, con la finalidad e reducir la base gravable y evadir impuestos.
Hace referencia a las pruebas recaudadas dentro de la investigación para señalar que la DIAN ha motivado los actos administrativos en un acervo probatorio que no ha sido tachado de falso, señalando que las socidad actora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa dentro del trámite administrativo sancionatorio. Señala que la declaración del señor Elio Sala rendida en Tribunal de Arbitramento y las demás pruebas documentales trasladadas del expediente tributario, así como los indicios, brindaron elementos suficientes elementos de juicio, pues precisa que la sanción cambiaria no obedece únicamente a lo señalado en la declaración de Elio Sala, además que considera la entidad que no se logró acreditar que la declaración del mencionado señor fuera falsa, en tanto en la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412015000063 del 20 de mayo de 2015 se concluyó que Amtex ha creado formas jurídicas para demostrar giros al exterior por presuntos servicios prestados, que en el fondo tenían como justificación evadir carga impositiva en Colombia.
Hace referencia a que, dentro del proceso sancionatorio adelantado, además de la prueba testimonial se hizo uso de los indicios, partiendo de un hecho cierto para inferir directamente y mediante razonamiento lógico, un hecho desconocido cuya existencia o inexistencia se investiga. Así como que de la valoración de las pruebas se concluye que vulnera el principio de consistencia de la operación cambiaria.
Menciona que de acuerdo de lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 3 del Decreto 4048 de 2008 es función de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiario, entre otras y que el artículo 3 del Decreto 2245 de 2011 le otorga a la entidad facultad para imponer sanciones.
Indica que no resulta cierto que Amtex demostrar la ejecución de los contratos de intermediación y representación, al no lograr justificar los giros de pagos por comisiones y que por el hecho de existir un presunto contrato se puede aceptar como cierta la figura para reconocer la debida canalización de pagos al exterior, únicamente justificado en documentos formalizados. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 8 Advierte que la entidad encontró que AUY no realizaba labora alguna para justificar el cobro de las comisiones, pues era la sociedad Amtex la que realizaba todo, además que tampoco se demostró la independencia de las empresas.
Finalmente señala que la decisión sancionatoria obedece a un análisis de las pruebas a la luz de la sana crítica, siendo la misma debidamente motivada con un análisis pormenorizado de los hechos, contratos firmados, reportes suministrados por los agentes, las exportaciones y los pagos de las mismas. III ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, presentó alegatos conclusivos (fls. 469 a 471), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, haciendo énfasis en que la investigación realizada se centró en la ausencia de justificación de los giros por comisiones pagadas a Transpacific Trading Co.
Inc y a Amtex S.A de Uruguay, más no en diferencias en las sumas de las operaciones declaradas respecto del formulario. Señala que la prohibición en la que incurrió la sociedad actora consiste en canalizar divisas cuando los montos no se derivan de los contratos de representación comercial, pues no cumplieron con el principio de consistencia que resulta exigible a todas las operaciones de cambio que se canalicen a través del mercado cambiario.
Indica la entidad que los dineros girados a través del mercado cambiario a las sociedades Transpacific Trading Co. Inc y a Amtex S.A de Uruguay no fueron en estricto sentido para dar cumplimiento al contrato de representación comercial, pues de acuerdo con las pruebas recaudadas se determinó por parte de la entidad que dichas comisiones se crearon para poner recursos en el exterior.
Insiste que las decisiones adoptadas por la administración obedecen a un análisis de las pruebas a la luz de la sana crítica, con base en las cuales se motivaron las decisiones, poniéndose de presente además que se garantizaron los derechos de defensa y contradicción de la sociedad Amtex. La Sociedad demandante Amtex S.A, allegó alegatos de conclusión de manera extemporánea, atendiendo a que el auto por medio del cual se ordenó correr traslado para presentar las alegaciones fue notificado por estados electrónicos el día 29 de abril de 2021 y el término de 10 días hábiles para la correspondiente presentación de los 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 9 mismos, feneció el 13 de mayo de 2021, habiéndose presentado el escrito por la parte actora el 19 de mayo de 2021, esto es, cuando se encontraba vencido el término.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE
2.1. CANALIZACIÓN DE PAGOS A TRAVÉS DEL MERCADO CAMBIARIO. La competencia para expedir y ejecutar disposiciones de naturaleza cambiaria radica en cabeza de la Junta Directiva del Banco de la República (en adelante JDBR), quien además tiene la facultad de reglamentar la ley marco de cambios internacionales, de conformidad con el artículo 371, 372 de la Constitución Nacional en armonía con el artículo 8° de la Ley 9 de 1991 y literal h del artículo 16 de la Ley 31 de 1992.
En igual sentido la JDBR tiene competencia para regular el aspecto relativo a los intermediarios del mercado cambiario, y en desarrollo de dicha competencia está facultada para determinar las operaciones cambiarias que pueden realizar los diferentes intermediarios del mercado cambiario. Por su parte la Ley 31 de 1992 “Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones”, señala en su artículo 16 las funciones de la JDBR como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria; así: “Artículo 16.
Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la Junta Directiva podrá “…” h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º. del artículo 3º. y en los artículos 5º. a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª. de 1991”.
La Ley 9 de 1991 “Por la cual se dictan normas generales a las que deberá sujetarse el Gobierno Nacional para regular los cambios internacionales y se adoptan medidas complementarias”, en su artículo 4, describe: “ARTÍCULO 4º Operaciones sujetas al régimen cambiario. El Gobierno Nacional determinará las distintas operaciones de cambio que estarán sujetas a lo previsto en esta Ley, con base en las siguientes categorías: a) Los actos, contratos y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en el extranjero realizados por residentes, y los actos, contratos 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 10 y operaciones de adquisición, tenencia o disposición de bienes o derechos en Colombia por parte de no residentes. b) Los actos, contratos y operaciones en virtud de los cuales un residente resulte o pueda resultar acreedor o deudor de un no residente y los actos de disposición sobre los derechos u obligaciones derivados de aquéllos. c) La tenencia, adquisición o disposición de activos en divisas por parte de residentes o, cuando se trate de no residentes, la tenencia, adquisición o disposición de activos en moneda legal colombiana. d) Las entradas o salidas del país divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas. e) Los actos en virtud de los cuales se produzca la extinción de obligaciones entre residentes y no residentes.” Así mismo, el artículo 1 de Decreto 1735 del 2 de septiembre de 1993, por medio del cual se dictan normas en materia de cambios internacionales, señala: “ARTÍCULO 1°.
Operaciones de cambio. Defínese como operaciones de cambio todas las comprendidas dentro de las categorías señaladas en el artículo 4o. de la Ley 9a. de 1991, y específicamente las siguientes: 1. Importaciones y exportaciones de bienes y servicios; 2. Inversiones de capitales del exterior en el país; 3. Inversiones colombianas en el exterior; 4.
Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país; 5. Todas aquellas que impliquen o puedan implicar pagos o transferencias de moneda extranjera entre residentes y no residentes en el país; 6. Todas las operaciones que efectúen residentes en el país con residentes en el exterior que impliquen la utilización de divisas, tales como depósitos y demás operaciones de carácter financiero en moneda extranjera; 7.
Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma, y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos representativos de la misma; 8. Las operaciones en divisas o títulos representativos de las mismas que realicen el Banco de la República, los intermediarios del mercado cambiario y los demás agentes autorizados, con otros residentes en el país.” Ahora bien, mediante la Resolución Externa No. 8 del 05 de mayo de 2000 “Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales” de la JDBR, se dispone: 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 11 DECLARACIÓN DE CAMBIO Cuando se realicen operaciones a través de intermediarios del mercado cambiario, es obligatorio presentar una declaración de cambio, según lo dispone el artículo 1° de la Resolución 8 de 2000.
“Artículo 1o. DEFINICIÓN. Los residentes y no residentes que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una declaración de cambio en los términos y condiciones que disponga el Banco de la República. Las calidades de representante legal, apoderado o mandatario especial se presumirán de quienes se anuncien como tales al momento de presentar la declaración de cambio.
Parágrafo. El Banco de la República adoptará mediante reglamentación general los términos, condiciones y procedimientos aplicables a la declaración de cambio y a las operaciones de que trata la presente resolución. Así mismo, podrá solicitar la información que considere pertinente para el seguimiento de las operaciones de cambio. Modificado R.E. 2/2010, Art. 1º.
Boletín Banco de la República. Núm. 35 (dic. 17/2010) Artículo 2o. DIFERENCIAS. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas diferencias se presenten por causas justificadas.
Modificado R.E. 2/2010, Art. 2º. Boletín Banco de la República. Núm. 35 (dic. 17/2010)” “Artículo 3o. CONSERVACIÓN DE DOCUMENTOS. Para efectos cambiarios y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los residentes en el país que efectúen operaciones de cambio están obligados a conservar los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación y el origen o destino de las divisas, según el caso, por un período igual al de caducidad o prescripción de la acción sancionatoria por infracciones al régimen cambiario.
Tales documentos deberán presentarse a las entidades encargadas del control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario que los requieran o dentro de las actuaciones administrativas que se inicien para determinar la comisión de infracciones cambiarias. Artículo 4o. SANCIONES. Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables.
