TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 232 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Controversias Contractuales Radicación: 17001-33-33-004-2016-00380-02 Demandante: Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas (integrado por PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores y TRANVIAS S.A.S. Transporte y Vías) Demandado: Instituto Nacional de Vías (INVIAS) Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 064 del 11 de octubre de 2024 Manizales, once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de controversias contractuales promovido por el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, integrado por las firmas PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores y TRANVIAS S.A.S. Transporte y Vías, contra el Instituto Nacional de Vías (INVIAS)2.
LA DEMANDA En ejercicio de este medio de control interpuesto el 23 de noviembre de 20163, se solicitó lo siguiente4: 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, INVIAS. 3 Página 1 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 4 Páginas 20 a 22 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 2 Pretensiones Pretensiones Principales: 1.
Que se declare que el INVIAS incumplió el contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014 suscrito con el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, al negarse a hacer el pago de las siguientes sumas de dinero: a) $41’310.485, de los cuales $35’612.487 son el valor básico y $5.697.998 el IVA, correspondientes a las actividades desarrolladas por el consorcio, recibidas y no pagadas por el demandado, entre el 1º y el 30 de noviembre de 2014, discriminados en el Acta nº 6 del 1º de diciembre de 2014. b) $31’609.945, de los cuales $27’249.953 son el valor básico y $4.359.992 el IVA, correspondientes a las actividades desarrolladas por el consorcio, recibidas y no pagadas por el demandado, entre el 1º y el 31 diciembre de 2014, relacionadas en el Acta nº 7 del 1º de enero de 2015. 2.
Que se condene al INVIAS a pagar a favor del Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, las sumas referidas en los literales a) y b) del numeral anterior. 3. Que se condene al INVIAS al pago de los intereses de mora generados a partir del momento en que la contratante debió realizar el pago. 4. Que se condene al INVIAS al pago de la indexación de las sumas correspondientes a las actividades desarrolladas por el consorcio, recibidas y no pagadas por el demandado, entre el 1º y el 31 diciembre de 2014, relacionadas en las Actas nº 6 del 1º de diciembre de 2014 y nº 7 del 1º de enero de 2015. 5.
Que se condene a la entidad accionada al pago de las costas procesales. Pretensiones subsidiarias: 1. Que se declare que el INVIAS incumplió el contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014 suscrito con el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, al no liquidarlo y tampoco pagar los saldos existentes dentro de los términos establecidos para hacerlo. 2.
Que se liquide judicialmente el contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014 Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 3 suscrito entre el INVIAS y el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, con base en los parámetros establecidos en los pliegos, el contrato y en las razones de hecho y de derecho consignados en la demanda. 3. Que como consecuencia de la liquidación judicial del contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014, se ordene al INVIAS pagar todas y cada una de las sumas insolutas a favor de la firma PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores, incluyendo las Actas nº 6 del 1º de diciembre de 2014 y nº 7 del 1º de enero de 2015, según lo establecido en el acuerdo de voluntades. 4.
Que se declare que el INVIAS alteró el equilibrio económico del contrato al imponerle al Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, en forma posterior a la aceptación de la oferta y suscripción del contrato, un porcentaje del 8.5 por aportes de salud, diferente al pactado en la cláusula quinta del contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014 y en la propuesta técnica y económica de la contratista. 5.
Que se condene a la entidad accionada al pago de las costas procesales. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente5: 1. Con Resolución nº 367 del 30 de diciembre de 2013, el INVIAS ordenó la apertura del concurso de méritos nº CMA-DT-CAL-022-2013, cuyo objeto radicaba en efectuar la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y AMBIENTAL PARA EL MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE VÍAS ¿ (sic) CAMINOS DE PROSPERIDAD, EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS”. 2.
El Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, integrado por las firmas PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores y TRANVIAS S.A.S. Transporte y Vías, presentaron oferta económica en el concurso de méritos mencionado. 3. A través de Resolución nº 063 del 3 de abril de 2014, el INVIAS adjudicó el concurso de méritos al Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, con quien suscribió el contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014, con el objeto de “(…) realizar la INTERVENTORÍA técnica, administrativa y ambiental para el mejoramiento y conservación de vías –caminos de prosperidad en el Departamento de Caldas Módulo 2–, de conformidad con el respectivo pliego de 5 Páginas 22 a 25 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 4 condiciones, el Manual de INTERVENTORÍA y la propuesta técnica y económica presentada por el interventor revisada y aprobada por el Instituto”. 4. La cláusula quinta del contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014 dispuso lo relacionado con los gastos imputables al valor del contrato, así: “El INSTITUTO pagará al INTERVENTOR los costos directos por salarios del personal vinculado al proyecto, afectados por un factor multiplicador, así como los costos directos distintos a los anteriores, de acuerdo con lo estipulado en su propuesta, a saber 1).
COSTOS POR SALARIOS: a). Sueldos efectivamente pagados al personal utilizado en desarrollo del contrato de conformidad con el personal aprobado por el INSTITUTO. b). Un factor multiplicador del 2.19 aplicable a los costos del personal que involucra el valor de las prestaciones sociales que deben ser reconocidas al personal empleado en los trabajos, los gastos generales y de administración, los costos indirectos y la utilidad del INTERVENTOR. 2).
COSTOS DISTINTOS A SALARIOS: Aprobados de acuerdo con la propuesta presentada por el INTERVENTOR” (líneas y negrilla son del texto). 5. La cláusula sexta del contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014 estableció como forma de pago la siguiente: “EL INSTITUTO pagará al INTERVENTOR el valor de este contrato mensualmente, mediante el reconocimiento y reembolso de los costos directos de sueldos del personal aprobado por el INSTITUTO y efectivamente empleado en la ejecución de los trabajos, afectados por un factor multiplicador, más el reembolso, contra factura, de otros costos directos ocasionados y aprobados por el Gestor Técnico del Contrato, previa presentación y aprobación del informe mensual de avance del trabajo, por parte del Gestor Técnico del Contrato designado para el efecto, acompañado de los recibos de pago de los aportes de seguridad social y parafiscales del respectivo período a facturar.
La forma de pago del valor de los honorarios corresponderá al porcentaje de avance de la obra. Las actas de costos deben ser refrendadas por el representante del INTERVENTOR en la obra y el Gestor Técnico del Contrato de INVIAS. En todo caso tales pagos de INTERVENTORÍA deberán corresponder a los recursos realmente invertidos por el INTERVENTOR en el proyecto durante el período a facturar, de acuerdo con la programación establecida y aprobada por INVIAS a través del Gestor Técnico del Contrato y las modificaciones propias del desarrollo del contrato avaladas por INVIAS”. 6.
El INVIAS modificó unilateralmente el contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014, dado que el factor multiplicador aceptado por la administración desde un inicio era de 2.19, tanto por prestaciones sociales como por situaciones distintas a salarios; condiciones que variaron Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 5 inexplicablemente sin existir concertación en el momento en que el INVIAS incluye el descuento del 8.5% de aportes a salud. 7.
