63001-33-33-005-2024-00161-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA – PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA ANTE LA EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS IDÓNEOS Y LA PRUEBA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la parte accionante DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2024 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se declaró improcedente el amparo constitucional promovido por el señor DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO promovida en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, con el fin que le fueran amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, derecho al trabajo, acceso igualitario a cargos públicos, igualdad, dignidad humana, confianza legítima, violación del principio constitucional del mérito y unidad familiar.

ANTECEDENTES

1. SOLICITUD DE TUTELA1 El señor DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO presentó acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, solicitando la protección del derecho fundamental al debido proceso, derecho al trabajo, acceso igualitario a cargos públicos, igualdad, dignidad humana, confianza legítima, violación del principio constitucional del mérito y unidad familiar; y, en consecuencia, ordené: i) A las accionadas restablezca todas las ciudades inicialmente ofertadas en la OPEC 198304, de tal forma que sean estas las que pueda elegir conforme a las vacantes inicialmente ofertadas.

Como fundamentos fácticos se expuso que: Se inscribió el día 29 de marzo de 2023 en el proceso de selección DIAN 2022, para el empleo de GESTOR II, Código 302, Grado 02, identificado con el Código OPEC No. 198304, el cual se reportaba con vacantes en diferentes ciudades, entre ellas Pereira y Manizales. Tomo la anterior decisión en atención a la cercanía de esas ubicaciones al Municipio de Armenia, ciudad en la que nació y vive con su familia, en donde trabaja su esposa en propiedad, sus hijas menores de edad estudian y sus padres también viven.

El día 13 de abril de 2024, la DIAN por intermedio de la CNSC, sin previo aviso y ninguna justificación modificó la ubicación de las plazas ofertadas, y aunque se mantuvo el número de cargos, se retiraron las opciones de Pereira y Manizales, contrariando de esta manera las reglas de la convocatoria, en donde claramente se indicó que solo podían hacerse modificaciones hasta antes del inicio de la etapa de inscripciones.

Aunque él y otros participantes presentaron derechos de petición para que les aclararan la situación, únicamente indicaron que esta decisión obedecía a la necesidad del servicio. Los resultados del concurso le hicieron merecedor de ocupar el puesto número 30 1 Expediente digital SAMAI (1ª Insta.), documento: 003Demanda(.pdf) NroActua 1.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 12 de agosto de 20242 correspondiendo su conocimiento al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Armenia, el cual mediante auto3 del mismo día admitió la tutela, siendo notificada a las partes el 12 de agosto de 20244. El 13 de agosto de 2024 el accionante solicitó5 la vinculación de los miembros de la lista de elegibles para el cargo denominado Gestor II, Código 302, Grado 02 correspondiente a la OPEC 198403, toda vez que son terceros con un interés legítimo en el presente proceso.

El 14 de agosto de 2024 la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC presentó informe6 y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN7 dio contestación a la acción constitucional. Mediante auto del 15 de agosto de 20248 el juzgado de conocimiento ordenó a las accionadas publicar en su página web el auto admisorio de la demanda y esta providencia, para el conocimiento de quienes conforman la lista de elegibles; siendo allegada la constancia de su publicación9.

El 20 de agosto de 2020, el señor Esteban Felipe Girón Granja10, allegó escrito en el que manifiesta ser tercero con interés, y aduciendo que mediante memorial de fecha 20 de agosto de 2024, solicitó al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena la acumulación de distintas acciones de tutela, entre ellas la presente. El día 21 de agosto de 2024 el juzgado de conocimiento profirió sentencia11 en la cual se declaró improcedente amparo constitucional presentado por el señor Diego 2 Ídem, documento: 002ActaReparto(.pdf) NroActua 1. 3 Ídem, documento: 005AutoAdmisorio(.pdf) NroActua 3. 4 Ídem, documento: Soporte notificación Auto admite demanda (.pdf) NroActua 4. 5 Ídem, documento: 008SolicitudAccte(.pdf) NroActua 5. 6 Ídem, documento: 12_MemorialWeb_Respuesta-DIEGOFERNANDOBETAN(.pdf) NroActua 6. 7 Ídem, documento: 18_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-202400161DIEGOFER(.pdf) NroActua 8. 8 Ídem, documento: 020AutoOrdenaPublicacion(.pdf) NroActua 10. 9 Ídem, documento: 024ConstanciaPublicacionAutoAdmisorio(.pdf) NroActua 12. 10 Ídem, documento: 025SolicitudAcumulacion(.pdf) NroActua 13. 11 Ídem, documento: 026SentenciaPrimeraInstancia(.pdf) NroActua 14.