También se deducirá responsabilidad en los términos de la ley, cuando la respectiva autoridad o un particular interesado desvirtúe la presunción de que trata el inciso cuarto del artículo 1o. de esta resolución. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 12 Artículo 5o. INFORMACIÓN. Los intermediarios del mercado cambiario serán responsables del procesamiento de la información consignada en las declaraciones de cambio y del envío de los documentos que se requieran para fines estadísticos al Banco de la República, en los términos que éste señale.
Así mismo, el Banco de la República será responsable del procesamiento de la información consignada en las declaraciones de cambio por las operaciones realizadas a través del mecanismo de compensación. El Banco de la República podrá suspender hasta por un mes la realización de todas o algunas de sus operaciones con el intermediario del mercado cambiario que incumpla la obligación de que trata este artículo.
En caso de reincidencia la suspensión de las operaciones podrá establecerse hasta por el término de un año. Concordancia: Ver: R.E. 7/2004. Boletín Banco de la República. Núm. 36 (oct. 22/2004). Prorroga: Ver: R.E. 8/2005. Boletín Banco de la República. Núm. 43 (oct. 28/2005); R.E. 1/2006. Boletín Banco de la República. Núm. 12 (mar. 17/2006);
R.E. 9/2006. Boletín Banco de la República. Núm. 37 (sep. 29/2006); R.E. 5/2007. Boletín Banco de la República. Núm. 21 (may. 18/2007); R.E. 4/2009 que DEROGÓ La Res. Ext. 7/2004. Boletín Banco de la República. Núm. 17 (may. 4/2009) MERCADO CAMBIARIO. El artículo 7 de la misma Resolución, determinó cuáles son las operaciones que deben canalizarse por medio del mercado cambiario, a saber: “Artículo 6o.
DEFINICIÓN. El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalicen voluntariamente a través del mismo”.
“Artículo 7o. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario: 1. Importación y exportación de bienes. 2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas. 3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas. 4.
Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas. 5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario. 6.
Avales y garantías en moneda extranjera. 7. Operaciones de derivados. Parágrafo. El Banco de la República mediante reglamentación de carácter general podrá establecer excepciones a la canalización de estas operaciones. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 13 Modificado R.E. 2/2010, Art. 3º. Boletín Banco de la República.
Núm. 35 (dic. 17/2010) ( ) Artículo 9o. PAGO DE OBLIGACIONES. Las divisas para el pago de obligaciones provenientes de operaciones de cambio del mercado cambiario deben canalizarse por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en esta resolución.”
2.2. NORMAS APLICADAS PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN EN DISCUSIÓN. Dispuso la DIAN la imposición de una sanción a cargo de la demandante, con fundamento en las siguientes normas. En primer lugar, encontramos que Decreto 1074 de 1999 que modifica el Decreto 1092 de 1993 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN” en su artículo 3, establece: “ARTÍCULO 3º.
Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: (…) "Otras infracciones. "aa) Por las demás infracciones no contempladas en los literales anteriores, derivadas de la violación de las normas que conforman el Régimen Cambiario y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación. "PARÁGRAFO 1º.
Cuando una misma actuación esté comprendida en dos o más literales de los enumerados en el presente artículo, se aplicará el que contemple la multa más alta. "PARÁGRAFO 2º. Las sanciones previstas en este artículo se aplicarán sin perjuicio de la responsabilidad civil, comercial, penal, aduanera, fiscal o administrativa que de los hechos investigados pueda derivarse, debiéndose dar traslado de las pruebas pertinentes a las autoridades competentes en cada caso.” Por su parte, el 2245 de 2011 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” en su artículo 3º numeral 10, consagra: “ARTÍCULO 3°.
Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 14 Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: (…) Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario ( ) 10.
Por pagar o reintegrar a través del mercado cambiario por concepto de servicios, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones, la multa será del ciento por ciento (100%) del valor canalizado.”
2.3. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SANCIONATORIA En relación con el término de prescripción de la acción sancionatoria en materia cambiaria, el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, prevé: “Artículo 4. Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un pliego de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. En las infracciones continuadas el anterior término se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. Dentro del año siguiente al vencimiento del término de respuesta al pliego de cargos, deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar.
La prescripción podrá decretarse de oficio o a solicitud del investigado.” En relación con el alcance de dicha norma, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado que: “Atendiendo la norma transcrita es posible determinar que la acción sancionatoria cambiaria prescribe en dos momentos procesales distintos: i) cuando transcurridos tres años, contados a partir del día siguiente a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de la infracción, la U.A.E. DIAN no ha notificado al infractor el pliego de cargos; y, ii) cuando transcurrido un año, contado desde el día siguiente a la oportunidad para dar respuesta al pliego de cargos, la U.A.E. DIAN no ha notificado la resolución sancionatoria.”1 Posteriormente, fue expedido el Decreto 2245 de 2011, “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, el cual fue publicado mediante Diario 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez. Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01496-01. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 15 Oficial No. 48.114 de 28 de junio de 2011, y que modificó el término de prescripción de acción sancionatoria cambiaria, mediante su artículo 5, en el que se dispuso: “ARTÍCULO 5°.
Prescripción de la acción sancionatoria. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un acto de formulación de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias acciones u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en momentos diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de la infracción. No se considerará como infracción continuada el incumplimiento de plazos o términos legales señalados por las normas constitutivas del régimen cambiario.
Dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término de respuesta al acto de formulación de cargos deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria o de terminación de la investigación, según sea el caso, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar. La prescripción deberá decretarse de oficio o a solicitud del interesado.”
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente: - Certificado de existencia y representación legal de AMTEX S.A (Fls. 89 a 103). - Resolución No. 000777 del 24 de abril de 2018, por la cual se impone una sanción cambiaria (Fls. 105 a 176). - Resolución No. 1 90 201 36 408 2133 del 14 de noviembre de 2018, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración (Fls. 178 a 251). - Solicitud de conciliación prejudicial (Fls. 331 a 347). - Auto que admite conciliación prejudicial (Fl. 349). - Constancia de agotamiento de trámite de conciliación prejudicial (Fls. 351 y 352). - Copia de contrato de intermediación y representación comercial celebrado con TTCI (CD fl. 252) - Copia de contrato de intermediación y representación comercial celebrado con AUY (CD fl. 252) - Certificado de Revisora Fiscal respecto de las ventas a través del canal 1 (CD fl. 252). - Copia de lineamientos del representante legal de AUY (CD fl. 252) - Declaraciones extrajuicio (CD fl. 252). - Certificado de Revisora Fiscal respecto de las ventas a través del canal 2 (CD fl. 252). - Copia de Estados financieros (CD fl. 252). 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 16 - Desarrollo de ventas (CD fl. 252). - Copia de declaraciones de renta (CD fl. 252). - Informes trimestrales AUY (CD fl. 252). - Facturas Palmolive (CD fl. 252). - Copia correo electrónico (CD fl. 252). - Artículo Goma Guar (CD fl. 252). - contratos laborales empleados Amtex (CD fl. 252). - Soportes contables de viajes (CD fl. 252). - Declaraciones de cambio, extractos bancarios y cuadros de liquidación de pago de comisiones (CD fl. 252). - Certificación de ventas de productos (CD fl. 252). - Certificado jubilación Elio Sala (CD fl. 252). - Copia de libros auxiliares desde junio 30 a diciembre 31 de 2010 (CD fl. 252). - Certificado de subcomisiones AUY (CD fl. 252). - Recurso de reconsideración (CD fl. 252). - Antecedentes Administrativos (12 cuadernos anexos).
4. DEL CASO CONCRETO. Encuentra la Sala, que en este caso corresponde determinar la legalidad de las Resoluciones Nros. 190-201-241-000777 del 24 de abril de 2018 y 190-201-236-408-002133 del 14 de noviembre de 2018, por medio de las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales impuso sanción a la sociedad demandante por violación del artículo 2 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, por canalizare a través del mercado cambiario sumas de dinero que no corresponden a la realidad y al monto de las obligaciones que se contrajeron con el exterior, sancionable de conformidad con el literal a) del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1 del Decreto 1074 de 1999 y el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, para lo cual resulta necesario analizar lo discutido por la parte actora, según la cual (i) se emitieron los actos cuando había prescrito la facultad sancionadora de la entidad, (ii) se aplicó de manera indebida el artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 de 2000, (iii) los actos incurrieron en falsa motivación, (iv) no se tuvo en cuenta que las operaciones realizadas se acreditaron debidamente, (v) se tomaron las decisiones sancionatorias con base en una prueba inconducente, impertinente e inútil, así como en indicios, (vi) se violó el principio non bis in ídem, (vii) se omitió la valoración probatoria de lo aportado por la sociedad sancionada, (viii), no se analizó la validez de los contratos en virtud de lo señalado en los artículos 1501, 1502 y 1602 del Código Civil, (ix) se desconoció el debido proceso y (x) se tomaron decisiones con base en un exhorto indebidamente analizado. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 17 Asimismo, deben analizarse los argumentos expuestos por la entidad demandada, por medio de los cuales se señala que (i) en el caso concreto se configuró una infracción continuada, (ii) quedó acreditado que la parte actora canalizó divisas a través del mercado cambiario por concepto de servicios sin corresponder las mismas a las operaciones indicadas, (iii) el cálculo de la sanción se hizo con base en los giros realizados con las declaraciones de cambio, (vi) los actos administrativos se encuentran debidamente motivados, (v) se respetó el derecho de defensa durante el trámite administrativo sancionatorio, (vi) la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales actuó en ejercicio de una competencia de orden legal, relacionada con el control y vigilancia de las operaciones derivadas del régimen cambiario y (vii) la sociedad sancionada no logró demostrar la ejecución de los contratos de representación, violando el artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.
