63001-3333-006-2018-00438-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ”, S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, cinco (5) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 193 TEMAS: DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - DESVIACIÓN DE PODER – FALSA MOTIVACIÓN - DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - INEXISTENCIA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la señora MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ en contra de las EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1. Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 456 del 18 de junio de 2018 “Por medio de la cual se declara una insubsistencia”. A título de restablecimiento del derecho, 1.1.2. Se condene a la EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A E.S.P. a reintegrar a la señora MARIA ALEJANDRA PEÑA LOPEZ al cargo denominado Auxiliar Administrativo código 407 grado 04 que venía desempeñando sin solución de continuidad o en caso de que para la fecha del reintegro dicho cargo haya sido suprimido, reintegrarla a un cargo de igual o mayor jerarquía dentro de la planta de personal de la entidad. 1.1.3.

Se condene a la EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A E.S.P. a reconocer y pagar a favor de la señora MARIA ALEJANDRA PEÑA LOPEZ el valor correspondiente a sueldo o asignaciones básicas, primas, bonificaciones, prestaciones sociales vacaciones y demás emolumentos inherentes a su cargo, dejados de percibir desde el 19 de junio de 2018 y hasta el momento en que se efectúe el reintegro incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la aceptación de la renuncia, así como los pagos al Sistema General de Seguridad Social. 1.1.4.

Indexar las sumas que resulten de las anteriores declaraciones conforme a la fórmula establecida en la ley. 1.1.5. Se condene en costas a la parte demandada. 1.1.6. Pretensión subsidiaria: se condene a la EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A E.S.P. a reconocer y pagar a favor de la señora MARIA ALEJANDRA PEÑA LOPEZ el valor correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa en caso de haber nombrado persona para ese grado. 1 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 1 EXPEDIENTE; archivo: Cuaderno principal.pdf., pág. 2 y 3.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2. Fundamenta la parte demandante las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: Señala que ingresó al servicio de las Empresas Públicas del Quindío “EPQ” S.A. ESP desempeñando los cargos de: i) Auxiliar Administrativo código 407 grado 04 el 15 de noviembre de 2016, relación laboral que terminó el 17 de julio de 2017, ii) Técnico Administrativo código 367 grado 01 desde el 17 de julio de 2017 hasta el 19 de abril de 2018, y iii) Auxiliar Administrativo código 407 grado 04 posesionándose el día 19 de abril de 2018, relación laboral que terminó el 18 de junio de 2018.

Arguye que la última relación laboral que tuvo la demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo código 407 grado 04 fue de libre nombramiento y remoción de la Subgerencia de Comercialización de Servicios y Atención al Cliente de la planta de personal de las Empresas Públicas del Quindío “EPQ” S.A. ESP. Comenta que las funciones del empleo desempeñado por la demandante estaban consagradas en las páginas 80 a 81 del manual de funciones y competencias laborales, adoptado mediante la Resolución No. 3298 de diciembre de 2015 de las Empresas Públicas del Quindío “EPQ” S.A. ESP.

Indica que las funciones de la demandante eran de nivel técnico asistencial, es decir, no cumplía funciones de dirección, manejo y confianza de adopción de políticas institucionales. Expone que, durante la última semana del mes de mayo de 2018, el señor Cristian Camilo Buitrago Aristizábal empleado público de la entidad demandada y compañero de la demandante tuvo la iniciativa de conformar un sindicato de empleados públicos para lo cual contó con la ayuda de la demandante y de varios de sus compañeros de trabajo.

Esgrime que el 01 de junio de 2018 el señor Cristian Buitrago profesional universitario de talento humano de la Subdirección administrativa y Financiera invitó a la demandante a una reunión cuyo fin era la creación de un sindicato de empleados públicos, reunión programada a las 6:00 de la tarde terminada la jornada laboral siendo el punto de encuentro un restaurante llamado “Mi Amá” ubicado cerca de la empresa. 2 Ídem, pág. 3 a 6, y 113 a 114.

Expresa que una vez los líderes del proceso sindical terminaron la conversación con los directivos de la empresa dio inicio a la reunión en la que les manifestaron que los directivos de la empresa no debieron estar en el lugar ya que estaban ejerciendo el legítimo derecho de la conformación de un sindicato y una vez finalizada la reunión se tomó asistencia recogiendo la firma de los presentes.

Narra que días posteriores a la reunión fue contactada por compañeros de trabajo que le manifestaron que debía firmar un documento en el que manifestaba su intención de desistir de la idea sindical o que de lo contrario una vez pasara la ley de garantías la iban a sacar de la empresa, documento que se negó a firmar. Expone que durante los días comprendidos entre la segunda y tercera semana de junio de 2018 la demandante vivió un ambiente laboral tortuoso por no haber firmado el documento que contenía el desistimiento de la idea sindical y que como consecuencia de ello fue expedida la Resolución No. 456 del 18 de junio de 2018 por la cual fue declarada insubsistente del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04, con sustento en la discrecionalidad del nominador acto administrativo que le fue notificado en la misma fecha.

Considera que el motivo principal para la desvinculación de la demandante fue su participación activa para la conformación del sindicato. Relata que durante el tiempo que duró su relación laboral con la entidad demandada desempeñó sus funciones de manera óptima y adecuada, prestando un excelente servicio público, lo cual se acredita con su hoja de vida.

Refiere que fue vinculada por la empresa bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción situación que considera no se puede concebir dentro del ordenamiento jurídico dada la naturaleza de la entidad demandada la cual corresponde de una empresa de servicios públicos regida por la Ley 142 de 1994. Afirma que de manera abusiva e ilegal sacando provecho de su posición dominante, la entidad demandada amparada bajo una norma inocua para esta clase de trabajadores que cumplen funciones diferentes a las de dirección, manejo República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa y confianza, da por terminado el vínculo laboral de la demandante de manera unilateral.