Encontrándose el trámite constitucional en segunda instancia, el día 09 de septiembre de 2024 el señor Jarlon Jair Moreno Zúñiga15 y el señor Humberto Mariño Prada16, el día 12 de septiembre de 2024 el señor Jorge Eliecer Trujillo Granada17, el 13 de septiembre de 2024 el señor Yarninson Moreno Ubaldo18, y el día 17 de septiembre de 2024 la señora Lilian Dayana Torres Pinto19 y el señor Manuel Ignacio Guancha Jiménez20 y el 18 de septiembre de 2024 el señor Yerson Daniel Duarte Vargas21, presentaron escritos de coadyuvancia frene al amparo constitucional solicitado por el accionante

3. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA

3.1. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. Refiere que mediante Acuerdo № CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC convoca a concurso de méritos para proveer vacantes bajo la modalidad de ingreso en carrera administrativa de la Unidad Administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Aduce que se realizaron cambios de ubicación geográfica de algunos de los empleos ofertados dentro del Proceso de Selección DIAN 2022, los cuales fueron comunicados por la Comisión Nacional del Servicio Civil el pasado 13 de febrero. Señala que la modificación en las ubicaciones geográficas del Proceso de Selección DIAN 2022, se encuentra regulado en el artículo 9º del Acuerdo № CNT2022AC000008, parágrafo 5º, que indica: 12 Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia tutela pri(.pdf) NroActua 15. 13 Ídem, documento: 31_MemorialWeb_Recurso-IMPUGNACIONTUTELA(.pdf) NroActua 18. 14 Ídem, documento: 034AutoConcedeImpugnacion(.pdf) NroActua 19. 15 Ídem (2ª Inst.), documento: 5_MemorialWeb_Otro-DiegoFernandoBetan(.pdf) NroActua 6. 16 Ídem, documento: 7_MemorialWeb_Otro-Coadyuvancia6300133(.pdf) NroActua 7. 17 Ídem, documento: 9_MemorialWeb_Otro-CoadyuvanciaDiegoF(.pdf) NroActua 8. 18 Ídem, documento: 12_MemorialWeb_Alegatos-COAYUDVANCIADIEGO(.pdf) NroActua 9. 19 Ídem, documento: 13_MemorialWeb_Otro-coadyuvanciaDIEGOF(.pdf) NroActua 10. 20 Ídem, documento: 14_MemorialWeb_Otro-ManuelGuanchaCoa(.pdf) NroActua 11. 21 Ídem, documento: 15_MemorialWeb_Otro-COADYUVANCIASDIEGO(.pdf) NroActua 12 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa “… se debe entender que dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción, aceptan esta situación.” En atención a lo anterior manifiesta que las ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, de manera que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento del proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o del Acuerdo.

Señala que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se concibe que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción, lo aceptan. Esgrime que conforme lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto Ley 0927 de 2023, la ubicación de los empleos en las seccionales y/o dependencias junto con sus denominaciones y respectivo perfil está asociado a las necesidades propias del servicio, en tal sentido, la ubicación de los empleos en las dependencias junto con sus denominaciones y respectivo perfil de descripción de empleo están asociadas a las necesidades propias del servicio, por ende, no están sujetos a la estructura de las dependencias o procesos.

Aclara que si bien se cuenta con un banco de cargos con una cantidad determinada de vacantes por denominación, código y grado, no es posible determinar, ni establecer su ubicación, ni el proceso o subproceso al cual apoyarán, por cuanto esta determinación solamente se establecerá en el momento en que el señor Director decida proveer la vacante, según las necesidades del servicio, determinando el proceso o subproceso, así como la ubicación geográfica y dependencia a la que se asignará. Aclara que la vacante de la OPEC 198304 a la que hace referencia el tutelante, sigue vigente en (SIMO), la cual se ubicó geográficamente en otra ciudad, dadas las necesidades del servicio.

Resalta que una vez el servidor público termine y apruebe su periodo de prueba puede ser trasladado, por necesidad del servicio a cualquier seccional del país, en República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa desarrollo de la planta global y flexible de la Dian.

Por lo anterior, solicita se declare improcedente la acción de tutela, debido a la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno, por parte de la DIAN.