Para resolver el planteamiento resulta necesario analizar los cargos formulados y los fundamentos defensivos, así: 4.1. Prescripción de la acción sancionatoria cambiaria. Hace referencia la parte actora que la facultad sancionatoria se encuentra prescrita respecto de las declaraciones presentadas con anterioridad al 28 de agosto de 2010, en tanto la entidad interpretó de manera errada las normas relativas a la prescripción, considerando que no se trata de una infracción continuada, sino de conductas independientes.
Por su parte la entidad demandada señala que se trata de una infracción continuada, porque con varias acciones se viola una misma norma cambiaria. Con relación a las infracciones continuadas encuentra la Sala que, el Decreto 2245 de 2011, precisó: “ARTÍCULO 5o. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN SANCIONATORIA. La imposición de sanciones cambiarias requiere la formulación previa de un acto de formulación de cargos a los presuntos infractores, el cual deberá notificarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que ocurrieron los hechos constitutivos de infracción. En las infracciones continuadas, vale decir, en los casos en que con varias acciones u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así estas se ejecuten en momentos diferentes, el término de prescripción se contará a partir de la ocurrencia del último hecho constitutivo de 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 18 la infracción. No se considerará como infracción continuada el incumplimiento de plazos o términos legales señalados por las normas constitutivas del régimen cambiario.
Dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento del término de respuesta al acto de formulación de cargos deberá expedirse y notificarse la resolución sancionatoria o de terminación de la investigación, según sea el caso, previa la práctica de las pruebas a que hubiere lugar. La prescripción deberá decretarse de oficio o a solicitud del interesado.” (Negrilla de la Sala) Así, se advierte que se desprende de la norma que las infracciones continuadas corresponden a aquellas en las que con varias acciones u omisiones se viole una misma norma cambiaria, así se ejecuten en momentos diferentes.
El inciso segundo del citado artículo, que trata sobre el término de prescripción de las infracciones cambiarias continuadas fue objeto de demanda de constitucionalidad, la que fue decidida mediante sentencia de C-024 de 2021, en la que la Corte Constitucional determinó sobre la misma, lo siguiente: 40. A partir de la descripción normativa realizada, la Corte concluye que el precepto censurado contiene elementos para determinar cuándo se está frente a la infracción cambiaria continuada, pues se requieren varias acciones u omisiones frente a una misma norma cambiaria que hayan sido llevadas a cabo en distintos momentos. 41.
Al respecto, la Presidencia de la República y la DIAN señalaron que si bien el Legislador no determinó de forma taxativa las conductas que constituyen infracciones cambiarias continuadas sí fijó los elementos estructurales de las mismas: “(i). Una violación permanente de diferentes obligaciones cambiarias derivadas de la misma norma.
(ii). Que dicha acción u omisión fue realizada por el mismo sujeto (iii). Que se ejecutó mediante una misma conducta.” 12 42. De tal suerte, que según la intervención que se reseña, la configuración de la infracción cambiaria continuada es determinable en aras de aplicar la prescripción pues es posible identificar: “a) Un mismo sujeto.
Persona que está obligada a cumplir la norma cambiaria y la trasgrede reiteradamente. b) Que se trate de una misma conducta. (acción u omisión) así́ esta se ejecute en momentos diferentes. c) Varias obligaciones cambiarias independientes del mismo tipo. De acuerdo con lo anterior, es necesario entender que la infracción cambiaria continuada no solo requiere que se incumpla con la misma norma u obligación, sino que además debe tratarse del incumplimiento de obligaciones cambiarias 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 19 concretas, nuevas e independientes y del mismo tipo, esto es, derivadas de la misma norma.”13 43.
En suma, para la Sala no es cierta la premisa del cargo planteada por los demandantes sobre la indefinición legal de los elementos de las infracciones cambiarias continuadas, porque el artículo acusado sí contiene elementos descriptivos para que el operador configure la infracción cambiaria continuada y aplique la prescripción correspondiente.” (Negrilla de la Sala) Según lo anterior, contrario a lo afirmado por la parte actora dentro del presente medio de control, la infracción continuada no corresponde a una falta que se prolonga en el tiempo, sino a una acción u omisión que viola una misma norma cambiaria, que pueden realizarse en diferentes momentos.
En relación con las infracciones cambiarias continuadas, de tiempo atrás, el Consejo de Estado, en análisis de un caso en vigencia del Decreto 1746 de 1991, precisó: “Contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, la Sala considera que no se trató de una infracción continuada, por cuanto cada una de las normas cuya violación se atribuyó a la actora en los actos acusados establece conductas distintas y, por tanto, existen tantas infracciones cuantas sean las normas que erijan conductas contravencionales.”2 De manera posterior, la Sección Cuarta del Consejo de Estado al estudiar una situación en la que se presentaba una serie de operaciones que dieron lugar a 160 declaraciones de importación, precisó sobre la caducidad de la facultada sancionadora: “La existencia de una infracción administrativa aduanera hace parte del llamado derecho sancionador, que conduce a estudiar en la tipificación y probanza de la conducta “contraventora”, no sólo en la respectiva operación de importación que se cristaliza con la declaración de importación, sino que además, es necesario revisar el entorno que acompaña a dichas transacciones, a fin de establecer la realidad de las operaciones de comercio exterior y su incidencia en lo aduanero, como quiera que en materia sancionatoria el esclarecimiento de los hechos lleva a una revisión integral de estos.
Se destaca, que se efectuaron 160 operaciones de comercio exterior por un importador único, con la intervención de intermediarios en calidad de corredores, a quienes se les cancelaron sus servicios de corretaje. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE.
Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil cinco (2005). Radicación número: 25000-23-24-000-1997-00032-02(6270). 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 20 Tales comisiones, según los términos de la oferta mercantil se causaban el 31 de diciembre del año 2004, siempre que, se hubieran efectuado importaciones a Colombia por un determinado valor FOB en dólares de los Estados Unidos.
Estas comisiones, como se explicó debían estar incorporadas en el valor de aduanas de los bienes importados, que al no serlo se obtuvo la disminución de la base gravable para el cálculo de los tributos aduaneros. Si bien es cierto, el instrumento de materialización de la importación es independiente por cuanto son 160 declaraciones de importación, ello no sirve de base para desvirtuar una conducta reiterada en el tiempo, donde los intervinientes no cambian, se realiza de la misma forma, con igualdad de medios y fines e infringiendo varías veces la misma regla de derecho, que pretende salvaguardar un interés jurídico, es decir, se configura una conducta continuada porque existe una pluralidad de comportamientos, cohesionados por un designio que vulnera en diferentes oportunidades un interés jurídico tutelado por la norma, los cuales tienden a una misma y única finalidad, que es la no inclusión del valor real del bien en aduanas, con la subsecuente disminución de la base gravable de los tributos aduaneros.
Ahora bien, si la infracción se consumó en un sólo momento, con la presentación de cada una de las declaraciones de importación, ello no impide que la conducta se repita en el tiempo como en este caso, motivo por el cual, el término de caducidad debe contarse a partir de la ocurrencia del último hecho lesivo al régimen de aduanas y constitutivo de sanción, como lo ha expresado el legislador en el artículo 478 del Estatuto Aduanero.
En consecuencia, la caducidad de la acción debe contarse a partir del 30 diciembre de 2004, fecha de presentación de la última declaración de importación, con la que cesó la conducta infractora a la normativa aduanera endilgada por la Administración, motivo por el cual, la entidad tenía hasta el 30 de diciembre de 2007 para notificar la liquidación oficial de revisión de valor, la que se surtió en el mes de mayo de esa anualidad impidiendo que operará la caducidad de la facultad sancionatoria.” 3(Negrilla de la Sala) De acuerdo con los mencionados pronunciamientos, resulta claro concluir que, incluso antes de la entrada en vigencia del Decreto 2245 de 2011, el criterio de infracción continuada se encontraba referido a la violación de la misma disposición normativa, en la que se presenta una pluralidad de comportamientos.
Descendiendo al análisis del caso concreto se advierte que, al tratarse de una conducta continuada, en tanto como se ha analizado en precedencia, se trata del mismo sujeto 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño De Valencia. Bogotá, D.C. veintinueve (29) de septiembre dos mil once (2011).