Señala que mediante la Resolución No. 628 del 02 de agosto de 2018 le fue reconocida la liquidación definitiva, liquidándose los conceptos de indemnización de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, bonificación por servicios prestados ordenando el pago de la suma de $3.533.661.

Comenta que a la fecha de presentación de la demanda han transcurrido más de cuatro meses desde que se produjo el retiro del servicio de la demandante sin que haya podido vincularse nuevamente al mercado laboral. Expone que la declaratoria de insubsistencia del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 04, a través de la Resolución No. 456 del 18 de junio de 2018, no se sustentó bajo los presupuestos del buen servicio lo que supone un desvío de poder, valiéndose de situaciones ajenas a la prestación del servicio público y la naturaleza del empleo. 1.3 NORMAS VIOLADAS, FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3.

Citó como disposiciones vulneradas: Constitución Política de Colombia: Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 28, 29, 38, 39, 53, 122 y 123. Decreto Ley 2400 de 1968: artículos 1, 2, 6, 7 y 25. Ley 909 de 2004: artículos 1, 2, 5, 41 y 48. Decreto 1083 de 2015: artículos 2.1.1.1 y 2.1.1.2 Hizo alusión a la naturaleza jurídica de la Empresa de Servicios Públicos del Quindío EPQ S.A. ESP para señalar que está regulada por la Ley 142 de 1994, y que según el artículo 142 de la referida norma, las personas que prestan los servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidos a las normas de Código Sustantivo del Trabajo.

Así mismo, hizo mención del Decreto Ley 3135 de 1968, específicamente al artículo 5, para esgrimir que solo son funcionarios de libre nombramiento y 3 Ídem, pág. 6 a 19., y 114 a 117. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa remoción: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;

Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces. Señaló que si bien la señora PEÑA LÓPEZ mediante Resolución No. 308 de abril 19 de 2018 fue nombrada en el empleo público denominado Auxiliar Administrativo código 407 grado 04- bajo la modalidad de Libre Nombramiento y Remoción también es cierto que las funciones asignadas al cargo establecidas en el manual de funciones y competencias laborales de la entidad EPQ resolución No. 3298 de 2015 (Página154) no obedecen a un cargo o empleo público bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, pues éste está establecido en la Ley 909 de 2004, por lo que en ese orden, la demandante fue nombrada auxiliar administrativa adscrita a la Subgerencia de Comercialización de servicios y atención al cliente de la planta de personal de la entidad EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO S.A E.S.P., es decir, sus funciones no dirigen ni conducen ni orientan ni implican la adopción de políticas o directrices dentro de la entidad, es más, son funciones de asistente administrativo.

Esgrime que la declaratoria de insubsistencia es para los empleados de libre nombramiento y remoción que tengan funciones de carácter directivo o asesor porque suponen la confianza con el nominador. Insiste que lo anterior no se puede predicar o aplicar al presente caso, toda vez que la demandante no tenía funciones de dirección, manejo y confianza, adicionando que el acto administrativo que declaró insubsistente a la señora MARIA ALEJANDRA PEÑA obedeció a motivos distintos al mejoramiento del servicio.

Concluye que el acto administrativo fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, esto con vulneración a la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1038 de 2015 y demás normas que lo regulan, la terminación del vínculo laboral fue expedido de manera irregular, y con falsa motivación junto con la violación latente de los principios que regulan la función pública y los principios que se predican en la Constitución Política aunado con el derecho inviolable a la vida, dignidad humana, derecho al trabajo, derecho de libre escogencia de profesión y oficio, derecho de asociación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.4.

ACTUACIÓN PROCESAL. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 10 de diciembre de 20184. • Admisión de la demanda: 10 de abril de 20195. • Notificación de la demanda: 28 de mayo de 20196. • Contestación de la demanda EPQ S.A. ESP: 20 de agosto de 20197. • Reforma a la demanda: 02 de septiembre de 20198. • Auto admite reforma a la demanda: 13 de diciembre de 20199. • Audiencia inicial: 29 de junio de 202110. • Audiencia de pruebas y traslado para alegar de conclusión: 30 de septiembre de 202111. • Auto oficia a la entidad demandada, para que informe sobre la persona que actualmente ocupa el cargo denominado Auxiliar Administrativo Código 407 grado 04, cargo que desempeñaba la señora María Alejandra Peña López: 13 de octubre de 202312. • Respuesta de la EPS S.A. ESP, donde informa que el cargo denominado Auxiliar Administrativo Código 407 grado 04, cargo que desempeñaba la señora María Alejandra Peña López fue suprimido: 30 de octubre de 202313. • Sentencia de primera instancia: 14 de marzo de 202414. • Notificación de la sentencia: 18 de marzo de 202415. • Recurso de apelación demandada: 08 de abril de 202416. • Concesión recurso de apelación: 12 de abril de 202417. • Auto admite recurso de apelación, y corre traslado para pronunciarse sobre el recurso de apelación: 03 de mayo 202418.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 4 Ídem, pág. 58. 5 Ídem, pág. 61 y 62. 6 Ídem, pág. 68 y 69. 7 Ídem, pág. 74 a 91. 8 Ídem, pág. 113 a 117. 9 Ídem, pág. 120 y 121. 10 Ídem, carpeta: 5. ACTAS, archivo: NR201800438ActaAudienciaInicial20210629.pdf. 11 Ídem, archivo: NR201800438ActaAudienciaPruebas20210930.pdf. 12 Expediente digital SAMAI 81ª Inst.), documento: 001AutoOrdenaOficiar(.pdf) NroActua 30. 13 Ídem, documento: 4_MemorialWeb_Respuesta(.pdf) NroActua 33. 14 Ídem, documento: 008SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 37. 15 Ídem, documento: 9NOTIFICACIONPE_NOTIFICACIONSENTENCI(.pdf) NroActua 38. 16 Ídem, documento: 010RecursoApelacion(.pdf) NroActua 39. 17 Ídem, documento: 011AutoConcedeApelaciónSentencia(.pdf) NroActua 41. 18 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 6AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 5.