El 29 de diciembre de 2014, mediante Oficios nº DT-CAL 71434, nº DT- CAL 71591 y nº DT-CAL 71592, la Dirección Territorial de Caldas del INVIAS formuló observaciones a las actas de costos 6 y 7, en el sentido de solicitar que se realizara el descuento del 8.5% correspondiente a los aportes a la salud por el personal utilizado en la ejecución del proyecto. 8.
Al no darse aplicación a la modificación unilateral ordenada por el INVIAS en lo que hace referencia al descuento correspondiente al 8.5% de aportes en salud que correspondería a la exoneración, a través de Oficio nº DT-CAL 3620 del 27 de enero de 2015, el director del INVIAS instó al consorcio contratista que efectuara en las actas pendientes los descuentos al 8.5%. 9.
Amparado en el supuesto descuento del 8.5%, el INVIAS ordenó la devolución de las actas al Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, causándole un perjuicio económico, ya que la imposición de nuevas cargas que no estaban previstas en la propuesta y que tampoco se acordaron en el contrato, conllevaron a que los pagos no se realizaran. 10.
Las sumas de dinero reclamadas por el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas al INVIAS en virtud del contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014, constituyen vigencias expiradas, porque ante la negativa de la entidad contratante de aprobar las actas de costos 6 y 7, no se pudo generar la respectiva factura para constituir cuenta por pagar. 11.
Hasta la fecha de presentación de la demanda el INVIAS no ha efectuado la liquidación del contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014. Fundamentos de derecho Como fundamento de sus pretensiones la parte actora acudió a las siguientes disposiciones6: Constitución Política: artículos 2, 4, 6, 29, 83, 90, 121, 122, 209, 267, 334 y 365; Ley 80 de 1993: artículos 3, 4, 5, 13, 23, 24 –numerales 7 y 8–, 25, 26, 27, 28, 50, 51, 60, 61, 68 y siguientes;
Ley 1150 de 2007: artículos 11 y 17; CPACA: artículos 3, 5, 9, 10, 13 y siguientes del Título II, 103, 141, 159 y siguientes; Ley 1474 de 2011: artículo 84; Decreto Ley 019 de 2012: artículo 217; Código de Comercio: artículo 822 y siguientes; y Código Civil: artículos 63, 1.464 y siguientes del Libro Cuarto. 6 Páginas 25 a 38 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 6 Adujo que las disposiciones del contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014 constituyen ley para las partes contratantes y, por lo tanto, son de obligatoria aceptación y cumplimiento, lo cual fue desconocido en el presente caso por el INVIAS. Afirmó que las estipulaciones contractuales a cargo del INVIAS, específicamente las relacionadas con los pagos que le correspondía hacer a favor del Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, no se cumplieron; omisión que configura el incumplimiento contractual sistemático.
Indicó que al seleccionar la propuesta del Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, la cual hace parte integral del contrato, el INVIAS aceptó el factor multiplicador del 2.19, el cual sería aplicable a los costos de personal, que involucra el valor de las prestaciones sociales que deben ser reconocidas al personal empleado en los trabajos, los gastos generales y de administración, así como los costos indirectos y la utilidad del interventor.
Manifestó que no obstante lo anterior, el INVIAS alteró las condiciones pactadas y modificó unilateralmente el factor multiplicador, ya que se negó a efectuar los pagos de las Actas nº 6, nº 7 y nº 8 hasta que el consorcio aplicara un descuento del 8.5% correspondiente a los aportes a salud por el personal utilizado en la ejecución del proyecto.
Refirió que en la audiencia de apertura de la oferta económica y establecimiento del orden de elegibilidad, el Comité Evaluador verificó la consistencia del desglose del factor multiplicador y factor de honorarios y cumplimiento de conformidad con los pliegos de condiciones; manifestando que la propuesta había sido verificada con el presupuesto oficial y el factor multiplicador.
Explicó que una de las actividades del Comité Evaluador consistía en verificar que en el desglose del cálculo del factor multiplicador el proponente no había incluido los aportes parafiscales correspondientes al SENA y al ICBF, así como los aportes del 8.5% al Sistema de Seguridad Social en Salud. Precisó que en el caso del consorcio, esos tres componentes del factor prestacional del factor multiplicador no estaban incluidos, razón por la cual no se efectuó ninguna solicitud por parte del Comité Evaluador de modificar el factor multiplicador presentado en la propuesta económica.
Aseguró que como el consorcio mostró su desacuerdo con la modificación unilateral del contrato por parte del INVIAS, éste se sustrajo del Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 7 cumplimiento de sus obligaciones, negándose a efectuar el pago del precio pactado en el contrato. Sostuvo que la ausencia de pago de los valores adeudados genera perjuicios económicos para el consorcio demandante.
Expuso que con el incumplimiento del contrato el INVIAS ha transgredido además la buena fe y la confianza legítima; postulados de raigambre constitucional y legal, que permean ampliamente el ordenamiento jurídico colombiano y puntualmente la actividad contractual del Estado. Finalmente señaló que el INVIAS también ha ignorado su obligación de liquidar el contrato de manera bilateral o, en su defecto, de manera unilateral, tal como lo prevé el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término otorgado y actuando debidamente representado, el INVIAS contestó la demanda7, para oponerse a las pretensiones de la misma, con fundamento en lo siguiente. Inicialmente negó que la entidad hubiera modificado unilateralmente el contrato suscrito entre las partes o variado el factor multiplicador del 2.19.
Explicó que con ocasión de la expedición de Ley 1607 de 2012 (artículo 25) y del Decreto 1828 de 2013 (artículo 7), el INVIAS empezó a descontar en las actas de costos de interventoría el 8.5% de aportes en salud, habida cuenta la exoneración de aportes dispuesta en dichas normas y que cobijaba a uno de los integrantes del consorcio (PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores), a cuyo cargo estaba la totalidad del personal dispuesto para la ejecución contractual.
En ese sentido, indicó que no era posible reconocer en las actas de costos unos recursos que el contratista no estaba invirtiendo en la ejecución del contrato. Precisó que fue el consorcio demandante quien incumplió el contrato, específicamente la cláusula sexta sobre la forma de pago, ya que no presentó las actas dentro del plazo correspondiente al cierre fiscal 2014. 7 Páginas 77 a 91 del archivo nº 03 y páginas 16 a 18 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 377 a 391 y 466 a 468 del cuaderno principal del expediente físico.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 8 Afirmó que aunque para el momento de la demanda el INVIAS no había liquidado el contrato, lo cierto es que se encontraba adelantando los trámites legales para ello, pero perdió la competencia para hacerlo a raíz de este proceso. Manifestó que lo único que el INVIAS adeuda al consorcio son los valores previstos en las actas de costos 6 y 7; situación que es imputable en todo caso al contratista, pues éste hizo caso omiso del descuento del 8.5% solicitado por la entidad.