Radicación número: 25000-23-27-000-2008-00048-01(17970). 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 21 infractor, la misma conducta ejecutada en diferentes momentos y la misma disposición normativa infringida, el término de con que cuenta la entidad para ejercer su facultad sancionadora inicia a contar desde la ocurrencia del último hecho constitutivo de infracción, esto es, la presentación de la última declaración de cambio ocurrida en el mes de diciembre de 2012, ocurrida en vigencia del Decreto 2245 de 2011, que empezó a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial No. 48.114 de 28 de junio de 2011, razón por la cual la entidad contaba con el término de 5 años para notificar el pliego de cargos, hecho que ocurrió el 28 de agosto de 2015, tal y como se desprende de los antecedentes administrativo, en los que reposa el Acto Administrativo Nro. 1 90 238 423 301 1443 del 25 de agosto de 2015, notificado a través de correo certificado el 28 de agosto de la misma anualidad (fls 1260 a 1296 Cuaderno de antecedentes Tomo VII).
Lo anterior quiere decir que en el presente caso la entidad realizó la notificación del pliego de cargos dentro del término de 5 años señalados en la norma, razón por la cual no se configuró el fenómeno de prescripción de la acción sancionatoria, y en consecuencia no prospera el cargo de nulidad. 4.2. Aplicación indebida del artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.
La sociedad demandante afirma que la entidad se limitó a afirmar que los pagos efectuados por la sociedad demandante en el exterior por intermedio del mercado cambiario no obedecieron al cumplimiento de las prestaciones pactadas en los contratos, considerando que ello difiere del hecho sancionable consagrado en el artículo 2 de la Resolución Externa 8 de 2000, indicando que se impuso una sanción cambiaria sobre un hecho sancionable inexistente, violando el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
De otro lado, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales señala que la referida Resolución Externa contempla dos supuestos, uno de ellos canalizar sumas inferiores o superiores a las efectivamente recibidas y otro, cuando se efectúen giros por montos diferentes a las obligaciones contraídas, especificando que la investigación realizada por la DIAN a la sociedad demandante se centró en ausencia de justificación de los giros pagados por comisiones cuando los montos no se derivaban del desarrollo de los contratos de representación comercial.
Para el estudio del caso en mención, ha de tenerse en cuenta que en cuanto al principio de legalidad en materia sancionatoria cambiaria, la Corte Constitucional, al hacer el 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 22 estudio en relación con el artículo 1 del Decreto 1074 de 1999, a través del cual se modificó el artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, señaló: “Para que se pueda predicar el cumplimiento del contenido del principio de tipicidad, se habrán de reunir tres elementos, a saber: (i) Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable[55] a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;
(ii) Que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley; (iii) Que exista correlación entre la conducta y la sanción; Sin perjuicio de lo anterior, debe recordarse que “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica”.[56] Es así como en algunas ocasiones los anteriores elementos no se encuentran previstos en el mismo instrumento normativo, sino que se hace necesario consultar el contenido de otras disposiciones para especificar cuál es la conducta ordenada o prohibida o cual es la sanción específica aplicable.”4 Del mencionado pronunciamiento se desprende que, en aplicación del principio de legalidad, las infracciones cambiarias deben estar descritas de manera específica y precisa en el ordenamiento jurídico, permitiéndose la remisión a otras disposiciones normativas que regulen la materia.
Así, en el caso concreto se advierte que la conducta por la cual se formuló pliego de cargos y posteriormente se impuso sanción a la sociedad demandante, indica la entidad que se encuentra descrita en el artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 del 5 de mayo de 2000, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República, dispone: “Artículo 2o.
DIFERENCIAS. No podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Podrán canalizarse a través del mercado cambiario sumas diferentes al valor de las operaciones de cambio obligatoriamente canalizables, siempre y cuando estas diferencias se presenten por causas justificadas.
Modificado R.E. 2/2010, Art. 2º. Boletín Banco de la República. Núm. 35 (dic. 17/2010)” 4 Corte Constitucional. Sentencia C-343 del 3 de mayo de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 23 De acuerdo con la mencionada norma los usuarios del mercado cambiario tienen prohibido: i) canalizar sumas superiores o inferiores a las que efectivamente recibieron: y, ii) hacer giros por montos diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior; sin embargo, la norma permite canalizar sumas diferentes al valor de la operación que sea de obligatoria canalización, siempre que la diferencia se dé por una causa justificada.
La entidad indica que la infracción cometida por la entidad que originó la sanción consiste en giros al exterior por montos diferentes a las obligaciones contraídas en el exterior, materializada en giros de dinero a TTCI y AUY por comisión, sin que dichas sumas correspondieran al de las mencionadas obligaciones. Ahora, se encuentra además que el artículo 3 del Decreto Nro. 1092 de 21 de junio de 1996, modificado por el artículo 1 del Decreto Nro. 1074 de 26 de junio de 1999, sobre las sanciones, constituyen infracciones al régimen cambiario, las siguientes: “(…)
ARTÍCULO 1. El artículo 3o. del Decreto-ley 1092 de 1996 quedará así: "Artículo 3. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: ( ) "Otras infracciones.
"aa) Por las demás infracciones no contempladas en los literales anteriores, derivadas de la violación de las normas que conforman el Régimen Cambiario y que se refieran a operaciones de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la multa será de diez (10) salarios mínimos legales mensuales por cada operación. ( )” De la disposición normativa en cita, se desprende que resulta procedente imponer sanción por infracciones que, si bien no fueron descritas de manera específica en la misma, constituyen una violación al régimen cambiario.
La anterior norma fue posteriormente sustituida por el Decreto 2245 de 2011, que en su artículo 3 dispone sobre las sanciones: 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 24 “ARTÍCULO 3°. Sanción. Las personas naturales o jurídicas y demás entidades asimiladas a estas que infrinjan el régimen cambiario respecto de operaciones y obligaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: ( ) 10.
Por pagar o reintegrar a través del mercado cambiario por concepto de servicios, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones, la multa será del ciento por ciento (100%) del valor canalizado. ( )” De la normativa analizada se desprende con claridad que las conductas por las cuales la DIAN formuló pliego de cargos y posteriormente sancionó a la sociedad demandante se encuentran descritas como infracciones al régimen cambiario, sin que ello quiera decir a esta altura del análisis de fondo que en efecto las mismas se hayan cometido por la compañía actora, en tanto no se ha realizado el análisis probatorio en relación con la ejecución o no de los contratos de representación. Pese a lo anterior, si se concluye por la Sala que no se advierte una aplicación indebida del artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 del 5 de mayo de 2000, en tanto se consagra en la misma infracción cambiaria por hacer giros por montos diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior. 4.3.
Falsa Motivación Dentro del mencionado cargo se analizarán además los argumentos expuestos por la parte actora relacionados con la valoración probatoria, esto es, no tenerse en cuenta por parte de la DIAN las operaciones realizadas debidamente, adopción de decisión sancionatoria con fundamento en pruebas inconducentes, impertinentes e inútiles, así como sobre indicios; omisión de valoración probatoria aportada por la sociedad sancionada y la adopción de decisión sancionatoria con base en un exhorto indebidamente analizado.
Para fundamentar el cargo, Amtex S.A explica los canales de comercialización y distribución de productos que utiliza, precisando que para la época investigada únicamente hizo uso de los canales 1 y 2 definidos de la siguiente manera: “Canal 1 de distribución y comercialización. “ventas directas al Exterior” (…) Bajo este Canal la Compañía enajena y despacha en forma directa los productos a los clientes finales, lo cuales son obtenidos y acordados por las 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 25 Oficinas Comerciales, coordinadas y dirigidas previamente por el agente principal en ejecución de sus obligaciones como representante y agente comercial de la demandante.
(…) Canal 2 de distribución y comercialización. (…) En el Canal 2 de distribución y comercialización, el agente principal a través de las diferentes Oficinas Comerciales soportó el desarrollo de la operación, ya que bajo este modelo las funciones de mi poderdante se circunscriben a la producción de los bienes a enajenar y al desarrollo de las visitas técnicas que requieran los Clientes Finales, según sea coordinado por el agente principal y por las Oficinas Comerciales dependientes de ésta.” Indicando que se evidencia una falsa motivación, en tanto las operaciones realizadas no tenían como propósito evadir imposiciones tributarias, pues a través de los canales 1 y 2 el agente principal realiza todas las funciones relacionadas con la agencia y representación comercial, además que considera que la conducta descrita por la administración no configura efectos relacionados con el régimen cambiario, en tanto únicamente tenía implicaciones tributarias.
Del mismo modo señala que la decisión se fundamentó en el testimonio del señor Elio Sala practicado en 2007, considerando que el mismo se torna inconducente para acreditar la inexistencia de los pagos realizados en 2010, 2011 y 2012, en tanto señala que no es posible acreditar a través de testimonio un hecho futuro, así como que la prueba testimonial no es el medio idóneo para desvirtuar las expensas en que incurrió la compañía por la venta de mercancía en el exterior.
Menciona además que la sanción se sustentó en supuestos indicios y sospechas, frente a quienes advierte que no debieron tenerse en cuenta mientras no encuentran respaldo en las demás pruebas del expediente. De otro lado señala la parte actora que no se apreciaron en conjunto la totalidad de las pruebas allegadas al trámite administrativo, en tanto únicamente se tomaron en cuenta la declaración de Elio Sala, el material probatorio de la Liquidación Oficial de Revisión y en pruebas indiciarias, sin que se tuvieran en cuenta las pruebas aportadas por Amtex, que considera pertinentes, conducentes y útiles para acreditar las operaciones.