1.5.1. EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ”, S.A. ESP. La entidad accionada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, manifestando que el acto administrativo goza de toda presunción de validez por estar conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos, y no estar inmersa en vicio alguno de nulidad endilgados por la parte actora, y por lo tanto sus efectos jurídicos deben permanecer vigentes.

Precisa que la relación laboral culminó por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, acto discrecional del nominador, agregando que la decisión sí buscó una mejora en el servicio público, correspondiendo a una reorganización del equipo del trabajo del señor Gerente General de la compañía. Señala que la señora María Alejandra Peña López, en el cargo auxiliar administrativo Código 407, Grado 04, adelantó las funciones consagradas en las páginas 171 y 172 del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, funciones catalogadas como de dirección, confianza y manejo, de conformidad con lo señalado en los estatutos sociales.

Refiere que como se encuentra consignado en el inciso 5° del artículo 72 de los Estatutos Sociales, el nivel asistencial se constituye en un empleo público de dirección, confianza y manejo de la compañía, los cuales a su vez se encuentran vigentes y gozan de presunción de legalidad. Aduce que el capital de EPQ S.A E.S.P., está conformado por patrimonio netamente público, por lo que no le es aplicable el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, siendo los servidores de E.P.Q. S.A. E.S.P., por regla general trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos.

Resalta que mediante la Resolución No. 308 del 19 de abril de 2018 “Por medio de la cual se hace un nombramiento ordinario”, con el cual se vinculó laboralmente a la señora María Alejandra Peña López, en el cargo de auxiliar administrativo Código 407, Grado 04 de la planta de personal de Empresas Públicas del Quindío S.A E.S.P., tomando posesión del mismo mediante Acta No. 026 del 19 de abril de 2018, se señaló que el puesto, corresponde a un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por tanto, el acto que declaró insubsistente el nombramiento citado, se encuentra ajustada a la legalidad, descartándose de plano los cargos formulados en la demanda ya que nunca se ha actuado contrario a la ley.

Expone que los servidores públicos vinculados a través de cargos de Libre Nombramiento y Remoción no cuentan con estabilidad laboral, dado que, por ser República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa un empleo de manejo y confianza, el desempeño del mismo obedece a la discrecionalidad del nominador, adicionando que los cargos de Libre Nombramiento y Remoción no requieren de motivación alguna para su desvinculación.

1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA. La Juez de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. En sus argumentos desarrolló los temas de la naturaleza y régimen legal de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y la estabilidad laboral en cargos de libre nombramiento y remoción. Expuso que la Empresas Públicas del Quindío - EPQ S.A. E.S.P., de acuerdo con los estatutos fue constituida como sociedad anónima entre entidades públicas, clasificada legalmente de conformidad con el régimen de servicios públicos domiciliarios, como empresa de servicios públicos oficial.

Señala que atendiendo lo previsto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 las empresas oficiales de servicios públicos son entidades descentralizadas del orden nacional, sujetas a las reglas señaladas en: i) la Constitución Política, ii) la Ley 489 de 1998, iii) en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica, y iiii) en sus estatutos internos, por tanto, acudiendo a la regla general contenida en el Decreto – Ley 3135 de 1968, se establece que los trabajadores del Estado son trabajadores oficiales y los empleados públicos, siendo estos últimos los que desempeñan funciones distintas a las de sostenimiento y mantenimiento de obra y se vinculan a través de una relación legal o reglamentaria.

Esgrime que los empleados públicos, se vinculan a través de alguna de las siguientes modalidades: (i) de carrera, (ii) de elección popular o (iii) de libre nombramiento y remoción. Refirió que la Corte Constitucional ha expresado que por regla general las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan, donde el elemento preponderante de la vinculación es la confianza.

Arguye que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, envistió al nominador, bajo la facultad discrecional la posibilidad de remover libremente a los empleados que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción, limitando el ejercicio de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa discrecionalidad administrativa a la garantía de los derechos fundamentales en virtud del principio de proporcionalidad y el criterio de razonabilidad.

Respecto al caso concreto, adujo que la señora María Alejandra Peña López estuvo vinculada al servicio de la Empresas Públicas del Quindío S.A. E.S.P., desde el 15 de noviembre de 2016 hasta el 18 de junio de 2018, el último empleo desempeñado fue el de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04 de la planta de personal, cargo de libre nombramiento y remoción, tal como quedó consignado en la Resolución No. 308 de 19 de abril de 2018, siendo declarada insubsistente mediante la Resolución No. 456 de fecha 18 de junio de 2018.

Manifestó que por disposición estatutaria los empleados de Empresas Públicas del Quindío- E.P.Q., S.A., E.S.P., del nivel asistencial son empleados públicos, por lo que su vinculación es legal y reglamentaria, y la provisión del empleo es por libre nombramiento y remoción, salvo los que ejerzan funciones de operarios, fontaneros, lectores, conductores, bocatomeros, por lo que, el empleo que ocupaba la demandante estaba clasificado como de libre nombramiento y remoción del nivel asistencial, regido por una relación de confianza, como consecuencia, no se puede predicar una falsa motivación al expedir el acto de insubsistencia amparado en la facultad discrecional con la que contaba el gerente de la entidad demandada.

Respecto al argumento de desviación del poder, argumentó que no se acreditó que la insubsistencia se produjera como consecuencia de la participación de la accionante en la reunión que se celebró el 1 de junio de 2018 con el fin de conformar un sindicato, así mismo, tampoco se acreditó que se hubiera presentado la denuncia correspondiente ante el Ministerio de Trabajo respecto al acoso laboral y ambiente hostil, para que se investigara el presunto comportamiento en el que estaban presuntamente incurriendo los directivos de la entidad demandada.

