TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 214 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-33-33-005-2016-00395-01 Demandante: María Consuelo Valencia de Tangarife Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 063 del 4 de octubre de 2024 Manizales, cuatro (4) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Consuelo Valencia de Tangarife contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG2).
DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 29 de noviembre de 20163, se solicitó lo siguiente4: 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, FOMAG. 3 Índice 001 del expediente digital. 4 Archivo nº 001 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 2 Pretensiones 1. Que se declare la nulidad de la resolución n° 1008-6 del 20 de febrero de 2014, expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se reconoce el pago de una pensión de retiro por vejez. 2.
Que se declare la nulidad de la resolución n° 5711-6 del 19 de junio de 2015, por medio del cual se niega el reconocimiento de una pensión de jubilación, expedida por Secretaria de Educación del Departamento de Caldas en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título del restablecimiento del derecho, solicito ordenar a la accionada proferir un nuevo acto administrativo por medio del cual reconozca a la señora María Consuelo Valencia de Tangarife, la pensión de jubilación contenida en la ley 33 de 1985, tomando para ello el 75% del promedio de salarios y factores salariales devengados durante el último año de servicio. 4.
Que se ordene al demandado a cancelar a favor de mi mandante el valor de la diferencia suscitada entre la pensión de vejez por retiro y la pensión de jubilación a la cual se debe acceder con las mesadas pensionales y adicionales de manera indexada desde el día 1 de febrero de 2013, fecha a partir de la cual se causó el derecho a la pensión de jubilación. 5.
Que se actualice el valor de la sentencia en los términos de ley. 6. Que se condene en costas a la demandada. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente5: 1. Indicó que mediante resolución del 1 de febrero del 2013 de la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas se resolvió retirar 5 Archivo nº 002 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 3 del servicio a la señora Valencia de Tangarife, y que mediante resolución del 20 de febrero de 2014 se le reconoció la pensión de vejez. 2. Afirmó que mediante resolución del 19 de junio de 2015 de la Secretaría en mención, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación en atención a que su vinculación con esta entidad no era de índole laboral, situación que permite inferir que no fueron realizados los aportes al Sistema de Seguridad Social, situación que causó la negativa de la entidad. 3.
Manifestó que para liquidar la pensión de vejez se tuvo en cuenta un total de tiempo de servicio de 18 años, 10 meses y 22 días, pero que la señora Valencia laboró en diferentes instituciones educativas del Departamento de Caldas con anterioridad al 9 de marzo de 1994, relacionándolos de la siguiente manera: ENTIDAD PERIODO TOTAL DÍAS Institución Concentración San José 6 de septiembre al 30 de octubre de 1989 54 Escuela Vereda Juan Pérez de Anserma 5 de febrero al 30 de marzo de 1990 53 Escuela Rural Mixta El Pensil – Anserma 2 de abril al 23 de mayo de 1990 51 Escuela Rural Mixta El Pensil – Anserma 3 de octubre al 27 de noviembre de 1990 54 Colegio de Occidente – Anserma 3 de febrero al 5 de abril de 1992 62 Colegio de Occidente – Anserma 6 al 12 de abril de 1992 7 Colegio de Occidente – Anserma 20 de abril al 14 de junio de 1992 53 Escuela Rurales – Anserma Septiembre 13 al 30 de noviembre de 1993 78 Escuela Rurales – Anserma 17 de enero al 2 de marzo de 1994 46 4.
Adujo que el total de días dejados de reconocer asciende a 458, periodos que responden al cubrimiento de licencias otorgadas a docentes de planta de estas instituciones educativas, situación que dota Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 4 de las mismas cualidades y prerrogativas reconocidas a las titulares del cargo, incluyendo los aportes pensionales. 5.
Expresó que sumando este tiempo no reconocido a su historial laboral, se tiene que la señora Valencia prestó sus servicios durante 7.260 días, (20 años y 2 meses), tiempo que excede al indicado para obtener la pensión de jubilación de que habla la ley 33 de 1985. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora estimó como violadas las siguientes disposiciones6: La ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, articulo 81 de la ley 812 de 2003, Ley 100 de 1993 en sus artículos 17 y 22, los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y los artículos 25, 29 y 53 de la Constitución Política de Colombia de 1991.