Así como que se tuvieron en cuenta unos exhortos frente a los que considera que no demuestran la premisa de hecho relacionada con la infracción cambiaria. Finalmente, precisa que no se valoraron las pruebas en conjunto ni se aplicó la sana crítica, y tampoco se realizó pronunciamiento por parte de la entidad frente a los mismos, en los que se indicara el motivo de rechazo. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 26 La entidad demandada por su lado, hace referencia a las pruebas recaudadas dentro de la investigación para señalar que la DIAN ha motivado los actos administrativos en un acervo probatorio que no ha sido tachado de falso, señalando que la sociedad actora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa dentro del trámite administrativo sancionatorio.
Precisa que la declaración del señor Elio Sala rendida en Tribunal de Arbitramento y las demás pruebas documentales trasladadas del expediente tributario, así como los indicios, brindaron elementos suficientes elementos de juicio, pues precisa que la sanción cambiaria no obedece únicamente a lo señalado en la declaración de Elio Sala.
Menciona que, dentro del proceso sancionatorio adelantado, además de la prueba testimonial se hizo uso de los indicios, partiendo de un hecho cierto para inferir directamente y mediante razonamiento lógico, un hecho desconocido cuya existencia o inexistencia se investiga. Así como que de la valoración de las pruebas se concluye que vulnera el principio de consistencia de la operación cambiaria, sin que resultara cierto que Amtex demostrara la ejecución de los contratos de intermediación y representación, al no lograr justificar los giros de pagos por comisiones y que por el hecho de existir un presunto contrato no se puede aceptar como cierta la figura para reconocer la debida canalización de pagos al exterior, únicamente justificado en documentos formalizados.
Por último, señaló que la decisión sancionatoria obedece a un análisis de las pruebas a la luz de la sana crítica, siendo la misma debidamente motivada con un análisis pormenorizado de los hechos, contratos firmados, reportes suministrados por los agentes, las exportaciones y los pagos de estas. Considera que para abordar el análisis de los cargos referenciados, resulta necesario hacer el análisis de los antecedentes y pruebas que reposan en el plenario: - Contrato de representación y comisión mercantil suscrito entre Quimica Amtex Ltda y Transpacific Trading Co Inc el 18 de diciembre de 1979, por medio del cual se concedió al comisionista la representación exclusiva de los productos, pactándose una comisión del 5% del valor FOB sobre todas las ventas realizadas en el territorio asignado, la cual se calculará sobre la suma neta que la fábrica haya recibido de los compradores.
(archivo anexo 6 CD fl 252) - Modificaciones al contrato de representación y comisión mercantil suscrito entre Quimica Amtex Ltda y Transpacific Trading Co Inc, en que se indica que el contrato se extiende únicamente para el territorio de México, Centro y Sur 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 27 América y Las Antillas y se cambia el valor de la comisión al 10% sobre el valor FOB (archivo anexo 7 CD fl 252). - Contrato de intermediación y representación comercial, suscrito entre Amtex S.A (QAC) y Amtex S.A (AUY), mediante el cual se designa a AUY para representar comercialmente y promocionar ventas de los productos de QAC en el exterior de Colombia y de Uruguay, excluido Estados Unidos Mexicanos y Argentina, como retribución se pactó una comisión del 5% de toda la venta de productos que QAC realice, a partir del 1 de julio de 2011, la que se calcula sobre el valor FOB de cada factura de venta de producto, excluido de seguros y flete y será liquidadas en forma mensual (archivo anexo 7 CD fl. 252). - Modificación al contrato de intermediación y representación comercial, suscrito entre Amtex S.A (QAC) y Amtex S.A (AUY) en relación con el territorio de ejecución del contrato y sobre asistencia y asesoría requerida sobre las características técnicas, métodos de empleo, funcionalidades en aplicaciones y demás. (archivo anexo 7 CD fl. 252). - Certificado de Revisora Fiscal en el que se señala que en los registros contables y la información suministrada por el periodo terminado el 31 de diciembre de 2011, se reflejan ingresos operacionales por concepto de ventas directas a clientes en el exterior por valor de $11.945.790.393 (archivo anexo 8 CD fl. 252). - Correos de lineamientos de ventas y comercialización por parte del representante legal de Amtex Uruguay, a las oficinas comerciales (archivo anexo 9 CD fl. 252). - Declaraciones ante Notaría de los representantes legales de las oficinas Amtex Perú, Chile, Brasil, Ecuador y Venezuela, en las que se informa haber recibido comisiones en virtud de un contrato de sub-agencia comercial con Amtex Uruguay con ocasión de ventas de Amtex Colombia (archivo anexo 10 CD fl. 252). - Certificado de Revisora Fiscal en el que se señala que en los registros contables y la información suministrada por el periodo terminado el 31 de diciembre de 2011, se reflejan ingresos operacionales por concepto de ventas a clientes en el exterior a través de agencias comerciales por valor de $19.885.607.941 (archivo anexo 11 CD fl. 252). - Estados Financieros a diciembre de 2011 y a diciembre de 2012 (archivo anexo 12 CD fl. 252). - Tabla de relación de incremento de ventas de 2011 a 2014 (archivo anexo 13 CD fl. 252). - Declaraciones de renta años gravables 2010, 2012, 2013 y 2014 (archivo anexo 14 CD fl. 252). 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 28 - Informes trimestrales rendidos por Amtex Uruguay de su gestión comercial (archivo anexo 15 CD fl. 252). - Facturas Palmolive correspondientes a los años 2013 y 2014 (archivo anexo 16 CD fl. 252). - Artículo sobre la Goma de Guar (archivo anexo 18 CD fl. 252). - Contratos laborales (archivo anexo 19 CD fl. 252). - Facturas de viajes (archivo anexo 20 CD fl. 252) - Declaraciones de cambio (archivo anexo 23).
Pruebas DIAN - Constancia de Asamblea de maro 5 de 2010 suscrita por Maria Isabel Giraldo (fls. 29 y 30 Tomo I). - Acta de Inspección Aduanera practicada el 3 de diciembre de 2012 y anexos recaudados en la misma (fls. 48 a 268 (Tomos I y II). - Acta de investigación Tributaria (fls. 295 a 310 Tomo II). - Actas de visitas al contribuyente (fls. 311 a 320 y 345 a 347) - Respuestas al auto comisorio que contiene informes trimestrales de AUY, facturas de comisiones entre el 1 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2012, soportes de pagos de comisiones, reporte de ventas en el exterior, cartilla estados financieros 2011 y 2012 (fls. 355 a 1220). - Liquidación Oficial de Revisión Nro. 112412015000063 del 20 de mayo de 2015 (fls. 1235 a 1269). - Acto de formulación de cargos (fls. 1260 a 1296 Tomo VII). - Descargos (Tomos VII, VIII y IX) - Resolución Nro. 1-90-201-241-605-469 del 27 de marzo de 2017, por medio de la cual se decretan y deniegan unas pruebas, recurso de reposición frente a la misma y Resolución por medio de la cual se resuelve el recurso (fl. 1190 a 2006).
De la lectura de los actos administrativos enjuiciados se advierte con claridad que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales hizo referencia a la cada uno de los argumentos planteados por la sociedad investigada, tanto en los descargos como en el recurso de reconsideración, pronunciándose de manera específica sobre las pruebas aportadas por la mencionada sociedad, por lo que no resulta cierto que la entidad dentro de los actos haya omitido pronunciarse sobre las pruebas aportadas por la investigada, pues otro asunto es que haya considerado que dichas pruebas no acreditaban las ejecuciones de los contratos de intermediación y representación comercial. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 29 Así, se advierte que los medios de prueba aportados por la parte actora fueron objeto de valoración en sede administrativa por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tanto en el acto por medio del cual se impuso en la sanción, como en el que se resolvió el recurso de reconsideración. Ahora, para abordar el análisis de las pruebas, en primer lugar se tiene que, de conformidad con los contratos de intermediación y representación comercial suscritos entre AMTEX S.A. (QAC) y Transpacific Trading Co Inc (TTCI), así como AMTEX S.A. (QAC) y AMTEX S.A., Uruguay (AUY), estos se comprometieron a ser el agente comercial de la Compañía actora para intermediar en la prestación de servicios de representación comercial y promoción de ventas, para mantener y acrecer las ventas de la demandante, en la comercialización o distribución de sus productos, asesoramiento en venta a clientes, obtención de clientes nuevos, y que los servicios se prestarían por sí o a través de terceros, que luego se conocieron como las Subagencias ubicadas en los distintos países donde se efectuaba la labor encomendada.
Sin embargo, se encuentra que en Acta de Investigación Tributaria practicada dentro del expediente PD 2011 2013 2087 que fue trasladada a la presente investigación, se plasmó un cuestionario realizado a la señora Ofelia de Jesús Pino Garro, contadora de la Compañía demandante en la que manifestó la forma en que Amtex S.A. Colombia se relaciona con las subagencias comerciales, indicando que es a las mismas a las que les facturan los productos que requieren los clientes, y son las que prestan la asistencia técnica requerida por los mismos, indicándose: “P/Cómo es la operación que hoy Amtex Uruguay hace para conseguir los clientes? R/Inicialmente Transpacific.