Indicó que la demandante no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficiente que pudiera quebrantar la presunción legal de que el acto demandado se expidió en aras del buen servicio, en suma, concluyó que el acto administrativo sobre el que se efectuó el estudio de legalidad se ajusta al ordenamiento jurídico.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante, inconforme con la decisión de primera interpuso recurso de apelación manifestando que las EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDIO E.P.Q S.A. E.S.P, contaría el ordenamiento jurídico y su regulación legal instituida República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la Ley 142 de 1994, camuflando realidades laborales y contractuales mediante “actos administrativos”, disponiendo de funciones y actividades que no corresponden con el objeto social de la entidad.

Recalca que la demandante desempeñaba funciones meramente operativas y asistenciales, nada que ver con funciones relacionadas con dirección y confianza, vulnerando claramente la Ley 909 de 2004. Señala que los Estatutos contrarían la Constitución y la Ley, afectando el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Considera que se encuentra probado que la declaratoria de insubsistencia, no obedeció al mejoramiento en el servicio como lo establece el ordenamiento jurídico, si no por razones que entre otras cosas atentaron contra sus libertades individuales y laborales, como lo fue, la participación de conformación de un sindicato de empleados públicos, la arremetida injustificada a su trabajo y el acoso laboral que se suscitó por ello, las presiones políticas y laborales, entre otras.

Esgrime que la insuficiencia probatoria que argumenta el Despacho no es de recibo, pues los testimonios ofrecieron de manera concreta y acertada los motivos del despido, así mismo, no es de recibo el argumento de que el acoso laboral no cuenta con un procedimiento ante el Ministerio del Trabajo, argumento que hace más gravosa la situación del trabajador, porque se encuentra en un estado de indefensión ante el empleador.

Insiste en que existió una falsa motivación, intereses oscuros, que se acreditaron en el proceso y que la demandada en uso de estos medios decide camuflar o disfrazar sus verdaderos intereses y motivos, situación que la juez de instancia no analizó de manera adecuada, limitándose a inferir que no se desvirtuó su ilegalidad. Arguye que los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos.

Sostiene que los postulados inscritos en el ordenamiento jurídico colombiano para el efecto, nunca fueron materializados ni esbozados por el juzgado u operador judicial de primera instancia y no fue concreto en referir las situaciones de índole particular que dieran lugar a vulneración de derechos constitucionales y fundaménteles vulnerados a la demandante, ya que por las pruebas y testimonios allegados al acervo probatorio, dan cuenta que hubo injusticias, y que la desvinculación de la demándate fue de manera arbitraria y parcializada.

Por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO. La Empresas Públicas del Quindío “EPQ”, S.A. ESP, no se pronunció frente al recurso de apelación. 1.9. MINISTERIO PÚBLICO: El representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto en esta instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.19, en segunda instancia. Conforme a lo anterior, esta Sala procede a proferir sentencia de segunda instancia, no sin antes resaltar que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al recurrente, de ahí que no es dable pronunciarse sobre 19 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1. PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Si la Resolución N° 456 del 18 de junio de 2018, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407 grado 04, de la planta de personal de la Empresas Públicas del Quindío EPS S.A. ESP, se encuentra viciada de nulidad? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, y (ii) El caso concreto.

2.2. FACULTAD DISCRECIONAL EN LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. En el artículo 125 de la Constitución Política se dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones de esta se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción., veamos: “ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Subrayas de la Sala).

Precisamente como desarrollo del mandato constitucional contenido en el referido artículo, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, en donde de manera diáfana se instituyo que la carrera administrativa es la regla general de ingreso al servicio público de la administración; dicha norma reiteró la distinción constitucional entre cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, y de carrera administrativa; a su turno el artículo primero de la Ley 909 de 2004 (que derogó la Ley 443 de 1998), dispuso que los empleados que hacen parte de la función pública son: a) empleados públicos de carrera, b) empleados públicos de libre nombramiento y remoción, c) empleados de periodos fijos, y d) empleados temporales.

Como se advierte de la lectura del artículo 125 constitucional y como lo ha señalado el Consejo de Estado20, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera; sin embargo, también ha sostenido la jurisprudencia que hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, es decir, lo que se conoce como empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, enuncia diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción, que, en términos generales, corresponden al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones (directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional).

Al respecto, de acuerdo con el artículo 5 ibidem, los empleos de libre nombramiento y remoción responden a los siguientes criterios: 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13), C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa ➢ Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices. ➢ Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos. ➢ Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. ➢ Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. ➢ Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales. ➢ Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

En esa medida y dadas las particularidades del empleo de libre nombramiento y remoción, es el empleador quien tiene la facultad de nombrar discrecionalmente a la persona que cumpla con los requisitos para el empleo, pero también goza de libertad para dar por terminada la relación laboral en cualquier momento sin que le sea exigible motivar la decisión que así lo disponga, ello particularmente en razón a que el elemento determinante en éste tipo de empleo es la confianza entre empleador y empleado.

Al Respecto el Consejo de Estado en reciente providencia del 18 de febrero de 202121, respecto a la desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción, precisó lo siguiente: 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19), C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; … PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. (…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.” Como se advierte, el Consejo de Estado ha sostenido que quien ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente, sin necesidad de exponer motivación alguna en el acto de desvinculación, en tanto se presume que el acto de insubsistencia fue expedido con el propósito de mejorar el servicio; en efecto la Alta Corporación ha indicado: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa “El acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión.” (Negrillas de la Sala).