Sostuvo que tanto en el pliego de condiciones como en el contrato suscrito se pactó que a los aportes parafiscales al SENA, al ICBF y al Sistema General de Seguridad Social en Salud se les aplica el factor multiplicador. Propuso las excepciones que denominó: “(…) COBRO DE LO NO DEBIDO”, con fundamento en que el INVIAS cumplió sus obligaciones contractuales, si se tiene en cuenta que el no pago de las actas de costos 6 y 7 obedeció a una situación imputable al consorcio demandante que se negó a descontar el 8.5% de las mismas;
“(…) CONTRATO NO CUMPLIDO”, en la medida en que el contratista no presentó dentro de los términos legales correspondientes las actas de costos acogiendo las observaciones del INVIAS; “(…) AUSENCIA DE CAUSA LEGAL Y/O CONTRACTUAL SOBRE LAS SUMAS PRETENDIDAS POR LA ACTORA, POR CONCEPTO DE INTERESES DE MORA Y ACTUALIZACIÓN DE LOS VALORES CORRESPONDIENTES A LAS ACTAS DE COSTOS 6 Y 7”, en razón a que el directo responsable del no pago de las actas de costos 6 y 7 en su debida oportunidad legal y contractual, fue el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas;
“(…) IMPOSIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA CUBRIR LOS COSTOS CORRESPONDIENTES A LAS ACTAS DE COSTOS NÚMEROS 6 Y 7, POR CAMBIO DE VIGENCIA”, dado que al no presentarse oportunamente las actas de costos 6 y 7, los recursos pasaron a vigencias expiradas, lo que impidió su pago por parte del INVIAS, quien como entidad de derecho público debe sujetarse al Estatuto Orgánico del Presupuesto; y “(…) GENERICA (sic)”, respecto de cualquier otra circunstancia constitutiva de excepción que resultare probada en el proceso conforme a lo consagrado en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP)8.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de octubre de 2021, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en primera instancia9, a través de la cual accedió a 8 En adelante, CGP. 9 Archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 9 las pretensiones de la demanda, en tanto: i) declaró que el INVIAS incumplió el contrato suscrito entre las partes por no constituir las reservas presupuestales de acuerdo con el registro de disponibilidad presupuestal para cancelar las actas de costos 6 y 7; ii) condenó a la entidad demandada a pagar a favor del consorcio demandante las sumas actualizadas de $53’331.836 y de $39’480.821, por concepto de dichas actas de costos; iii) condenó a la parte accionada a pagar los valores de $29’271.670 y $19’567.240 por intereses moratorios correspondientes a tales actas; y iv) condenó en costas a la entidad accionada.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones. En primer término, la Juez de primera instancia se refirió a la naturaleza y características del contrato de interventoría, concluyendo que corresponde a una especie del contrato de consultoría, cuyo objeto concreto consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento de una, varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad estatal, en nombre y representación de ella.
Posteriormente, precisó que las actas de recibo final son un medio útil para la liquidación del contrato, puesto que a través de ellas se constata cualitativa y cuantitativamente el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista. A continuación, hizo alusión al régimen presupuestal, al principio de anualidad fiscal y de reserva presupuestal, para sostener que en virtud del principio de anualidad del presupuesto, los rubros previstos dentro del mismo deben ejecutarse en su totalidad dentro de la vigencia determinada para la cual fueron apropiados y las excepciones a ello estarían dadas en aquellos eventos en que no ha sido posible cumplir los compromisos adquiridos legalmente durante la vigencia respectiva, caso en el cual deben constituirse las respectivas reservas presupuestales o cuentas por pagar.
Explicó que la vigencia expirada corresponde a un traslado presupuestal que se hace para responder a los compromisos u obligaciones adquiridos por la entidad en una vigencia anterior, constituyéndose en otra excepción del principio de anualidad. Manifestó que sólo sería posible cancelar aquellos compromisos originados en vigencias fiscales anteriores con cargo al presupuesto vigente, que en su oportunidad se adquirieron con el lleno de los requisitos legales, para la cual no se hubiere constituido la reserva presupuestal o la cuenta por pagar correspondiente, o cuando a pesar de haberse constituido, su pago no se hubiese realizado.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 10 Expuso que de conformidad con el acta de entrega y recibo definitivo final, y el resumen financiero del contrato, el interventor contratista aceptó las observaciones realizadas por el INVIAS respecto de los ajustes de las actas de costos 6 y 7 sobre los descuentos del 8.5% correspondientes a los aportes en salud.
Sin embargo, acotó que el contratista no acudió a suscribir la liquidación del contrato de común acuerdo, y que la entidad tampoco realizó la liquidación unilateral, perdiendo competencia para hacerlo a raíz de la presentación de esta demanda. Manifestó que conforme al proyecto del acta de liquidación del contrato de interventoría, existía registro presupuestal sobre las sumas dejadas de pagar por las actas de costos 6 y 7, lo que significa que hubo un compromiso legal adquirido entre el INVIAS y el consorcio demandante, y sobre esos saldos del registro presupuestal fue que el INVIAS debió realizar debida y oportunamente la reserva presupuestal para la vigencia siguiente 2015.
Indicó que cuando una entidad estatal celebra un contrato está obligada a efectuar el registro presupuestal correspondiente, con la finalidad de asegurar los recursos destinados al pago de las obligaciones surgidas de los contratos que celebra, y si surge la necesidad de efectuar pagos en la siguiente vigencia fiscal, debe acudir a las reservas presupuestales, para asegurar tales pagos.
Sin embargo, precisó que a pesar de la obligación que tenía la demandada de solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público constituir las reservas presupuestales de apropiación, pues desarrolló el contrato en la vigencia 10 de junio de 2014 a 31 de enero de 2015, el INVIAS no realizó la respectiva reserva presupuestal para el año siguiente 2015 para atender el pago de obligaciones que ya estaban comprometidas en el contrato de interventoría en la vigencia 2014, sin perjuicio de que contaba con el respectivo registro presupuestal, pues sólo estaban pendientes por pagar las actas de costos 6 y 7, ocasionando con su actuar que las vigencias expiraran; situación que la Juez a quo estimó como incumplimiento contractual.
RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada en primera instancia, el INVIAS interpuso recurso de apelación10, alegando lo siguiente. Manifestó que, tal como quedó reseñado en la audiencia inicial, al problema jurídico provisional planteado en dicha oportunidad se adicionó el relativo a 10 Archivo nº 10 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 11 determinar si hubo incumplimiento del consorcio demandante por no presentar oportunamente (dentro de la vigencia fiscal de 2014) las actas de costos reclamadas; tema que no fue abordado por la Juez al momento de desatar la litis. Expuso que aunque son ciertas las afirmaciones en relación con la reserva de apropiación y reserva de caja, lo cierto es que al no presentar el contratista de interventoría debidamente tramitadas las actas de costos 6 y 7 antes del 31 de diciembre de 2014, no se podía realizar la reserva de caja, pues se requería que el contratista presentara el Acta de Costos debidamente corregida, con los respectivos soportes y, además, debía allegar la factura correspondiente.