Explicó que los argumentos de la entidad territorial para negar la inclusión del tiempo solicitado no tienen en cuenta que la señora Valencia reemplazó al personal de planta en cubrimiento de licencias como manifestación del cambio de la situación administrativa, condición que la hace acreedora a iguales derechos de los que fuesen acreedores los titulares del cargo.
Indicó que la falta de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión no se constituye en óbice para el reconocimiento de este emolumento pensional, ya que era una obligación de la entidad empleadora, y su omisión no puede ser imputable al accionante. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG contestó la demanda y se opuso a las pretensiones del escrito de demanda, en razón a que el Ministerio de Educación no tiene la obligación de incluir factores salariales distintos a los cotizados para tal beneficio.
Expresó que la demanda no tiene vocación de prosperar en atención a que la parte actora no ha probado la existencia de un vínculo contractual que justifique el pago de los derechos prestacionales pretendidos. Propuso las siguientes excepciones de mérito: “Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de La Nación – Ministerio de Educación Nacional”, 6 Archivo nº 002 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 5 con fundamento en el hecho que la Fiduprevisora S.A. no es representante del Ministerio de Educación, siendo esta primera una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas sociales y comerciales del Estado, la cual ostenta la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. “Inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada.
Falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado, explicando que la falta de competencia se configura cuando una autoridad adopta una decisión sin estar legalmente facultada para ello, configurándose entonces una causal de nulidad como la de la falta de atribución sustancial para la expedición de un acto administrativo.
Agregó que la ley 1075 establece un procedimiento para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG, iniciando el trámite en la secretaria de educación de la entidad territorial y culminando el mismo en la Fiduprevisora como administradora del fondo en virtud del contrato mercantil No. 83 de 1990. “Prescripción”, indicando que se declare a prescripción de aquellas prestaciones que superen un lapso de 3 años desde que se hizo exigible la misma hasta la radicación de la demanda. “Buena fe”, manifestando que en el hipotético caso de que se condene a este Ministerio, se haga bajo el entendido de que ha actuado de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente y obrando bajo el principio de buena fe. “Genérica”, solicitando al Despacho se declaren todas aquellas excepciones probadas en el marco del proceso.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de junio de 2020 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia7, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada. Lo anterior, con fundamento en lo siguiente. Indicó que cuando se trata de docentes nacionales y nacionalizados cobijados por los supuestos consagrados en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, régimen especial anterior al régimen general de pensiones consagrado 7 Archivo nº 032 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 6 en la ley 100 de 1993, los supuestos que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del IBL, son los consagrados en dicha Ley y en la ley 33 de 1985 (último año de prestación del servicio) y no en disposiciones posteriores. Explicó que por el contrario, los docentes cobijados por la Ley 812 de 2003, por disposición de la misma se les aplica el régimen general de pensiones.
De conformidad con lo anterior, consideró el Juez a quo que aplicando el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012- 00143-01. C.P. César Palomino Cortés, en el caso concreto para el 30 de junio de 1995 a la demandante le faltaban más de 10 años para acceder a la pensión conforme a la Ley 33 de 1985.
Indicó que en ese sentido la liquidación de la pensión del demandante debe realizarse en los términos previstos por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años de servicios. Adujo que la demandante para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1933 contaba con la edad de 47 años, superando la condición de edad exigida para que le sea aplicable la norma vigente al momento de su vinculación laboral, por lo que concluyó que el régimen vigente al momento de la vinculación laboral de la aquí demandante es el contemplado en la Ley 33 de 1986, disposición normativa aplicable al caso.