A su turno, la Corte Constitucional estableció que bien sea por la alta confianza o por las especiales funciones, se justifica que exista un tratamiento distinto en la aplicación de los fueros de estabilidad respecto del que tienen los empleados de carrera, lo que se concretó en el texto del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, en dónde se estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Conforme lo expuesto, el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento al margen del ejercicio laboral.

Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir: 2.3. CASO CONCRETO. En el caso sub examine se tiene demostrado que: ➢ La Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P., fue constituida como sociedad anónima entre entidades públicas, clasificada legalmente de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa conformidad con el régimen de servicios públicos domiciliarios contenido en la Ley 142 de 199422, y como empresa de servicios públicos oficial, esto en virtud de lo señalado en el artículo 01 de los Estatutos23 de dicha entidad. ➢ La señora María Alejandra Peña López fue nombrada el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407 grado 04 de la planta de personal de la Empresas Públicas del Quindío EPS S.A. ESP, adscrita a la Subgerencia de Comercialización de Servicios y Atención al Cliente a través de la Resolución No. 308 del 19 de abril de 2018, en el cual se señaló que se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción24, y tomando posesión en dicho cargo el 19 de abril de 201825. ➢ A través de la Resolución No. 4556 del 18 de junio de 2018, se declaró insubsistente el nombramiento de María Alejandra Peña López en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407 grado 04 de la Planta de Personal de Empresas públicas del Quindío26. ➢ Según el Manual de Funciones y de Competencias Laborales27 de la Empresas Públicas del Quindío EPQ S.A. E.S.P., el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407 grado 04, tiene como propósito principal “Apoyo a la gestión en las coordinaciones municipales, mediante la realización de actividades que permitan garantizar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y gas en los municipios donde aplique”, así como apoyar los procesos técnicos operativos, administrativos y comercial de la entidad. ➢ Según el listado de asistencia28 para la conformación del sindicato de empleados públicos de Empresas Públicas del Quindío -EPQ S.A. E.S.P. de fecha 01 de junio de 2018, la demandante asistió a la misma. 22 “14.5.

Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.” 23 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 1. EXPEDIENTE/CD Folio 94, archivo: ESTATUTOS EPQ 2015.pdf. 24 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 1.

EXPEDIENTE, archivo: Cuaderno principal.pdf., pág. 25 y 26. 25 Ídem, pág. 27. 26 Ídem, pág. 28 a 30. 27 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 1. EXPEDIENTE/CD Anexos Folio 51, archivo: GTH-M-01 Manual de funciones 2015.pdf., pág. 75 a 77. 28 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 1. EXPEDIENTE, archivo: Cuaderno principal.pdf., pág. 41 y 42.

Señaló que junto con otros compañeros de trabajo intentaron conformar un sindicato, considerando que esta es la razón de su desvinculación, no obstante tener conocimiento de que podía ser desvinculada libremente. Refirió conocer que en EPQ existen otros sindicatos, sin conocer que los integrantes de esos sindicatos fueran despedidas.

Así mismo, se recibió los testimonios de: CRISTIAN CAMILO BUITRAGO ARISTIZÁBAL30, testigo de la parte demandante, quien manifestó conocer a la demandante porque fueron compañeros de trabajo en Empresas Públicas del Quindío desde el año 2016. Comentó que estuvo vinculado a la entidad desde 2013 a 2018, adicionando haber interpuesto un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por hechos similares al presente asunto.

Comentó que todo se remonta a finales del mes de mayo de 2018 cuando a él le surgió la idea de conformar un sindicato de empleados públicos en la empresa teniendo en cuenta que ya existía uno de trabajadores oficiales, con el fin lograr mejores condiciones laborales de las personas vinculadas en la modalidad de libre nombramiento y remoción y denunciar malos manejos, que comentó la idea con unos compañeros entre ellos con la demandante y que al ver el interés de los compañeros concertaron una reunión el día 01 de junio a las 6 de la tarde en un restaurante que es cercano a la empresa llamado “Donde Mi Amá”.

Refirió que llegaron varios compañeros y mientras estaban hablando hizo presencia en las afueras del lugar el señor gerente de la entidad James Padilla, el asesor del gerente general Jhon Edgar Pérez Rojas y la subgerente administrativa y financiera Ana María Arroyave Moreno, lo que interrumpió la reunión por el temor de algunos compañeros.

Afirma que salieron del restaurante a atender la presencia de los directivos quienes estaban enojados porque consideraron esa reunión como un complot contra la empresa y que una vez se retiraron los directivos terminaron de socializar la idea sindical y se recogió un listado de asistencia, en que se constató que no reunían en número mínimo para constituir el sindicato, con posterioridad a dicha reunión empezó a recibir oficios de los 29 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 5.

ACTAS, archivo: Audiencia Pruebas NR 006-2018-00438 MARIA ALEJANDRA PEÑA LOPEZ-20210930_080922-Grabación de la reunión.mp4, minuto: 00:13:34 a 00:17:55. 30 Ídem, minuto: 00:24:36 a 00:49:14. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa compañeros que le manifestaban que desistían de la idea sindical y que no autorizaban la utilización de sus nombres para constituir ningún sindicato posterior a ello el clima laboral se tornó hostil y que se sentía el rechazo de los directivos de la entidad.

Dice que el día 14 de junio de 2018 estaba con el compañero Hooverney en la vía pública y que llegaron unos motorizados que los intimidaron y amenazaron diciéndoles que dejaran los temas de la empresa quietos y que dicha situación fue puesta en conocimiento de los directivos de la entidad a quienes les informaron además que se iba a presentar la denuncia ante la Fiscalía, denuncia que finalmente fue archivada, lo que conllevó a que renunciaran al empleo y que pasada la ley de garantías por las elecciones presidenciales se empezaron a expedir las insubsistencias de unos compañeros entre ellos de la demandante.