Explicó que fue por lo anterior que los recursos se fueron a vigencias expiradas. De otra parte, cuestionó que se hubiesen liquidado intereses moratorios acudiendo a lo previsto por el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 (tasa del 12% anual), pese a que en el contrato se pactó la tasa por este concepto (6% anual). En todo caso, precisó que la entidad no debió ser condenada a pagar intereses moratorios, pues no fue ella sino el consorcio el que incumplió el contrato.
Sostuvo entonces que el INVIAS sólo adeuda a la parte actora la suma total de $72’920.430 por el valor básico más IVA de las actas de costos 6 y 7. Solicitó revocar la providencia y, en su lugar: se declare que no hubo incumplimiento por parte del INVIAS; se niegue el reconocimiento de pago de intereses de mora, de actualizaciones y/o indexaciones, que sin ningún fundamento legal y/o contractual reclama la actora; se declare que el INVIAS no alteró el equilibrio contractual; no se condene en costas a la entidad; se declare que el accionante incumplió el contrato al no presentar las facturación de las actas de costos 6 y 7, dentro de los respectivos plazos legales y contractuales, no obstante, los continuos requerimientos hechos por la contratante; se condene en costas a la parte actora por no presentar la facturación en la forma establecida en el pliego de condiciones y en el contrato; se liquide el acuerdo de voluntades; y se declaren probadas las excepciones propuestas.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 12 El Ministerio Público no emitió concepto en el presente asunto. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 4 de marzo de 202211, y allegado el 7 del mismo mes y año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia12.
Admisión y alegatos. Por auto del 8 de marzo de 2022 se admitió el recurso de apelación13. Ninguna de las partes se pronunció frente al recurso de apelación en los términos del numeral 4 del artículo 247 del CPACA. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 8 de junio de 2022 el proceso ingresó a Despacho para sentencia14, la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquél fue formulado. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en dilucidar lo siguiente: ¿El consorcio demandante incurrió en incumplimiento del contrato que generara a su vez para el INVIAS la imposibilidad de cumplir su obligación de pago? En caso de confirmarse la existencia de incumplimiento por parte del INVIAS, ¿la tasa aplicable para la liquidación de intereses moratorios fue la correcta? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) hechos acreditados; y ii) examen del caso concreto. 11 Archivo nº 001 del cuaderno 2 del expediente digital. 12 Archivo nº 002 del cuaderno 2 del expediente digital. 13 Archivo nº 002 del cuaderno 2 del expediente digital. 14 Archivo nº 004 del cuaderno 2 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 13 Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se ha demostrado que, de un lado, el consorcio Interventoría Prosperidad Caldas no incurrió en incumplimiento del contrato suscrito con el INVIAS, que autorizara a éste a su vez a no cumplir su obligación de pago, y de otro, la tasa aplicable para la liquidación de intereses moratorios debe ser la pactada por las partes en el contrato de interventoría, esto es, el 6% anual del valor histórico actualizado. 1.
Hechos acreditados La siguiente es la relación de los hechos debidamente probados que resultan relevantes para solucionar el caso concreto: a) Mediante Resolución nº 367 del 30 de diciembre de 201315, el director territorial Caldas del INVIAS ordenó a partir del 30 de diciembre de 2013, la apertura del Concurso de Méritos nº CMA-DT-CAL-022-2013 para la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y AMBIENTAL PARA EL MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE VÍAS - CAMINOS DE PROSPERIDAD EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS”.
Se señaló que para esa contratación el INVIAS contaba con aprobación de vigencias futuras por parte del director general del presupuesto público nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por valor total de $1.305’731.983, distribuido en 3 módulos, así: MÓDULO AÑO VALOR 1 2014 $518’226.288 2 2014 $538’879.647 3 2014 $248’626.048 b) El 30 de diciembre de 2013 se publicó el pliego de condiciones del Concurso de Méritos nº CMA-DT-CAL-022-2013 para la “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y AMBIENTAL PARA EL MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE VÍAS - CAMINOS DE PROSPERIDAD EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS”16. 15 Páginas 107 y 108 del archivo nº 03 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 407 y 408 del cuaderno principal del expediente físico. 16 Tercer archivo de la segunda carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 14 El factor multiplicador se definió en el pliego como “(…) el factor que el proponente deberá calcular, indicando entre otros aspectos, las cargas por concepto de seguridad social y prestacional, viáticos que no estén establecidos como reembolsables, gastos generados por la adquisición de herramientas o insumos necesarios para la realización de la labor, gastos de administración, gastos contingentes y demás costos indirectos en que él incurra por la ejecución del contrato.
El factor multiplicador no incluye los honorarios del consultor. El FACTOR DE HONORARIOS se discriminará de manera separada y no podrá ser inferior al 5% del valor del factor multiplicador”17. Se explicó que el factor multiplicador debía afectar los costos directos del personal y ser consignado en la propuesta económica, por lo que su desglose tenía que aportarse como un anexo a la propuesta económica18.
Quedó señalado así mismo la forma de pago del contrato con inclusión del factor multiplicador, así: “El INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará al INTERVENTOR el valor de este contrato mensualmente, mediante el reconocimiento y reembolso de los costos directos de sueldos del personal aprobado por el Instituto y efectivamente empleado en la ejecución de los trabajos, afectados por un factor multiplicador, más el reembolso, contra factura, de otros costos directos ocasionados y aprobados por el Gestor Técnico del Contrato, previa presentación y aprobación del informe mensual de avance del trabajo, por parte del Gestor Técnico del Contrato (Supervisor) designado para el efecto, acompañadas de los recibos de pago de los aportes a seguridad social y parafiscales del respectivo periodo a facturar”.
Se precisó que los pagos de las actas de costos debían en todo caso corresponder a los recursos realmente invertidos por el interventor en el proyecto durante el período a facturar. Adicionalmente, se indicaron los plazos para presentar las actas de costo y pagarlas. c) El 17 de marzo de 2014 se llevó a cabo audiencia para la apertura de la oferta económica y establecimiento del orden de elegibilidad dentro del Concurso de Méritos nº CMA-DT-CAL-022-2013, de la cual se suscribió la correspondiente acta 19, en la que se observa que el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas quedó en primer orden dentro del módulo 2, y que al abrir su propuesta económica y verificar que hubiera presentado desglose del factor multiplicador y del factor de honorarios, 17 Página 14 del tercer archivo de la segunda carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Página 76 del tercer archivo de la segunda carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 19 Páginas 92 a 103 del archivo nº 03 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 392 a 403 del cuaderno principal del expediente físico.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 15 se encontró que era consistente y cumplía lo estipulado por el pliego de condiciones. En ese sentido, el Comité Evaluador recomendó al director territorial Caldas del INVIAS que adjudicara el módulo 2 al citado consorcio por un valor de $538’871.620 incluido IVA, un factor multiplicador de 2.19 y un factor de honorarios de 0.11; recomendación que fue acogida por aquel. d) A través de la Resolución nº 063 del 3 de abril de 201420, el director territorial Caldas del INVIAS adjudicó el Módulo 2 del Concurso de Méritos nº CMA-DT-CAL-022-2013 al Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, por un valor de $538’871.620 incluido IVA. e) El 6 de mayo de 2014, el INVIAS celebró con el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas el contrato nº 28921, cuyo objeto fue el de realizar “INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA Y AMBIENTAL PARA EL MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE VIAS - CAMINOS DE PROSPERIDAD EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS – MODULO (sic) 2” (cláusula primera).