Explicó que la demandante acreditó los requisitos de edad (55 años) y tiempo de servicio (20 años) contenidos en la Ley 33 de 1985 para acceder al beneficio pensional. En la parte resolutiva de la decisión declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y expresó:
SEGUNDO: a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que expida un acto administrativo por medio del cual se reconozca a la señora MARIA CONSUELO VALENCIA DE TANGARIFE la pensión de jubilación de que habla la Ley 33 de 1985, tomando en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación mensual y prima de servicios, devengadas en los últimos 10 años de servicios anteriores al cumplimento del estatus pensional, esto es, entre el 1 de febrero de 2003 y el 31 de enero de 2013.
Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 7 (…) RECURSO DE APELACIÓN Inconforme parcialmente con la decisión adoptada, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia8, alegando que la liquidación de la pensión de la parte actora se debe realizar atendiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985 con el promedio del salario devengado en el último año de servicio.
Adujo que el fallo no debió fundarse en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en 2018 y en este sentido la liquidación de la pensión no se debe realizar con el promedio de los últimos 10 años de servicio ya que los docentes están excluidos del sistema integral de seguridad social de la ley 100 en virtud de lo previsto en el artículo 279 de esa norma.
Fundamentó la solicitud anterior en la sentencia de unificación del Honorable Consejo de Estado de fecha 25 de abril de 2019 proferida en el proceso 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) SUJ-014-CE-S2-19 en la cual se establece que la pensión de jubilación de los educadores con vinculación anterior al año 2003 es la prevista en la Ley 33 de 1985.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Parte demandante9 No intervino en esta etapa procesal. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Guardó silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 8 Archivo nº 035 del cuaderno 1 del expediente digital. 9 Archivo nº 05 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 8 Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 18 de enero de 202210, y allegado el 7 de marzo del 2022 al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11. Admisión y alegatos. Por auto del 8 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación. Las partes no se pronunciaron en esta etapa procesal.
El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 2 de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia12, la que se dicta en seguida, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquel fue presentado.
Problema jurídico El asunto jurídico a resolver en el sub examine se centra en dilucidar el siguiente cuestionamiento: ¿Cómo debe liquidarse la pensión de jubilación de la parte demandante teniendo en cuenta que en el proceso se acreditó su vinculación al servicio docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? ¿La liquidación de la pensión de la parte demandante procede de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 como lo ordenó el Juez de primera instancia, o la misma debe realizarse según lo establecido en la Ley 33 de 1985? Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que la parte actora fue el único sujeto procesal que apeló la sentencia de primera instancia. Así mismo, se advierte por el Tribunal que la inconformidad se centró solamente en la forma en la cual se ordenó la liquidación de la pensión. Por tales motivos, la Sala únicamente centrará el análisis en el motivo de inconformidad expuesto por el apoderado de la parte demandante. 1.
Hechos debidamente acreditados 10 Archivo nº 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 11 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo nº 04 del cuaderno 2 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 9 La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: 1.
La señora María Consuelo Valencia nació en 20 de diciembre de 1947. 2. En Resolución n° 1008-6 del 20 de febrero de 2014 expedida por la Secretaria de Educación de Caldas, se ordena reconocer y pagar una pensión de retiro por vejez a la señora María Consuelo Valencia de Tangarife. En dicho acto administrativo se indicó que la señora Valencia fue retirada del servicio a partir del 01 de febrero de 2013 según Decreto Departamental n° 0411-6 de la misma fecha y que a la fecha de retiro contaba con 18 años, 10 meses y 12 días.
De acuerdo con lo anterior este acto administrativo tuvo en cuenta el tiempo de servicio prestado por la actora desde el año 1994. 3. En Resolución n° 5711-6 del 19 de junio de 2015 expedida por la Secretaria de Educación de Caldas, se niega el reconocimiento de una pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 a la demandante.