Trading Co. Inc. creó sociedades en los países que tiene la labor comercial para que en cada país que tiene presencia comercial se hiciera la labor comercial, ahí surgieron Química Amtex S.A. Venezuela, Química Amtex Ecuador, Química Amtex S.A. Chile, Química Amtex S.A. Perú, Química Amtex S.A. Brasil, ellos son quienes a través de la red comercial consiguen y mantienen los clientes en dichos países Amtex Colombia no se entiende con los clientes en cada país, sino que sólo le factura a los subagentes comerciales y es a ellos a quien Amtex Colombia le factura, a algunos se les factura directamente pero igual se liquida la comisión porque así está pactado en el contrato.
P/ ¿Sí, yo estoy ubicada en el “territorio” y quiero comprarle directamente a Amtex Colombia lo puedo hacer? R/ No, porque a nosotros nos sale más económico que nos compren a través de las agencias comercial, ya que por lo técnico de nuestro producto, toda la asistencia técnica requerida es mejor que se le dé directamente por los asistentes técnicos del país donde está ubicado”.
(Fl. 301) La anterior declaración, corresponde a la prueba que la DIAN dispuso trasladar a la investigación administrativa sancionatoria bajo estudio, de la cual se extraen varios elementos a saber: i) que Amtex Uruguay no interviene directamente en las operaciones 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 30 comerciales con los clientes en cada país, ii) que Amtex Colombia sí mantiene una relación directa con las sub agencias comerciales a quienes les expiden incluso las facturas de venta, sin que obre prueba sobre la comunicación que debería existir entre ella y Amtex Uruguay que es en últimas quien suscribe el contrato, iii) que no es Amtex Uruguay quien obtiene la clientela y presta la asistencia técnica contratada.
Adicionalmente, la misma Compañía demandante en el escrito de descargos, señaló los canales para la distribución y comercialización en el exterior de los productos químicos que produce, observándose que en los dos (2) primeros, es la sub agencia la protagonista en la labor desarrollada, pues i) es quien efectúa la venta, hace el seguimiento y cobra una comisión por ello, adicionalmente ii) es quien figura como comprador o cliente final en la venta (Fl. 202).
Adicional a ello, mediante Resolución Nro. 469 del 27 de marzo se decretó como prueba la remisión en calidad de préstamo del expediente tributario PD 2011 2013 2087 con la finalidad de trasladar copia de los documentos necesarios, habiéndose trasladado efectivamente el Acta de transcripción de la declaración rendida por el señor Elio Sala Ceriani, acta de visita de fiscalización del 20 de febrero de 2014 y el acta de investigación tributaria del 21 de agosto del mismo año. De la referida declaración rendida el 24 de abril de 20075 por el socio fundador de la sociedad demandante, señor Elio Sala Ceriani, resulta relevantes los siguientes apartes: “PREGUNTA # 12: En fotocopia de carta suscrita por usted el 15 de octubre de 1985 dirigida a Transpacific Trading, usted manifiesta haberse reunido con los destinatarios de la carta en Medellín para tratar asuntos de la actividad del señor Campbell en la Argentina.
Teniendo presente la carta, sírvase explicarle al Despacho específicamente cuáles asuntos se trataron en esa reunión. (…) CONTESTÓ: Esta carta me gustaría contestarla, si prefieren los señores, en donde digo que Transpacific fue una sociedad armada por ELIO SALA Y MANUEL DE BERNARDI, para sacar unos dineros que de pronto necesitábamos el uno y el otro.
Entonces esta carta se escribió pero nunca se mandó a Panamá y se menciona esa carta para crear un precedente en contabilidad, para crear gastos. Ahora, si quieren insistir en ese tema, hablemos, PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL, ÁRBITRO DOCTOR JUAN GUILLERMO SÁNCHEZ: La suscribo yo, año 1985.” (…) “APODERADO DE LA PARTE CONVOCADA: Que si es cierto que no objetó hasta el año 2000 (durante 29 años) el contrato con QUÍMICA AMTEX S.A. y TTCI.
Si es cierto que no lo objetó en ese periodo de tiempo. CONTESTÓ: No, no tenía por qué objetarlo, porque era algo que habíamos acordado que era por el bien de los socios. Solo que si un socio se quiere adueñar, no estoy de acuerdo. Si ahora llevo 12 años que entra el dinero y el señor DE BERNARDI se los agarra él, no estoy de acuerdo.
Si aparte le pido en una carta que le 5 Fls. 2160 a 2170 Tomo XI 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 31 mandé, la carta que en Chile le converso en una reunión que él solicitó, o el gerente de QUÍMICA AMTEX, y le pregunto: “MANUEL, ¿qué pasa con los dineros de TTCI?”, y el señor me dice que yo ya no tengo nada que ver.
Entonces entregó carta de la reunión en Chile y aquí debo tener con fecha 10 de enero del 2005, y debido a que en esta reunión hubo una sola persona, tengo la declaración del gerente de QUÍMICA AMTEX Chile, Vladimir Egaña, que confirma que yo al señor DE BERNARDI le hice esa pregunta: “¿qué pasa con los dineros de TTCI?”, y él dijo que el señor DE BERNARDI contestó que yo ya no tenía nada que ver.
Esta es, aquí va, fecha 01 de febrero de 2007, “declaración testimonial del señor Vladimir Egaña”. (…) “APODERADO DE LA PARTE CONVOCADA, doctor Luis Gabriel Botero. PREGUNTA # 1: Don ELIO, ¿Usted quiere explicar al Tribunal cuál fue la historia de la sociedad TTCI, que usted dice ser dueño de ella? Cuéntenos cómo se constituyó, quién la formó y cómo llegó usted a ser dueño de ella.
CONTESTÓ: Yo quisiera más bien empezar a decir cómo nace QUÍMICA AMTEX. PREGUNTADO: No, esa puede ser otra, pero concretémonos en esta. CONTESTÓ: Okey. TTCI se forma cuando yo empiezo a exportar, que al comienzo fueron pequeñas cosas e inclusive QUÍMICA AMTEX Medellín empezó a exportar antes que se fundara Proexpo. ELIO SALA empezó a exportar antes de que se fundara Proexpo.
Cuando después entramos en la etapa de ir a fabricar CMC, que era porque antes las exportaciones eran unos suavizantes, eran exportaciones chiquitas. Cuando empezamos la idea de CMC, que iba a poder ser una exportación mayor, pensamos en ir a Panamá a comprar una sociedad a estas agencias que venden la sociedad por tantos dólares, con cuatro cartas al mes, me pagas tanto, etcétera, etcétera, que es cómo funciona en Panamá, funcionan en Isla Caimán, funcionan en Suiza, funcionan Liechtenstein, y en otras que olvido y que usted debe saber mejor que yo.
Se formó esa sociedad, en donde dice que va a ser representante de QUÍMICA AMTEX, por todo lo que se exporta. Transpacific fue fundada prácticamente antes que QUÍMICA AMTEX realmente ingresara a las exportaciones, porque pensamos en el futuro. PREGUNTA # 2: Usted nos quisiera explicar don ELIO, porque encuentro algo oscuro. Usted nos dice que la Transpacific no ha cumplido una función de mercadeo.
CONTESTÓ: Nunca. PREGUNTA # 3: ¿Con qué fin se constituyó entonces? CONTESTÓ: Para llevarse utilidad a Panamá. PREGUNTA # 4: ¿Con qué fin trasladaban por esa vía las utilidades a Panamá? CONTESTÓ: Con las ventas, que yo hacía, se hacían figurar que las ventas las hacía Transpacific y se le pagaban unas comisiones sobre las ventas. PREGUNTADO: ¿Pero con qué fin hacían eso? CONTESTÓ: Es obvia la respuesta: exporta utilidad, pago menos impuestos.
PREGUNTA # 5: Sírvase decir don ELIO hasta cuándo le pagaron a usted en Panamá esas utilidades que salieron por esa vía. CONTESTÓ: En Panamá creo que nunca me pagaron, hace más de diez años que no me paga. Yo estuve reclamando con el señor MANUEL DE BERNARDI que en estas cuentas de TTCI deben haber veinticinco millones de dólares y que el 48% es mío, y él me lo negó.” De otro lado, se advierte de las pruebas que, mediante exhortos emitidos por el Grupo RILO de la DIAN con las aduanas de Brasil, Ecuador, Chile, Perú y Uruguay, se logró tener respuesta por parte de Brasil, Ecuador y Chile, advirtiéndose de estas, que Amtex 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 32 Uruguay no fue reportada como proveedora de esas sociedades extranjeras, pero sí la sociedad Amtex Colombia como proveedor de las empresas Química Amtex Brasil y Chile.