El valor del contrato se pactó en la suma de $538’871.620 incluido IVA (cláusula segunda); suma que el INVIAS se obligó a reservar (cláusula tercera). El plazo de ejecución del contrato se acordó en 5 meses (cláusula cuarta), contados a partir de la orden de iniciación que impartiera el INVIAS una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, y aprobación de los documentos previstos en el pliego de condiciones, esto es, las hojas de vida del personal que conformaría el equipo de trabajo.
La cláusula quinta del contrato estipuló gastos imputables al valor del contrato en los siguientes términos: “El INSTITUTO pagará al INTERVENTOR los costos directos por salarios del personal vinculado al proyecto, afectados por un factor multiplicador, así como los costos directos distintos a los anteriores, de acuerdo con lo estipulado en su propuesta, a saber:
1. COSTOS POR SALARIOS: a) Sueldos efectivamente pagados al personal utilizado en desarrollo del contrato de conformidad con el personal aprobado por el INSTITUTO. b) Un factor multiplicador de 2.19 aplicable a los costos de personal que involucra el valor de las prestaciones sociales que deben ser reconocidas al personal empleado en los trabajos, los gastos generales y de administración, los costos indirectos y la utilidad del interventor. 2.
COSTOS 20 Páginas 104 a 106 del archivo nº 03 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 404 a 406 del cuaderno principal del expediente físico. 21 Páginas 50 a 54 y 121 a 125 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 16 DISTINTOS A SALARIOS: Aprobados de acuerdo con la propuesta presentada por el INTERVENTOR”.
En cuanto a la forma de pago, se acordó lo siguiente: “EL INSTITUTO pagará al INTERVENTOR el valor de este contrato mensualmente, mediante el reconocimiento y reembolso de los costos directos de sueldos del personal aprobado por el Instituto y efectivamente empleado en la ejecución de los trabajos, afectados por un factor multiplicador, más el reembolso, contra factura, de otros costos directos ocasionados y aprobados por el Gestor Técnico del Contrato, previa presentación y aprobación del informe mensual de avance del trabajo, por parte del Gestor Técnico del Contrato designado para el efecto, acompañadas de los recibos de pago de los aportes a seguridad social y parafiscales del respectivo período a facturar.
La forma de pago del valor de los honorarios corresponderá al porcentaje de avance de la obra. Las actas de costos deben ser refrendadas por el representante del interventor en la obra y el Gestor Técnico del Contrato de INVIAS. En todo caso tales pagos de Interventoría deberán corresponder a los recursos realmente invertidos por el interventor en el proyecto durante el período a facturar, de acuerdo con la programación establecida y aprobada por el INVIAS a través del Gestor Técnico del Contrato, y las modificaciones propias del desarrollo del contrato avaladas por INVIAS.
Las actas de costo deberán presentarse dentro de los cinco (5) días calendario siguiente al mes de ejecución de los trabajos, EL INTERVENTOR deberá radicar en la dependencia competente del INSTITUTO las correspondientes actas de pago, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de las actas debidamente aprobadas por el INSTITUTO y las pagará dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguiente a la fecha en que el INTERVENTOR subsane las glosas que formule el INSTITUTO.
En caso de mora en el pago, el INSTITUTO reconocerá al INTERVENTOR un interés moratorio equivalente al interés legal civil vigente, siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto 0734 de 2012, artículo 8.1.1. La fecha en que se hagan efectivos los pagos se determinará según lo previsto en la normatividad vigente del INSTITUTO (…)” (cláusula sexta).
Las partes acordaron un anticipo de hasta del 20% del valor básico del contrato (cláusula séptima). Conforme a la cláusula décima primera del contrato, “EL INTERVENTOR se obliga a efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, so pena de hacerse acreedor a las sanciones correspondientes impuestas por la autoridad competente.
Corresponderá al gestor técnico de contrato durante la ejecución del Contrato y en el momento de su liquidación, efectuar el control de las obligaciones contraídas por el Interventor en la forma establecida en el Artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y artículo 25 de la Ley 1607 de 2012. La Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 17 acreditación de estos aportes se requerirá para la realización de cada pago derivado del presente contrato, al tenor de lo dispuesto por el artículo 23 de la ley 1150 de 2007”.
Finalmente, en cuanto a la liquidación del contrato, se pactó que el mismo sería liquidado conforme al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y al artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012, en los 6 meses siguientes a la terminación, término dentro del cual se encontraba incluido el de 4 meses para la liquidación de común acuerdo y 2 meses adicionales para la liquidación unilateral si fuera del caso (cláusula décima séptima). f) Mediante Oficio nº DT-CAL 30575 del 9 de junio de 201422, el director territorial Caldas del INVIAS impartió la orden de iniciación del contrato de interventoría a partir del 10 de junio de 2014. g) A través de Oficios nº DT-CAL 45022 del 25 de agosto de 201423, nº DT- CAL 55486 del 9 de octubre de 201424, nº DT-CAL 55708 del 10 de octubre de 201425, nº DT-CAL 58967 del 28 de octubre de 201426, nº DT-CAL 61270 del 7 de noviembre de 201427, nº DT-CAL 65599 del 26 de noviembre de 201428, nº DT-CAL 69690 del 17 de diciembre de 201429, nº DT-CAL 71240 del 26 de diciembre de 201430, el director territorial Caldas del INVIAS hizo observaciones a las actas de costos parciales 1 a 5, dentro de las cuales estaba la relativa al descuento del 8.5% de los costos de personal que se destinaban para la cotización al Régimen Contributivo de Salud, incluidos en el factor multiplicador como seguros médicos, teniendo en cuenta que de este pago fue exonerada la firma PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores, a la cual estaba afiliado el personal y quien venía realizando aportes por el 4% a cargo únicamente de los trabajadores. h) Mediante Oficio nº DT-CAL 49107 del 10 de septiembre de 201431, el director territorial Caldas del INVIAS le solicitó al director de interventoría del consorcio contratista dar celeridad en la entrega de actas de costos, so pena de iniciar trámite de imposición de multa por incumplimiento a la cláusula sexta del contrato. 22 Página 118 del archivo nº 03 del cuaderno 1 del expediente digital. 23 Primer archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 24 Tercer archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 25 Cuarto archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 26 Quinto archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 27 Páginas 61 a 63 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 28 Séptimo archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 29 Páginas 6 a 8 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 30 Onceavo archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 31 Segundo archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 18 i) El 4 de noviembre de 2014, las partes suscribieron una adición al contrato nº 28932, en el sentido de prorrogar el plazo por un mes y adicionar su valor en la suma de $81’117.640, la cual se obligó el INVIAS a reservar, para un total de $619’989.260. j) Por Oficio nº DT-CAL 67109 del 3 de diciembre de 201433, el director territorial Caldas del INVIAS le solicitó al representante legal del consorcio contratista que fuera célere en la entrega de las actas de costos 3 a 6, ya que debían estar radicadas con la debida revisión y aprobación, máximo el 12 de diciembre de 2014, para su respectivo trámite. k) El 9 de diciembre de 2014, nuevamente se adicionó el contrato nº 28934, para prorrogar el plazo hasta el 31 de diciembre de 2014, sin que ello implicara adición en valor ni sobrecostos para el INVIAS. l) A través de Oficio nº DT-CAL 68689 del 12 de diciembre de 201435, el director territorial Caldas del INVIAS respondió al memorial enviado por el director de interventoría del consorcio contratista, relacionado con su desacuerdo de descontar de las actas de costos el 8.5% de aportes a salud.