Indicó que la demandante participó en la conformación del sindicato, a quien después de la reunión la trasladaron al municipio de Circasia, además de tener un inconveniente con la subgerente administrativa y financiera que hacía las veces de gerente de personal. Expuso que pasaron 18 días desde la realización de la reunión hasta el día en que se profirió el acto de la insubsistencia. Señaló que todos los cargos de la entidad son de libre nombramiento y remoción con excepción de los que son trabajadores oficiales, que se vinculan mediante contrato de trabajo.

Arguyó que las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción son de libre retiro. Manifestó que interpuso denuncias por las amenazas recibidas en contra de personas sin identificar la cual fue archivada. Adujo que cada municipio tiene sus propios empleados y que debía suceder una cuestión extraordinaria para que personal de la ciudad de Armenia fuera enviado a los demás municipios.

Indicó que no le consta que la demandante o los demás compañeros hubieran denunciado ante el Ministerio de Trabajo o ante la Procuraduría el presunto ambiente laboral hostil que sufrieron. Comentó que algunas de las personas que participaron en la reunión fueron posteriormente separadas de sus cargos de manera discrecional debido a la naturaleza del nombramiento.

Esgrimió que se conformaron dos sindicatos de empleados uno de ellos llamado SIDEPQ y que no sabe si la demandante hizo parte de los otros sindicatos que se conformaron. Agregó que en los oficios donde se declinaba de la idea sindical iban con una amenaza implícita con copia a la oficina de control interno disciplinario de la entidad.

HOOVERNEY CORREA CUELLAR31, testigo de la parte demandante, que fue tachado por la parte demandada, quien manifestó que conoció a la demandante porque fueron compañeros de trabajo en Empresas Públicas del Quindío desde el año 2017. Expuso tener conocimiento que la 31 Ídem, minuto: 00:54:07 a 01:23:12. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa demandante se desempeñaba como auxiliar administrativa en la Subgerencia Administrativa y Financiera ligada a la parte del Talento Humano y que la salida de la demandante se da porque inicialmente con los señores Cristian Camilo Buitrago, Yeison Leandro Contreras y el declarante tomaron la decisión de conformar un sindicato de empleados, ya que tenían ciertas presiones por no acatar las órdenes que les daba la gerencia de acompañar una campaña política en el año 2018, decidiendo invitar a varios funcionarios a una reunión a las 6 de la tarde del 1 de junio de 2018 que se realizó en un restaurante cercano a las instalaciones de la empresa llamado “Mi Ama” entre ellos a la demandante y que estando en el sitio socializando la idea del sindicato, llegó el gerente James Padilla, el asesor de gerencia Jhon Perea y la subgerente administrativa Ana María Arroyave con el fin de sabotear y presionar a los funcionarios para que la reunión no se llevara a cabo, que el declarante y otros dos compañeros salieron a hablar con los 3 directivos manifestándoles que ellos estaba en su legítimo derecho de conformar un sindicato y que ellos no tenían por qué estar allí. Refirió que a él y a Cristian a los días los abordaron dos sujetos armados en una motocicleta amenazándolos de muerte y manifestándoles que si no renunciaban o no paraban lo del sindicato los iban a matar, razón por la cual renunciaron.

Señaló que posteriormente la situación laboral se tornó tormentosa para los que tuvieron la idea del sindicato y para los asistentes porque los empezaron a presionarlos laboralmente y los obligaron a firmar un documento de desistimiento de conformación del sindicato, bajo la amenaza que si no lo firmaban una vez pasada la ley de garantías los declaraban insubsistentes, y como María Alejandra no firmó el documento de desistimiento de participación en el sindicato, tomaron la decisión de declararla insubsistente.

Comentó que ha interpuesto medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por hechos similares y denuncia penal ante la Fiscalía por las amenazas de muerte que terminó con el archivo de la investigación. Manifestó que la demandadme solo asistió a la reunión. Afirmó que en el caso de María Alejandra por no firmar el desistimiento de la idea sindical la enviaron a Circasia para apoyar al coordinador en el tema de coordinación que le tocaba hacer visitas para verificar si había o no un fraude, atender el tema de PQR, que eran funciones administrativas y asistenciales, considera que este traslado se hizo para tenerla lejos de la oficina central.

Narró que a él lo enviaron a realizar unas visitas a otros municipios y que le colocaron un funcionario para que estuviera casi como escolta del declarante pendiente de lo que hablaba y hacía, y que no era normal que a las personas que trabajaban en Armenia las enviaran a otros municipios, considera que los traslados a los diferentes municipios fue una forma de presión de los directivos para tenerlos lejos y haciendo trabajos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa que no tenían relación con las funciones que tenían que desarrollar de acuerdo al cargo en el que estaban nombrados.

Reitero que el día de la reunión, los directivos les manifestaron que, si no terminaban con la idea de conformación de un sindicato, cuando finalizara la ley de garantías serían declarados insubsistentes. Sostiene que las amenazas de que fueron objeto por hombres armados provienen de la empresa ya que el mensaje fue claro. Refirió que a la reunión para la conformación del sindicato asistieron aproximadamente 25 personas y que se esas personas fueron desvinculadas las que no firmaron el desistimiento de la idea sindical.

Esgrimió que, si bien, él no escuchó directamente a los directivos de la empresa llamar a las personas que asistieron a la reunión para que desistieran de la idea sindical, refiere que los empleados le manifestaron que ellos los habían convocado a una reunión y que en ella fue que les indicaron lo del desistimiento. Manifestó que ha iniciado acciones judiciales de carácter económico por estos mismos hechos.