Se indicó que para reconocer la pensión a la señora Valencia, en la Resolución n° 1008-6 del 20 de febrero de 2014 tuvo en cuenta el tiempo se servicio laborado desde el 09 de marzo de 1994 por nombramiento, el cual, a la fecha de retiro forzoso, sumaba un total de 18 años, 10 meses y 23 días. 4. Según certificado n° 2568 del 29 de julio de 201913, suscrito por la Auxiliar Administrativo de la Oficina de Hojas de Vida de la Jefatura Administrativa y Financiera de la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, se hace constar el tiempo de prestación de servicios de la señora María Consuelo Valencia en cubrimiento de vacantes temporales con cargo al presupuesto del Fondo Educativo Regional de Caldas en algunos meses de los años 1989, 1990, 1992, 1993 y 1994 para un total de 460 días. 5.
Con la demanda se aportaron los siguientes documentos que informan sobre la vinculación de la demandante en cargos docentes: -Resolución 07797 del 12 de diciembre de 1989 de la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio de Educación Nacional. Se indica 13 Página 27 archivo 30 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 10 que la demandante laboró como licenciada escalafonada en grado 07, del 6 de septiembre al 30 de octubre de 1989 (55 días). -Resolución 3268 del 23 de mayo de 1990 de la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio de Educación Nacional.
Se indica que prestó servicios como docente licencia en grado 07, del 05 de febrero al 30 de marzo de 1990 (56 días). -Resolución 005816 del 7 de septiembre de 1990 de la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio de Educación Nacional. Se indica que prestó servicios como profesora escalafonada en grado 07, del 02 de abril al 23 de mayo de 1990 (45 días). - Resolución 008644 del 19 de diciembre de 1990 de la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio de Educación Nacional.
Se indica que prestó servicios como profesora escalafonada en grado 07, del 03 de octubre al 27 de noviembre de 1990 (55 días). -Resolución n° 3936 del 29 de mayo de 1992 de la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio de Educación Nacional. Se indica que prestó servicios como profesora escalafonada en grado 07, del 03 de febrero al 5 de abril de 1992. - Resolución n° 5803 del 16 de julio de 1992 de la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio de Educación Nacional.
Se indica que prestó servicios como profesora escalafonada en grado 07, del 06 al 12 de abril de 1992 y de abril 20 de 1992 al 14 de junio de 1992. - Resolución n° 11471 del 16 de diciembre de 1993 de la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio de Educación Nacional. Se indica que prestó servicios como profesora escalafonada en grado 07, del 13 de septiembre de 1993 al 30 de noviembre de 1993. - Resolución n° 1902 del 25 de marzo de 1994 de la Secretaría de Educación Departamental y el Ministerio de Educación Nacional.
Se indica que prestó servicios como profesora escalafonada en grado 07, del 17 de enero de 1994 al 02 de marzo de 1994. La Sala advierte que en todas las resoluciones mencionadas se indica la persona que reemplaza la demandante, el salario y los auxilios de alimentación y transporte reconocidos. 2. Régimen legal aplicable Para determinar cuál es el régimen aplicable a los docentes, debe hacerse referencia inicialmente al artículo 81 de la Ley 812 de 200314, que reguló dos eventos: 14 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.
Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 11 i) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones que regían con anterioridad. ii) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, deben ser afiliados al FOMAG y tienen los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
El Acto Legislativo nº 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso en el parágrafo transitorio 1º, lo siguiente:
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. De acuerdo con lo previsto por el citado parágrafo transitorio, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, dependiendo de la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.
En efecto, para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200315, aplica el régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985; mientras que si aquellos docentes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, les resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad, que es de 57 años para hombres y mujeres. 15 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”.
Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 12 Así lo concluyó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 201916, al sostener que “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados17, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198518”.
En efecto, antes de la Ley 812 de 2003, la norma que regía el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que unificó el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional. Señaló a propósito, en su artículo 15, lo siguiente:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: (…) B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Radicado número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-2017). 17 Cita de cita: Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 18 Cita de cita: “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.
Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 13 salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. (…) (Negrillas fuera de texto) 3. Requisitos del régimen general de pensiones aplicable a la parte actora El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
En la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 ya referida, el Consejo de Estado fijó los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes a los cuales se les aplica la Ley 91 de 1989 y, por ende, las Leyes 33 y 62 de 1985, así: 48. El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente.