De los documentos aportados por la sociedad actora dentro del trámite administrativo, en especial las facturas de venta, y las liquidaciones de las comisiones, resulta evidente que cada uno de los supuestos agentes de AUY denominados AMTEX CHILE, AMTEX PERÚ, AMTEX ECUADOR, AMTEX VENEZUELA, etc. compran directamente producto a QAC y es por ello que cada AMTEX de cada país deben realizar la venta de los mismos, sin que se logre evidenciar, con el material probatorio allegado que para tales ventas haya mediado alguna gestión de AUY para llevar a cabo la venta, máxime cuando el contrato de representación suscrito, estipuló que: De acuerdo con lo anterior, resulta claro que AUY en cumplimiento del contrato suscrito debía realizar un informe trimestral con el siguiente contenido: Informe detallado sobre las ventas realizadas. Clientes visitados. Perspectivas de comercialización de productos Desarrollo de la prestación del servicio. Violación de señas y marcas comprobadas. Nuevas estrategias para lograr el crecimiento del mercado.
De los informes aportados al plenario (CD fl. 252), en primer lugar, cabe advertir que no se acreditó que los mismos se remitieran en las fechas pactadas en el contrato a la representada y por los medios indicados, pues no se aportó correo electrónico o constancia de fax en la que constara la fecha de remisión de los mismos, con la finalidad de verificar que estos se hubieran constituido en el término señalado en el contrato, así mismo, dentro del cuerpo de los informes se hace referencia a unas empresas compradoras, no obstante ellas no guardan coincidencia con las relacionadas en los cuadros de compra que se anexan al informe.
A modo de ejemplo, se observa que en 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 33 informe trimestral fechado de julio de 2012 se indica dentro del cuerpo del mismo que hubo aumento en la venta a Sumipan y Kimberly, así como que se adquirió como cliente nuevo a Lácteo RA, sin embargo, los mismos no figuran en el cuadro anexo donde se detallan las ventas, por lo que dichoz informes no guardan credibilidad ante la falta de coherencia de los datos y la falta de precisión de los mismos.
De los correos electrónicos que obran en el anexo 9 del CD que reposa en el folio 252, se tiene que no se evidencia en ninguno de ellos participación de AUY, pues la mayoría de ellos hacen relación a despachos de mercancía, sin que de los mismos se desprenda la intermediación de AUY, pues no se está poniendo en duda las ventas realizadas por QAC AMTEX de cada país. Ahora, frente a los estados financieros, debe precisarse que dentro de los mismos no se evidencian actividades concretas y reales realizadas por TTIC (Panamá) y AUY (Uruguay) que dan cumplimiento al contrato de representación comercial para con ellos mejorar las expectativas de crecimiento en ventas de QAC, tampoco se observa para vigencias 2010-2012 crecimiento significativo en las ventas.
En conclusión, la investigación tributaria y el testimonio del señor Sala Ceriani son pruebas conducentes, pertinentes y útiles, en tanto dan cuenta de hechos relevantes que se encuentran en discusión en este proceso, por lo que debe otorgárseles valor probatorio, por un lado, la prueba testimonial es un medio idóneo a través del cual el Juez puede llegar al conocimiento de los hechos, frente al que la valoración dependerá de su calidad, contenido, coherencia y objetividad, además que la eficacia del testimonio dependerá de su calidad, contenido, coherencia y objetividad, presupuestos que están reunidos en la declaración analizada, pues a la misma da cuenta de la realidad de las operaciones de intermediación comercial, que si bien por la fecha de recepción no se refiere de manera específica a los años que fueron objeto de fiscalización, si trata sobre los movimientos de dinero al exterior con destino TTCI.
Cabe resaltar además el testimonio fue rendido por uno de los socios fundadores de la sociedad demandante, quien confesó el hecho de que la empresa Transpacific Trading Inc. -TTCI- fue creada por él y otro socio de la demandante, con la finalidad de trasladar utilidades a Panamá y pagar menos impuestos. Así dijo el señor Elio Sala: “Transpacific fue una sociedad armada por ELIO SALA Y MANUEL DE BERNARDI, para sacar unos dineros que de pronto necesitábamos el uno y el otro (…)”Se formó esa sociedad, en donde dice que va a ser representante de QUÍMICA AMTEX, por todo lo que se exporta.
Transpacific fue fundada prácticamente antes que QUÍMICA AMTEX realmente ingresara 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 34 a las exportaciones, porque pensamos en el futuro”. Adicionalmente aseguró que Transpacific nunca había cumplido una función de mercadeo. Y al preguntarle la finalidad de la constitución de la compañía explicó que era “para llevarse utilidad a Panamá”, para lo que “se hacían figurar que las ventas las hacía Transpacific y se le pagaban unas comisiones sobre las ventas”, con la finalidad de “exportar utilidad, pago menos impuestos” El testimonio rendido ofrece credibilidad y encuentra respaldo en los demás medios de prueba allegados al plenario, el cual no constituye un simple indicio como lo pretende la actora, sino una prueba testimonial proveniente de la persona que creó la figura de un agente comercial en el exterior, ubicada en un país de menor tributación. Así mismo, se advierte que en la declaración se hizo referencia a las figuras comerciales creadas en otros paises en los siguientes términos: “Desde 1976 se suscribió contrato con Transpacific Trading Inc., domiciliada en Panamá y luego esta sociedad le vendió a Amtex Uruguay.” y adicionalmente indicó que los agentes comerciales existentes en los otros países y a los cuales se refiere igualmente la actora en apoyo de su argumentación, fueron creados por Transpacific Trading Inc (TTCI), veamos los correspondientes apartes de su testimonio: “Inicialmente Transpacific Trading Co.
Inc. creó sociedades en los países que tienen presencia comercial para que en cada país se hiciera la labor comercial ahí surgieron Química Amtex S.A. Venezuela, Química Amtex Ecuador, Amtex S.A. Chile, Química Amtex Perú, Química Amtex S.A. Brasil (…)”. Se desprende de lo anterior que si bien existen unos contratos de representación, facturas, declaraciones extra juicio de los representantes de las agencias comerciales, informes trimestrales de la gestión, intercambio de comunicaciones electrónicas, la sociedad extranjera creada por los mismos socios de la demandante, fue fundada con la finalidad que Amtex Colombia pagara comisiones a TTCI ubicada en una jurisdicción de menor tributación, con el propósito de atenuar el efecto impositivo que le correspondía asumir en Colombia, según se indicó en el testimonio.
Tal y como lo señaló la sociedad demandante, las operaciones de venta fueron realizadas a través de los dos canales, esto es, el primero de ellos para mayor volumen y segundo para menor volumen, las que fueron realizadas directamente por la actora a sus clientes preexistentes a la entrada en la operación de Amtex S.A. Uruguay - AUY, dentro de los cuales se encuentran comprendidas las compañías Amtex de los otros países, de lo cual se deduce que no se presentó consecución de nuevos clientes por parte de la intermediaria.
Y si bien la contadora de la sociedad actora señala que las 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 35 ventas se realizan las compañías Amtex en el exterior, en lugar de hacerlo directamente a los clientes finales, ello lo sustenta en que resulta más económico por lo técnico de los productos en venta, en tanto la asistencia técnica requerida es mejor que se le dé directamente el país donde está ubicado el comprador final, lo que resulta contradictorio con lo señalado por la sociedad actora, quien indicó: “( ) el agente principal estaría en la obligación de desarrollar la función de coordinación del asesoramiento técnico que brindaría la Demandante a los clientes finales, en razón a que mi representada era quien poseía tanto la infraestructura como los conocimientos técnicos y experiencia para brindar la asesoría respectiva”.6 Así mismo, ni en el trámite administrativo o en esta sede judicial, se observa que el demandante haya aportado una prueba en la que se determine que TTCI y AUY fungieron como distribuidores en los lugares en donde se efectúa la negociación, no obstante, constan algunos pagos realizados por comisiones, pese a no lograrse establecer con claridad que ventas se hicieron a través del distribuidor o agente principal que denomina el demandante.
De otro lado, se encuentra que la DIAN tuvo elementos de prueba suficientes para considerar que la labor de venta en el exterior se hizo directamente por Amtex Colombia y no a través del agente principal, por lo que, es posible que el pago de las presuntas comisiones lo sea un acto de simulación, y la mera existencia de un contrato por escrito no resultaba suficiente para acreditar la ejecución de estos.
Sobre dicho asunto, La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 3 de diciembre de 2020, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez (E), se señaló: “3. A estos efectos, se reitera (sentencia del 9 de julio de 2020, expediente 24371 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez (E)) que, si bien la factura o el documento equivalente constituye la prueba documental idónea para soportar la compraventa de mercancías, su aporte no impide que la DIAN ejerza su facultad fiscalizadora para verificar la realidad de la transacción que esos documentos registran.
Por tal razón, si la Administración requiere al contribuyente la comprobación de la realidad de esas operaciones, sin que la misma sea soportada, o recauda pruebas que logran probar su inexistencia, esas operaciones y los beneficios tributarios que se derivan de las mismas, deben rechazarse. Para ello, la Dian cuenta con los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil hoy Código General del 6 Fl. 29 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 36 Proceso, en cuanto estos sean compatibles con las normas tributarias (art. 742 E.T).
Por eso, si la Administración controvierte la realidad de las operaciones facturadas, la carga de la prueba recae en el contribuyente, en el sentido de que debe aportar las pruebas que acrediten la existencia de dichas operaciones.” 7 Por lo tanto, en consideración de la Sala, al no existir una prueba clara sobre las actividades que realizaba la agencia Amtex Uruguay, para cumplir con sus obligaciones contractuales, y al obrar al contrario, una declaración como las indicadas por parte del representante legal de una de las compañías previamente contratadas, ello abrió paso a la DIAN a que se llevara a cabo una investigación, para establecer la certeza de las comisiones pagadas, pues existían indicios sobre una posible simulación para la evasión de impuestos inicialmente adelantada a través de Transpacific Trading Co.