Al respecto, reiteró que la firma PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores, a la cual estaba afiliado el personal, estaba exonerada de realizar aportes, y sólo venía descontando el 4% a cargo de los trabajadores, de manera que los pagos pretendidos por ese concepto no correspondían a recursos realmente invertidos por el interventor en el proyecto, como expresamente se consagró en el contrato.
Requirió entonces para que se ajustaran las actas de costos 1 a 4 y las demás que se presentaran. m) El 23 de diciembre de 2014, las partes suscribieron una última adición al contrato nº 28936, con la cual se prorrogó el plazo por un mes y se adicionó su valor en la suma de $36’222.450, la cual se obligó el INVIAS a reservar, para un total de $656’211.710. n) El 24 de diciembre de 2014, el director de interventoría del consorcio contratante remitió a la gestora técnica del INVIAS el acta de costos e informe mensual 6, correspondiente al período comprendido entre el 1º y el 30 de noviembre de 2014.
Dicha entrega quedó radicada con el nº 14271237. 32 Páginas 55 a 56 y 126 a 127 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 33 Páginas 2 y 3 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 34 Páginas 57 a 58 y 128 a 129 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 35 Noveno archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 36 Páginas 59 a 60 y 130 a 131 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 37 Páginas 76 a 78 y 137 a 139 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 19 o) El mismo 24 de diciembre de 2014, el director de interventoría del consorcio contratante remitió a la gestora técnica del INVIAS el acta de costos e informe mensual 7, correspondiente al período comprendido entre el 1º y el 31 de diciembre de 2014.
Dicha entrega quedó radicada con el nº 14271338. p) En memorial del 26 de diciembre de 201439, la gestora técnica del contrato le solicitó al director territorial Caldas del INVIAS dirimir la controversia existente con el contratista en relación con el descuento del 8.5% en cada acta de costos. q) Con Oficio nº DT-CAL 71262 del 27 de diciembre de 201440, el director territorial Caldas del INVIAS dirimió la controversia existente entre la gestora técnica del contrato y el contratista en relación con el descuento del 8.5% en cada acta de costos, señalando que éste era procedente para las actas pendientes de tramitar, como quiera que el personal destinado a la ejecución estaba afiliado por la empresa PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores, la cual estaba exonerada de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud conforme al artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y al artículo 8 del Decreto 1828 de 2013, y por ello únicamente descontaba aportes por el 4% a cargo de los mismos trabajadores, lo que significaba que no se trataba de recursos debidamente invertidos en el proyecto que pudieran ser reconocidos por el contratante.
Precisó que las actas con los descuentos del 8.5% correspondientes a la vigencia fiscal 2014 debían radicarse hasta el 31 de diciembre de 2014, siendo imputable al contratista las consecuencias de no presentarlas oportunamente. r) A través de Oficio nº DT-CAL 71434 del 29 de diciembre de 201441, el director territorial Caldas del INVIAS le manifestó al representante legal del consorcio contratista que luego de revisar el acta de costos 6 radicada con nº 142712 del 23 de diciembre de 2014, se concluía que había que descontar el 8.5% por aportes a salud del personal, atendiendo lo dispuesto en el Oficio nº DT-CAL 71262 del 27 de diciembre de 2014 que dirimió la controversia referida a dicho descuento.
Le solicitó celeridad en la entrega del acta corregida, teniendo en cuenta que a la fecha se con las páginas 4 a 129 del archivo nº 02 ibidem. 38 Páginas 79 a 81 y 140 a 142 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 129 a 149 del archivo nº 02 y con las páginas 1 a 53 del archivo nº 03 ibidem. 39 Dieciseisavo archivo de la tercera carpeta del archivo nº 05 del cuaderno 1 del expediente digital. 40 Páginas 64 a 70 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 41 Páginas 71 y 132 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 71 y 132 del cuaderno principal del expediente físico.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 20 había superado el término pactado en la forma de pago convenida por las partes. s) Por Oficio nº DT-CAL 71591 del 29 de diciembre de 201442, el director territorial Caldas del INVIAS le manifestó al representante legal del consorcio contratista que luego de revisar el acta de costos 7 radicada con nº 142713 del 24 de diciembre de 2014, se concluía que había que descontar el 8.5% por aportes a salud del personal, atendiendo lo dispuesto en el Oficio nº DT-CAL 71262 del 27 de diciembre de 2014 que dirimió la controversia referida a dicho descuento.
Le solicitó celeridad en la entrega del acta corregida, la cual debía ser allegada antes del 31 de diciembre de 2014. t) A través de Oficio nº DT-CAL 71592 del 29 de diciembre de 201443, el director territorial Caldas del INVIAS le manifestó al representante legal del consorcio contratista que las actas de costos 6 y 7 no habían sido facturadas oportunamente, lo que significaba un incumplimiento de la cláusula sexta del contrato.
Precisó que todos aquellos recursos cuya facturación no se hubiera surtido a 31 de diciembre de 2014, debían reintegrarse al tesoro nacional, siendo ello exclusiva y total responsabilidad del interventor. u) Mediante Oficio nº DT-CAL 3620 del 27 de enero de 201544, el director territorial Caldas del INVIAS le manifestó al representante legal del consorcio contratista que no podía darle trámite a las actas de costos 6 y 7 radicadas con nº 2590 y nº 2595 del 16 de enero de 2015, ya que éstas debieron ser allegadas con plazos máximos del 12 de diciembre y del 31 de diciembre de 2014, como se lo solicitó la entidad en varias oportunidades.