Ahora bien, de acuerdo al fundamento legal y jurisprudencial planteado en precedencia sobre la tacha por sospecha de los testigos, y escuchada las declaraciones, encuentra la Sala que estas no pueden ser tildadas de sospechosa. Por regla general, estos testimonios no pueden ser excluidos de la valoración, sino que le impone al juzgador un examen más riguroso junto con las demás pruebas aportadas al plenario, el Alto Tribunal Administrativo, en sentencia de 8 de abril de 2014, precisó: “ Así, debe señalarse con relación al testimonio que su valoración y ponderación requiere del juez, como en todos los casos, determinar el valor de convicción del mismo y su real dimensión, se itera, bajo su apreciación en conjunto y con aplicación de las reglas de la sana crítica, ejercicio cuya complejidad se acentúa en tratándose de testimonios de oídas o aquellos calificados como sospechosos, los cuales, según se infiere de lo dicho en líneas anteriores, no pueden ser desechados de plano sino que rigidizan su valoración de cara al restante material probatorio, por cuanto serán examinados con mayor severidad.

Debe entenderse, entonces, que son, precisamente, las reglas de la sana crítica las que aconsejan que tanto el testigo sospechoso como el ex audito, se aprecie con mayor rigor, se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha o cuya percepción fue directa o se subvaloren. Pero sin que puedan desecharse bajo el argumento del parentesco, interés o falta percepción directa, sino porque confrontados con el restante material probatorio resultan contradictorios, mentirosos, o cualquier República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa circunstancia que a criterio del juez merezca su exclusión o sub valoración. Bajo esta filosofía, el ordenamiento procesal, artículo 218 — inciso final, permitió que el juez apreciara los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso y al igual que las tachas sus motivos y pruebas fueran valoradas en la sentencia, ocurriendo lo propio con el testimonio de oídas.

Dicho lo anterior y bajo este criterio se examinarán y valorarán los testimonios de ( ), cuyas narraciones se tendrán como sospechosas o parcializadas, teniendo en cuenta que son cercanos a la parte demandante y estuvieron involucrados en los hechos objeto de análisis, situación que afecta la objetividad e imparcialidad del mismo. ( )”32 (Resaltado fuera de texto original) Tratándose de tacha de testigos la misma Alta Corporación reiteró la anterior posición al señalar: “En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-790 de 2006, señaló que la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, como se observa a continuación: “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad (art. 217 e inciso 3 del art. 218 del C.P.C): “En cuanto al artículo 217 del C.P.C., éste lo que hace es definir como sospechosos a aquellos testigos que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que determine el juzgador; ello por cuanto si bien la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, “ la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 08 de abril de 2014, radicado: 68001-23-15-000-2000-03456-01(29195), C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

No obstante lo anotado, cuando una controversia entre particulares debe ser dirimida por el juez competente, éste deberá definirla, como antes se dijo, a partir del análisis que realice del acervo probatorio, el cual está en la obligación de estudiar de acuerdo con las reglas que le impone el sistema de la sana crítica, lo que implica confrontarlas, permitir que las partes las contradigan y si es del caso las desvirtúen, y ponderarlas en conjunto, a la luz de su saber técnico específico y su experiencia”. 33 En ese orden de ideas, como ut supra se indicó, el testimonio rendido por HOOVERNEY CORREA CUELLAR, será analizado con mayor rigor.

Así las cosas, de la valoración individual y conjunta de las pruebas allegadas al proceso y la prueba testimonial anteriormente reseñada, considera la Sala que no cabe duda que la vinculación que la demandante MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ, ostentó con la EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP, fue de libre nombramiento y remoción, por tal razón, no puede otorgársele una categoría distinta a las funciones propias para las cuales fue nombrada como Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04 de dicha empresa, teniendo en cuenta la naturaleza de la misma, según lo establecido en los artículos 14 y 17 de la Ley 142 de 1994, como la naturaleza propia del cargo, quien ejerce funciones de dirección, manejo o confianza, según lo establece el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 72 de los Estatutos de la entidad accionada, estos últimos el cual reza: “ARTÍCULO 72.- NATURALEZA DEL VÍNCULO LABORAL.

Los servidores de E.P.Q. S.A. E.S.P., son por regla general trabajadores oficiales y excepcionalmente. empleados públicos. Se consideran trabajadores oficiales los que se encuentran vinculados a E.P.Q. S.A. E.S.P., mediante un contrato de trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante a la de los trabajadores particulares; el régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores oficiales es en principio de derecho común o privado, y en consecuencia, los conflictos laborales que surjan, son de competencia de los jueces laborales.

Con relación al régimen prestacional se aplica a los trabajadores oficiales las normas de derecho público contenidas en el Decreto 1083 de 2015, como garantías mínimas sin perjuicio de lo que se establezca en la convención colectiva de trabajo. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 15 de noviembre de 2019, radicado: 25000-23-24-000-2012-00023-01, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa Se consideran empleados públicos los que se encuentran vinculados a E.P.Q. S.A. E.S.P., mediante una relación legal y reglamentaria, manifestada en la práctica por el acto de nombramiento y posesión del empleado; el régimen jurídico que se aplica a los empleados públicos es el de derecI10 público, y en consecuencia, los conflictos que con ellos surjan, son de competencia de los jueces administrativos.

Para los efectos de este artículo son empleados públicos los siguientes funcionarios de Dirección Manejo o Confianza: Los funcionarios del nivel directivo, nivel asesor, nivel profesional. nivel técnico y nivel asistencial (en este último no se entienden incluidos operarios, fontaneros, lectores, conductores, bocatomeros) los cuales serán de libre nombramiento y remoción del Gerente General. todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 u otras normas que lo reglamenten o modifiquen.” Negrillas y subrayas de la Sala.

De lo anterior, advierte la Sala que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, a voces del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, expresa como causales del retiro, entre otras, “por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)”, así las cosas, de la lectura del acto demandado se advierte que se declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04 de la planta de personal de EPQ de la demandante, no encontrando hasta aquí, que con ello allá sido expedida de manera improvisada o con desconocimiento a la norma que lo ampara.