3.2. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC Señala que dentro de las normas del Proceso de Selección DIAN 2022, el Acuerdo señala en su artículo 9 respecto al reporte OPEC realizado por la entidad nominadora, que la misma puede ser objeto de ajuste por parte de la entidad nominadora después de iniciada la etapa de inscripciones, cuya responsabilidad es exclusiva de la entidad nominadora, así mismo señala que las ciudades o ubicaciones geográficas publicadas en SIMO junto con la respectiva OPEC, son meramente indicativas, esto en razón a que la planta de la DIAN es global y en razón a esto por necesidades del servicio dicha entidad puede cambiar la ubicación geográfica de las vacantes durante el desarrollo del Proceso de Selección DIAN 2022.

Expone que en virtud de lo anterior, el cambio aludido por el accionante en su escrito tutelar, es una situación que deriva de una actuación propia y de exclusiva responsabilidad por parte de la DIAN, por lo cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, carece de responsabilidad alguna frente a las consecuencias o afectaciones que este actuar pueda devenir a los aspirantes del Proceso de Selección DIAN 2022.

Esgrime que en aras de garantizar la transparencia que caracteriza a los Procesos de Selección adelantados por la misma, puso en conocimiento de los ciudadanos interesados, previo a que realizaran su respectiva inscripción, por medio de la normatividad citada que esta situación se podía presentar durante el desarrollo del Proceso de Selección DIAN 2022, la cual fue aceptada por todos los aspirantes inscritos en el mismo.

Considera que se advierte una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien la CNSC llevó a cabo el proceso de selección para proveer los empleos vacantes de la planta de personal de la DIAN, esa Comisión no tiene competencia para administrar la planta de personal de dicha entidad, no tiene la facultad nominadora y tampoco tiene incidencia en la expedición o modificación de sus actos administrativos.

Solicita declarar la improcedencia de la presente acción constitucional, o subsidiariamente negar la acción, toda vez que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales de la accionante por parte de la Comisión Nacional del República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa Servicio Civil.

4. TERCEROS CON INTERÉS.

4.1. ESTEBAN FELIPE GIRÓN GRANJA. El señor Esteban Felipe Girón Granja presentó escrito limitándose solo a manifestar que solicitó al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Cartagena la acumulación de las acciones de tutela relacionadas con el sub judice.

4.2. JARLON JAIR MORENO ZÚÑIGA. El señor Jarlon Jair Moreno Zúñiga presentó escrito coadyuvado la acción constitucional presentada por el accionante manifestando que es participante activo en el concurso DIAN 2022, y aunque no formo parte de la OPEC del accionante, se encuentra en las mismas circunstancias fácticas del actor, toda vez que la ubicación geográfica de su empleo en este concurso también fue modificada y eliminada por las mismas razones expuestas por el accionante, por lo tanto, considera que tiene un legítimo interés en las resueltas del proceso, aportando sendos pronunciamientos de otros juzgados y tribunales para que sean tenidos en cuenta como precedentes judiciales.

4.3. HUMBERTO MARIÑO PRADA, JORGE ELIECER TRUJILLO GRANADA, YARNINSON MORENO UBALDO, LILIAN DAYANA TORRES PINTO, MANUEL IGNACIO GUANCHA JIMENEZ Y YERSON DANIEL DUARTE VARGAS. Los señores Humberto Mariño Prada, Jorge Eliecer Trujillo Granada, Yarninson Moreno Ubaldo, Lilian Dayana Torres Pinto, Manuel Ignacio Guancha Jiménez y Yerson Daniel Duarte Vargas presentaron escrito coadyuvado la acción de tutela, esgrimiendo los mismos argumentos del señor Jarlon Jair Moreno Zúñiga..

5. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia mediante providencia del 21 de agosto de 2024, profirió sentencia en la cual declaró improcedente la solicitud de amparo solicitado por el señor Diego Fernando Betancur Osorio, al considerar que lo que se ataca es un acto administrativo de trámite o preparatorio, pues en voces del Consejo de Estado este es de aquellos que “se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración”.

Así, dicha actuación se enmarca dentro de esas que tiene el objetivo simplemente de impulsar y preparar determinado procedimiento administrativo hasta proferir una decisión definitiva que, para el caso de marras, culmina con la conformación de la lista de elegibles para nombrar en las vacantes ofrecidas. Manifiesta que a pesar de que, en principio, la acción constitucional incoada puede resultar idónea para controvertir actos de trámite o preparatorios, por estar estos marginados del control judicial ordinario, en este asunto en concreto, no puede predicarse su procedencia excepcional, en la medida en que el procedimiento administrativo del cual hace parte el acto acusado ya culminó con la expedición de la resolución por la cual se conforma la lista de elegibles, situación que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, hace improcedente el amparo solicitado.