Se indicó que además de la radicación extemporánea, el consorcio no había efectuado el descuento del 8.5% por aportes a salud. En ese sentido, la entidad devolvió las referidas actas. v) El 26 de febrero de 2015, el director de interventoría del consorcio contratante remitió a la dirección territorial Caldas del INVIAS el acta de costos 8, correspondiente al período comprendido entre el 1º y el 31 de enero de 2015.
Dicha entrega quedó radicada con el nº 1642645. 42 Páginas 72 a 73 y 133 a 134 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 72 a 73 y 133 a 134 del cuaderno principal del expediente físico. 43 Páginas 87 y 88 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 44 Páginas 74 a 75 y 135 a 136 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 74 a 75 y 135 a 136 del cuaderno principal del expediente físico. 45 Páginas 82 a 86 y 143 a 147 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 21 w) De conformidad con el Oficio nº DT-CAL 10477 del 2 de marzo de 201546, las actas de costos 6 y 7 radicadas con nº 142712 y nº 142713 del 24 de diciembre de 2014, fueron devueltas con observaciones mediante Oficios nº DT-CAL 71434 y nº DT-CAL 71591 del 29 de diciembre de 2014; y posteriormente las mismas actas fueron radicadas con nº 2590 y nº 2595 del 16 de enero de 2015, las que también fueron devueltas con Oficio nº DT-CAL 3620 del 27 de enero de 2015. x) Por Oficio nº DT-CAL 42289 del 19 de agosto de 2015 47, el director territorial Caldas del INVIAS le reiteró al representante legal del consorcio contratista las observaciones a los informes mensuales de interventoría 6, 7 y 8. y) Mediante Oficio nº DT-CAL 61507 del 3 de diciembre de 2015 48, el director territorial Caldas del INVIAS citó al representante legal del consorcio contratista para suscribir acta de liquidación del contrato, la cual le fue remitida49. z) El 18 de diciembre de 2015, el representante legal del consorcio contratista y la gestora técnica del contrato del INVIAS firmaron acta de entrega y recibo definitivo de interventoría50.
Obra igualmente en el expediente el informe financiero del contrato51. aa) Por Oficio nº DT-CAL 3618 del 2 de febrero de 2016 52, el director territorial Caldas del INVIAS le solicitó al representante legal del consorcio contratista una documentación requerida para culminar el proceso de liquidación del contrato. bb) Con Oficio nº DT-CAL 12797 del 22 de marzo de 2016 53, el director territorial Caldas del INVIAS le solicitó al representante legal del consorcio contratista una documentación requerida para culminar el proceso de liquidación del contrato. 46 Páginas 49 y 120 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 47 Páginas 4 a 5 y 12 a 13 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 454 a 455 y 462 a 463 del cuaderno principal del expediente físico. 48 Página 91 del archivo nº 01 y página 15 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 90 y 465 del cuaderno principal del expediente físico. 49 Páginas 91 y 92 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 50 Página 89 del archivo nº 01 y páginas 109 a 117 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 409 a 417 del cuaderno principal del expediente físico. 51 Página 119 del archivo nº 03 del cuaderno 1 del expediente digital. 52 Página 1 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 53 Página 150 del archivo nº 03 del cuaderno 1 del expediente digital y página 10 del archivo nº 04 ibidem.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 22 cc) De conformidad con el Oficio nº DT-CAL 39027 del 17 de septiembre de 2019, suscrito por el director territorial Caldas del INVIAS, durante la ejecución del contrato se expidieron 8 actas de costos, de las cuales sólo no fueron pagadas la 6 y la 7, ya que se devolvieron. 2. Examen del caso concreto Atendiendo los elementos probatorios reseñados anteriormente, pasa esta Sala de Decisión a resolver si en este asunto puede predicarse un incumplimiento por parte del consorcio demandante que hubiese generado a su vez la imposibilidad del INVIAS de cumplir su obligación de pago.
Adicionalmente, se revisará el tema de la liquidación de intereses moratorios. 2.1 Incumplimiento del consorcio Adujo la parte recurrente que la Juez de primera instancia omitió analizar el incumplimiento en el que incurrió el consorcio por no presentar oportunamente (dentro de la vigencia fiscal de 2014) las actas de costos cuyo pago ahora pretende; lo que implicó que la entidad no pudiera realizar la reserva de caja y, por ello, los recursos se fueron a vigencias expiradas.
Como fundamento del supuesto incumplimiento del contrato por parte del consorcio, obran en el expediente los Oficios nº DT-CAL 67109 del 3 de diciembre de 201454, nº DT-CAL 71434 del 29 de diciembre de 201455 y nº DT- CAL 71591 del 29 de diciembre de 201456, a los cuales ya se hizo alusión en el acápite de hechos probados, y en los que el director territorial Caldas del INVIAS le solicitó celeridad al representante legal del contratista en relación con la entrega de las actas de costos 6 y 7, que son las que interesan a este proceso, antes de finalizar la vigencia fiscal 2014.
Este Tribunal considera que el hecho consistente en que las actas de costos 6 y 7 no pudieran finalmente tramitarse antes de que terminara la vigencia fiscal 2014, no constituye un incumplimiento del contrato por parte del consorcio demandante, ya que éste sí radicó dichas actas en diciembre de 2014; situación diferente es que existiera una divergencia de criterios entre los contratantes respecto de la procedencia de efectuar el descuento del 8.5% a los valores referidos en las mencionadas actas parciales y que bien pudo haberse resuelto de manera definitiva en el acta final o en el acta de liquidación. 54 Páginas 2 y 3 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 55 Páginas 71 y 132 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 71 y 132 del cuaderno principal del expediente físico. 56 Páginas 72 a 73 y 133 a 134 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con los folios 72 a 73 y 133 a 134 del cuaderno principal del expediente físico.
Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 23 La circunstancia descrita no era óbice para que el INVIAS constituyera la reserva presupuestal de los saldos pendientes por pagar registrados a 31 de diciembre de 2014, al menos en la proporción que consideraba legalmente correcta, pues es evidente que la entidad adeudaba los períodos comprendidos entre el 1º de noviembre y el 31 de diciembre de 2014, los cuales hacían parte de la suma total que se había comprometido a reservar desde el mismo contrato y sus adiciones para asumir el valor total de estos en esa vigencia. Por lo expuesto, el Tribunal despachará desfavorablemente este primer reparo que el INVIAS efectúa respecto de la providencia recurrida. 2.2 Liquidación de intereses moratorios La entidad accionada se opuso en su apelación a la liquidación de intereses moratorios efectuada por el juzgado, en tanto sostuvo que la tasa aplicada (12% anual) no corresponde a la pactada en el contrato (6% anual).