La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 14 que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”19. 51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 19 Cita de cita: LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 15 En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. De acuerdo con lo anterior, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 16 nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(Negrilla es del texto). 4. Examen del caso concreto Para el caso concreto, en esta instancia no es objeto de discusión que la señora María Consuelo Valencia de Tangarife prestó sus servicios en el ramo de la educación desde el mes de septiembre del año 198920, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 812 de 2003. En ese orden de ideas, le es aplicable en materia pensional el régimen docente anterior contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez remite a las normas pertinentes para los pensionados del sector público nacional, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Adicionalmente, atendiendo las pruebas recaudadas, se encuentra demostrado que la señora María Consuelo Valencia de Tangarife nació el 20 de diciembre de 1947, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2002, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales.
En punto al tiempo de servicios requerido, este Tribunal considera que la parte actora sí cumple los 20 años de servicio, si se tiene en cuenta que: i) prestó servicios cubriendo situaciones administrativas en algunos meses de los años 1989, 1990, 1992, 1993 y 1994 para un subtotal de 460 días; y ii) mediante vinculación legal y reglamentaria desde el 9 de marzo de 1994, hasta el 31 de enero de 2013, fecha de retiro forzoso por edad de 65 años, por lo que acumuló hasta ese momento 18 años, 10 meses y 23 días.
De esta 20 Página 27, archivo 30, cuaderno 1. Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 17 forma el total laborado asciende entonces a 20 años y 2 meses de servicio docente. Así las cosas, es evidente que a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación y a la manera de establecerlo, debe precisarse que, tal como quedó expuesto en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, “La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985”. En relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta en la respectiva liquidación, se recuerda que el Consejo de Estado fijó la siguiente regla en la misma sentencia de unificación referida: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
El artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, estableció la liquidación de las pensiones de jubilación de la siguiente manera: Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 18 jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En ese sentido, conforme a la regla fijada por el Consejo de Estado en materia de ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, los factores que deben tenerse en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, esto es, únicamente los señalados expresamente en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, así: asignación básica mensual, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación cuando fueran factor de salario, dominicales y festivos, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Para el reconocimiento de la prestación no se precisará qué otros factores corresponden además de la asignación básica, quedando a cargo de la entidad competente incluir aquellos sobre los que se hubieran efectuado aportes conforme al artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Conclusión De conformidad con la normativa y la jurisprudencia citada y con fundamento en los hechos debidamente acreditados, estima esta Sala de Decisión que a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
En ese sentido, se modificará la sentencia dictada en primera instancia toda vez que el Juez ordenó la liquidación de la prestación tomando en cuenta el 75% del promedio de la asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación mensual y prima de servicios, devengadas en los últimos 10 años de servicios anteriores al cumplimento del estatus pensional, Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 19 esto es, entre el 1 de febrero de 2003 y el 31 de enero de 2013, cuando lo correspondiente era ordenar la liquidación atendiendo el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio como se indicó en líneas anteriores. 5.
Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no observa que esté probada la causación de las mismas. En efecto, siguiendo el criterio objetivo valorativo al cual acude el Consejo de Estado, el Tribunal observa que no hay prueba de gastos o expensas en los que hubiera incurrido la parte demandante en esta instancia, sumado al hecho que no se acreditó intervención activa ante esta Corporación, razón por la cual no es procedente emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. MODIFÍCASE el ordinal segundo de la sentencia del cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Consuelo Valencia de Tangarife contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual quedará así: Segundo. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG reconocer y pagar la pensión de jubilación contenida en la Ley 33 de 1985 a favor de la señora María Consuelo Valencia de Tangarife, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por la parte demandante en el último año de servicio anterior a la consolidación del status pensional, esto es, entre el 31 de enero de 2012 y el 31 de enero de 2013, incluyendo los factores salariales contemplados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 20 realizado los aportes correspondientes, atendiendo las reglas fijadas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Segundo. CONFÍRMASE en lo demás el fallo objeto de apelación. Tercero. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Cuarto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Quinto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Exp.: 17001-33-33-005-2016-00395-01 21 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.