Así las cosas, contrario a lo que afirma la parte actora apelante, se reitera, que frente a los cargos de libre nombramiento y remoción el nominador (Gerente General EPQ) cuenta con un amplio margen de libertad para adoptar decisiones en el manejo de su personal, dentro de las cuales se encuentra la de remover a sus colaboradores. Ahora, en cuanto a los cargos endilgados en la apelación, respecto a que la declaratoria de insubsistencia no obedeció al mejoramiento del servicio, se tiene que, conforme a la postura jurisprudencial expuesta en el acápite considerativo y al contenido normativo en cita, la Sala advierte que no se exigen motivaciones en el acto de insubsistencia, en virtud a que prevé respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional enmarcado dentro de las causales de retiro del servicio del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, por lo que se puede sostener que los cargos de libre nombramiento y remoción se encuentran instituidos para dar al ordenador del gasto un margen de discrecionalidad y libertad para escoger el personal que le brinde confianza y seguridad para la ejecución del ejercicio del cargo que le ha sido encomendado.

De ahí que los República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa empleados que se encuentren vinculados bajo esa modalidad pueden ser retirados del servicio sin motivar el acto de desvinculación. No obstante, como ha referido el Consejo de Estado, tal potestad no puede ser absoluta o innominada, pues debe ampararse la decisión, aun cuando discrecional, en motivos racionales al buen servicio, carga que en todo caso debe ser probada por la parte afectada con la decisión de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción. Es de resaltar que, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual gravitaba en la parte actora la demostración de que la declaración de insubsistencia del nombramiento de la demandante ponía en riesgo sus derechos fundamentales.

Al no cumplir con esa carga, se debe tener en consideración que el cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 04 de la planta de personal de EPQ, implica el máximo grado de confianza, no solo por las funciones de secretaria, asistencia y/o apoyo, sino adicionalmente porque su indebido ejercicio puede comportar responsabilidad para el nominador.

A partir de lo anterior, y dado que el acto de insubsistencia fue suscrito por el entonces Gerente General de las EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP, se justifica la decisión de la administración de declarar insubsistente el nombramiento de la señora PEÑA LÓPEZ, como quiera que se trata de un cargo con especial relevancia, en el cual es necesario contar con una persona de la entera confianza del nominador, puesto que dentro de las funciones de secretaria, asistencia y/o apoyo se pueden acarrear responsabilidades fiscales, disciplinarias e inclusive penales al nominador y/o superior de la empleada.

En cuanto a los argumentos del recurso, respecto de la indebida valoración probatoria de las testigos frente a que la desvinculación del cargo obedeció a fines alejados del buen servicio o como retaliación en la participación en la reunión que se convocó para la creación del sindicato, advierte la Sala que comparte los argumentos señalados en la sentencia de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, pues resulta evidente que no se logró demostrar que el fin de la declaratoria de insubsistencia obedeciera a la arbitrariedad intencional de la Administración, con fines personales, para favorecer a terceros o con influencia de una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, en abuso de sus poderes para fines diferentes de aquellos que le fueron conferidos por la Ley.

Conforme a lo anterior, respecto a que con posterioridad a la realización de la reunión para crear el sindicato se recibieron oficios con desistimientos de la idea República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa sindical, no se allegó ninguno de dichos oficios; no se allegó copia de la denuncia realizada ante la Fiscalía General de la Nación, por parte de Cristian Camilo Buitrago Aristizábal y Hooverney Correa Cuellar con ocasión de las amenazas recibidas por parte de hombres armados; y respecto al traslado temporal del que fue objeto la demandante por parte de la Subgerente Administrativa y Financiera al municipio de Circasia como represalia en participación de la reunión para la creación del sindicato aducido, se tiene que otra oportunidad la demandante ya había sido enviada a prestar su servicio de apoyo en el recaudo en el municipio de Quimbaya34, así como en los municipio de Montenegro35 y La Tebaida36 mismo argumento y función para el traslado al municipio de Circasia37, sin que se desvirtuará que el traslado no obedeciera a razones del servicio, además de no ser ajenos a las funciones de la accionante, pues son funciones propias del cargo.

Lo anterior, no permite evidenciar o probar un acoso laboral y/o ambiente hostil, siendo lo pertinente acudir ante la dependencia pertinente de la entidad, o en su defecto ante el inspector de trabajo, procuraduría, defensoría del pueblo, personería municipal, o autoridad pertinente a fin de poner en conocimiento tal situación, prueba de la cual no se tiene conocimiento o no fue allegada al proceso.

En suma, se considera que la accionante debió probar el desmejoramiento del servicio que alega o la existencia de motivos distintos de la facultad discrecional que llevaron a la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, en tal sentido se mantendrá la presunción de legalidad del acto acusado, en razón de no demostrarse el cargo de nulidad de desviación de poder, o falsa motivación, que fue invocado en la demanda.

De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a CONFIRMAR la sentencia objeto de censura, que negó las pretensiones de la demanda.

2.4. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de 34 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 1. EXPEDIENTE/EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO – MARÍA ALEJANDRA PEÑA LOPEZ, archivo: ALEJANDRA20180829_14254461_0769.pdf., pág. 189. 35 Ídem, pág. 192 y 193. 36 Ídem. 37 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 1.

EXPEDIENTE/CD folio 94, archivo: HOJA DE VIDA MARIA ALEJANDRA PEÑA LOPEZ.pdf., pág. 189. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa noviembre de 201838 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia recurrida de fecha 14 de marzo de 2024 por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, conforme se consideró previamente.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. 38 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-006-2018-00438-01 DEMANDANTE: MARÍA ALEJANDRA PEÑA LÓPEZ DEMANDADO: EMPRESAS PÚBLICAS DEL QUINDÍO “EPQ” S.A. ESP Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en según Acta No. 27.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente39 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 39 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/