Revisada la sentencia de primera instancia se advierte que la Juez a quo aplicó la tasa prevista por el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, esto es, el doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (12% anual). Lo anterior, por cuanto afirmó que las partes no habían acordado tasa alguna. Analizado el texto del contrato nº 289 del 6 de mayo de 2014, la Sala observa que, tal como lo sostiene la entidad recurrente y contrario a lo manifestado por la Juez de primera instancia, las partes sí pactaron la tasa a aplicar en el evento de tener que liquidarse intereses moratorios.
En efecto, en la cláusula sexta del contrato se lee que: “(…) En caso de mora en el pago, el INSTITUTO reconocerá al INTERVENTOR un interés moratorio equivalente al interés legal civil vigente, siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto 0734 de 2012, artículo 8.1.1. La fecha en que se hagan efectivos los pagos se determinará según lo previsto en la normatividad vigente del INSTITUTO (…)”.
Así las cosas, la sentencia recurrida habrá de modificarse en ese aspecto en particular, esto es, únicamente en lo que respecta a la tasa aplicable, manteniendo lo relativo al período, al valor histórico y al valor histórico actualizado, ya que no fueron expresamente debatidos en el recurso. Intereses moratorios por el acta de costos 6: Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 24 Período Valor histórico Variación del IPC del año inmediatamente anterior, multiplicado por el valor histórico, dividido por cien Valor histórico actualizado Valor aplicando tasa del 6% anual 26/07/2015 al 31/12/2015 $41.310.485 $640.312 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: Se multiplica el valor histórico por el IPC correspondiente a 155 días del 26/07/2015 al 31/12/2015, haciendo la regla de 3: 3,66 ipc → 12 meses y se divide 541,05 meses da 1,55.
El valor histórico se multiplica por 1,55 y se divide entre 100 $41.950.797 $1.082.331 Los intereses son proporcionales a 5 meses con 5 días = 155 días que equivale a 5.16 meses/100 01/01/2016 al 31/12/2016 $41.950.797 $2.840.068 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2015 (diciembre) 6,77 multiplicado x $41.950.797/100 $44.790.865 $2.687.452 01/01/2017 al 31/12/2017 $44.790.865 $2.575.474 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2016 (diciembre) 5,75 $47.366.339 $2.841.980 Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 25 multiplicado x $44.790.865/100 01/01/2018 al 31/12/2018 $47.366.339 $1.937.283 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2017 (diciembre) 4,09 multiplicado x $47.366.339/100 $49.303.622 $2.958.217 01/01/2019 al 31/12/2019 $49.303.622 $1.567.855 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2018 (diciembre) 3,18 multiplicado x $49.303.622/100 $50.871.477 $3.052.289 01/01/2020 al 22/07/2020 $50.871.477 $1.226.002 FÓRMULA PARA EXTRAER EL IPC: IPC correspondiente a 232 días del 01/01/2020 al 22/07/2020, se calcula con regla de 3: Se multiplica 232 días por 3,80 (365 días) y el resultado se divide entre 365= 2,41 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2019 proporcional a los 232 días es igual a 2,41 multiplicado x $50.871.477/100 $52.097.479 $2.013.568 Se divide 232 días entre 30 y da el número de meses 7,73/100 TOTAL $14.635.837 Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 26 Intereses moratorios por el acta de costos 7: Período Valor histórico Variación del IPC del año inmediatamente anterior, multiplicado por el valor histórico, dividido por cien Valor histórico actualizado Valor aplicando tasa del 6% anual 01/02/2016 al 31/12/2016 $31.609.945 $1.934.528 FÓRMULA PARA EXTRAER EL IPC: IPC correspondiente a 330 días del 01/02/2016 al 31/12/2016, se calcula con regla de 3: Se multiplica 330 días por 6,77 (365 días) y el resultado se divide entre 365= 6,12 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2015 (diciembre) 6,12 multiplicado x $31.609.945/100 $33.544.473 $1.844.946 x 11 meses 01/01/2017 al 31/12/2017 $33.544.473 $1.928.807 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2016 (diciembre) 5,75 multiplicado x $33.544.473/100 $35.473.280 $2.128.397 Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 27 01/01/2018 al 31/12/2018 $35.473.280 $1.450.857 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2017 (diciembre) 4,09 multiplicado x $35.473.280/100 $36.924.137 $2.215.448 01/01/2019 al 31/12/2019 $36.924.137 $1.174.187 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2018 (diciembre) 3,18 multiplicado x $36.924.137/100 $38.098.324 $2.285.899 01/01/2020 al 22/07/2020 $38.098.324 $800.064 FÓRMULA PARA EXTRAER EL IPC: IPC correspondiente a 202 días del 01/01/2020 al 22/07/2020, se calcula con regla de 3: Se multiplica 202 días por 3,80 (365 días) y el resultado se divide entre 365= 2,10 FÓRMULA DE LA SUMA ANTERIOR: IPC del año 2019 proporcional a los 202 días es igual a 2,10 multiplicado x $38.098.324/100 $38.898.388 $1.308.931 x 6,73% TOTAL $9.783.621 Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 28 Conclusión De conformidad con los anteriores argumentos, la Sala de Decisión considera que, de un lado, el consorcio Interventoría Prosperidad Caldas no incurrió en incumplimiento del contrato suscrito con el INVIAS, que obligara a éste a su vez a no cumplir su obligación de pago, y de otro, la tasa aplicable para la liquidación de intereses moratorios debe ser la pactada por las partes en el contrato de interventoría, esto es, el 6% anual del valor histórico actualizado.
En ese sentido, la sentencia de primera instancia habrá de ser confirmada, a excepción de la modificación que se realizará en relación con la tasa aplicable para la liquidación de intereses moratorios. Costas Atendiendo lo previsto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que no está probado en el proceso la causación de las mismas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. ADICIÓNASE un ordinal a la sentencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de controversias contractuales promovido por el Consorcio Interventoría Prosperidad Caldas, integrado por las firmas PROJEKTA Ltda. Ingenieros Consultores y TRANVIAS S.A.S. Transporte y Vías, contra el INVIAS, así: DECLÁRASE no probada la excepción propuesta por el INVIAS y que denominó: “(…) CONTRATO NO CUMPLIDO”.
Segundo. MODIFÍCASE el ordinal tercero de la sentencia referida, el cual quedará así: Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 29 TERCERO: CONDENAR al INVIAS a pagar en favor del CONSORCIO INTERVENTORÍA PROSPERIDAD CALDAS, integrada por PROJEKTA LTDA. INGENIEROS CONSULTORES y TRANVIAS S.A.S. TRANSPORTE Y VÍAS, la suma de $14.635.837 por intereses moratorios correspondientes al acta 6 y la suma de $9.783.621 por intereses moratorios correspondientes al acta 7.
Tercero. En lo demás, CONFÍRMASE la providencia objeto de apelación. Cuarto. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Quinto.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Sexto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Con salvamento de voto CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Exp.: 17001-33-33-004-2016-00380-02 30 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.