Inc. y posteriormente continuada por Amtex S.A. Uruguay. Así mismo, si lo pretendido por la demandante es justificar el pago de las comisiones a Transpacific Trading Co. Inc. y Amtex S.A. Uruguay bajo el argumento de que la actividad la realizan los mismos a través de agentes según el contrato de intermediación, ello no justifica los motivos por los cuales la misma no ejerce un papel principal debidamente probado, para la consecución del objeto contractual, pues quedó visto que las actividades que caracterizan el mismo eran desarrolladas entre Amtex Colombia y los otros agentes. 4.4.
Falta de aplicación del Non bis in ídem y vulneración al principio de justicia tributaria Explicó la parte actora que nadie podrá ser juzgado dos veces por el mismo hecho y la DIAN le atribuyó a un mismo hecho dos consecuencias jurídicas diferentes, por un lado, el desconocimiento de una deducción procedente para efectos de declaración del impuesto a la renta y de otro lado la sanción cambiaria, que considera ilegalmente impuesta.
Así mismo, hizo referencia a que el monto de la sanción transgredió el principio de justicia tributaria y equidad, al imponer cargas superiores al contribuyente a las que se determinan en la Ley. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente (E): Julio Roberto Piza Rodríguez. Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 54001-23-33-000-2017-00366-01(25116). 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 37 Frente a ello en primer lugar se hace necesario mencionar que el artículo 4 de la Resolución Externa 8 del 5 de mayo de 2000, señala: Artículo 4o. SANCIONES. Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables.
También se deducirá responsabilidad en los términos de la ley, cuando la respectiva autoridad o un particular interesado desvirtúe la presunción de que trata el inciso cuarto del artículo 1o. de esta resolución. Lo anterior implica que la misma norma señala que la comisión de una infracción cambiaria puede dar lugar a la imposición de varios tipos de sanciones, de las que se advierte tienen naturaleza diferente, pues en el caso que nos ocupa se trata de una sanción por infracción al régimen cambiario y por su parte las sanciones tributarias tienen naturaleza distinta en tanto de las pruebas que reposan en el plenario las mismas están relacionadas con la declaración de renta.
En relación con el non bis in ídem la Corte Constitucional ha destacado que, “(…) cuando el artículo 29 establece que un sindicado en sentido amplio tiene el derecho a no ser “juzgado dos veces por un mismo hecho” no se refiere a una misma circunstancia fáctica, sino a un mismo hecho sancionable, de tal forma que una misma conducta puede generar diversas consecuencias jurídicas, y por ello, ser objeto de distintos juicios concurrentes y diferentes sanciones; en otras palabras, (…) un comportamiento humano puede lesionar varios intereses jurídicos que el legislador ha considerado tutelables, y por lo tanto constituir simultáneamente diversas infracciones sancionables”8 (Negrillas de la Sala).
De acuerdo con lo anterior, resulta posible que una misma circunstancia fáctica de lugar a varios hechos sancionables, de tal suerte que su investigación y juzgamiento no puede tenerse como violatorio del principio del non bis in ídem. Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado (Sentencia del 5 de mayo de 2016, exp. 20329, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez) ha precisado lo siguiente: “( ) el proceso de determinación del tributo y el proceso sancionatorio son independientes.
El primero pretende modificar la declaración privada o establecer el tributo y culmina con la liquidación oficial de revisión o de aforo, según corresponda, mientras que el segundo, castiga las infracciones 8 Corte Constitucional; sentencia C-870 de 15 de octubre de 2002; M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 38 contempladas en las normas tributarias, previa la expedición del pliego de cargos, en caso de que se imponga en resolución independiente.
(…) Por esto, el hecho que se cuestiona en la sanción por no presentar información, es la omisión en la presentación de la información, mientras que en el proceso de determinación, los costos, deducciones y devoluciones en ventas se desconocen porque no se prueba su existencia, o porque la prueba no reúne los requisitos de ley o porque las expensas jurídicamente no son deducibles.
Es claro entonces que no se sanciona dos veces al contribuyente por el mismo hecho. En ese sentido, es perfectamente viable que se impusiera la sanción por no enviar información tasada de acuerdo al literal a) del artículo 651 del E.T. y de otra, que en el proceso de determinación se desconocieran los costos, deducciones y devoluciones en ventas, respecto de las cuales no se allegaron los correspondientes soportes.
No se violó el principio non bis in ídem”. (Negrilla de la Sala) Ahora bien, frente al planteamiento de la actora acerca del desconocimiento de los principios de justicia y equidad tributaria por parte de la demandada al interpretar las normas aplicadas, la Sala no advierte la alegada violación de los principios que rigen las actuaciones en materia tributaria, puesto que la sanción impuesta se encuentra expresamente regulada en la norma, esto es en el literal aa del artículo 3 del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1 del Decreto 1074 de 1999 y el numeral 10 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011.
En conclusión, no prospera el cargo de nulidad, al no encontrarse vulneración a los principios non bis in ídem, así como a los principios de justicia tributaria y equidad. 4.5. Falta de aplicación de los artículos 1502, 1503 y 1602 del Código Civil. Indica que se cuestionó la validez de los contratos, sin que se demostrara la existencia de vicio de error, fuerza o dolo en la suscripción de los contratos y menciona que la operación realizada por el demandante fue razonable económica y comercialmente, fue comercialmente riesgosa y no generó beneficios fiscales, ni tampoco se ocultó ninguna intencionalidad, por lo que no podría configurarse ninguna conducta abusiva, por lo que concluye que la autoridad aduanera no tenía la competencia para invalidar, el contrato de representación y comisión mercantil, por lo que su desconocimiento se traduce en una extralimitación de funciones.
En relación con el mencionado cargo, tal y como se señaló en el análisis de las pruebas se advierte que el mero formalismo de la existencia de los contratos de representación no implica la ejecución de los mismos, y por tanto no se trata de un estudio de validez 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 39 o no de los contratos suscritos, sino que no se acreditaron las operaciones que pretendían derivar de los mencionados contratos.
Resulta claro para la Sala que, aunque formalmente se encuentre documentada la figura de la agencia comercial, el análisis integral de las pruebas evidencian la irrealidad de la operación, pues al no existir una prueba clara sobre las actividades que realizaban las agencias TTCI Y Amtex Uruguay, para cumplir con sus obligaciones contractuales, y al obrar al contrario, una declaración como las indicadas por parte del representante legal de una de las compañías previamente contratadas, ello abrió paso a la DIAN a que se llevara a cabo una investigación, para establecer la certeza de las comisiones pagadas y por tanto era a dicha sociedad a quien le correspondía acreditar la veracidad de las mismas.
Así las cosas, tampoco se logró acreditar la configuración del mencionado cargo y como consecuencia de ello se negarán las pretensiones de la demanda.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. Concluye la Sala que serán negadas las pretensiones de la demanda, pues la sociedad AMTEX S.A no demostró que, las sociedades TTCI y AUY hayan obrado como agentes comerciales o comisionistas en la totalidad de las ventas realizadas al exterior dentro de los períodos investigados, lo que dio lugar a la imposición de la sanción cambiaria que le fue impuesta por la DIAN.
Así mismo, tampoco se acreditó la configuración de las causales de nulidad invocadas, así: Dentro del proceso se encontró que se configuró el fenómeno de la prescripción en tanto al tratarse de una conducta continuada, la prescripción debe contarse desde la presentación de la última declaración cambio. No se advierte una aplicación indebida del artículo 2 de la Resolución Externa Nro. 8 del 5 de mayo de 2000, en tanto se consagra en la misma infracción cambiaria por hacer giros por montos diferentes a las obligaciones que se hayan contraído en el exterior. El acto fue debidamente motivado, analizó la totalidad de las pruebas recaudadas en el trámite administrativo y fundamentado en pruebas e indicios que llevaron a concluir que no fueron ejercidas las actividades de intermediación. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 40 No se encontró vulneración a los principios non bis in ídem, así como a los principios de justicia tributaria y equidad. No se encontró tampoco que se transgredieran o desconocieran los artículos 1502, 1503 Y 1602 del Código Civil, en tanto el mero formalismo de la existencia de los contratos de representación no implica la ejecución de los mismos.
Lo anterior da lugar a que no se desvirtuara la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Sin embargo, tal condena no se produce en forma automática, sino que se debe efectuar una valoración para analizar la naturaleza del proceso y la causación de las costas.
En este caso, la Sala estima que no hay lugar a tal condena, habida consideración de estos dos aspectos. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por la sociedad AMTEX S.A en contra de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A. y una vez ejecutoriada la misma, archívese el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. 000-2019-00790-00 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-ADUANAS 41 L O S M A G I S T R A D O S Firmado electrónicamente MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Firmado electrónicamente CARLOS CROSTOPHER VIVEROS ECHEVERRY GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Ausente con permiso MMLG