Señala que, según las pruebas obrantes en el expediente, no se evidencia un inminente peligro capaz de producir un daño irreparable al actor, porque la modificación en la ubicación geográfica de las vacantes de la convocatoria en nada afecta su posibilidad de acceder al empleo, no tiene la virtualidad de afectar sus derechos fundamentales, tanto así, que actualmente hace parte de la lista de elegibles para el cargo de GESTOR II, Código 302, figurando en el puesto número 30, para cubrir 120 vacantes.

6. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia el actor impugnó el fallo, argumentado que el juez de primera instancia, no realizó el debido análisis de los hechos, fundamentos jurídicos y pruebas presentados en el escrito de tutela, teniendo en cuenta que solo realizó la lectura de parte del Acuerdo y no del conjunto de artículos que lo componen y que fueron puestos en conocimiento, que claramente dejaban ver la vulneración de los derechos fundamentales, adicionalmente omitió el precedente horizontal que es vinculante por existir en la fecha de presentación de la tutela 19 fallos y en la actualidad 35, que reconocen la procedencia de la acción constitucional y la violación a los derechos de los participantes, y de la misma forma ignoró el precedente vertical y horizontal presentado.

Arguye que respecto de que el acto de trámite se basó en una supuesta necesidad del servicio, son afirmaciones infundadas e insostenibles, tal cual como se comprobaron en los 31 fallos de primera instancia y 4 de segunda instancia donde se confirma que República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa las entidades incumplieron con su deber basado en el Acuerdo de convocatoria, la Jurisprudencia y la Ley, por lo que el apoderado de la accionada pretende confundir al juzgado fijando en su escrito artículos descontextualizados del conjunto de normas que los condicionan o que ellos mismos se imponen.

Señala que se presenta una falta de transparencia y legalidad de la actuación administrativa, teniendo en cuenta que desde que se publicó el aviso informativo el 13 de febrero de 2024 que, comunicaba la reubicación de ciudades de las vacantes ofertadas en la OPEC, partiendo de esta que se realizó con base en las necesidades del servicio, el actor solicitó copia íntegra del mismo acto donde se motivara dicha necesidad o se evidenciara un estudio técnico, lo cual tuvo negativa por parte de la entidad, siendo evidente la mala fe de la misma al no contar con el supuesto estudio técnico que menciona en su contestación que dio razón al cambio de las ciudades inicialmente ofertadas.

Expone que el Aviso Informativo del 13 de febrero de 2024, que conllevó a la modificación y/o reubicación de las vacantes, solo fue compartida en la página de la CNSC a través de los avisos informativos, el cual se puede encontrar actualmente en el siguiente enlace: https://historico.cnsc.gov.co/index.php/dian-2022- avisosinformativos?start=20, con fecha de publicación el 13 de febrero de 2024, por el aplicativo SIMO, sin que en ningún momento se les hubiera notificado de dicho cambio Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se amparen los derechos invocados y consecuentemente, se proceda con el restablecimiento de las vacantes con las ubicaciones geográficas ofrecidas inicialmente en el proceso de selección DIAN 2022, así como la programación y realización de la audiencia de escogencia de vacante.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No se pronunció en esta instancia. II. CONSIDERACIONES 8. COMPETENCIA Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1991 y 1º del Decreto Reglamentario 1983 de 201722, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia.

9. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿En el caso sub examine, se cumplen los requisitos necesarios para la procedencia excepcional de la acción de tutela, que habilite al Juez Constitucional a estudiar de fondo si la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN- vulneran los derechos fundamentales del actor al no restablecer las vacantes con las ubicaciones geográficas ofrecidas inicialmente en el proceso de selección DIAN 2022, especialmente la ofertada en la Modalidad Ingreso y Ascenso, reglado por el Acuerdo No. CNT2022AC000008 de 2022, para el cargo de GESTOR II, Código 302, Grado 02, identificado con el Código OPEC No. 198304, ubicadas en las ciudades de Pereira y Manizales? Para resolver el interrogante, la Sala analizaran los siguientes temas: (i) Generalidades de la acción de tutela y el carácter subsidiario para su procedencia para controvertir actos administrativos de carácter definitivo y los actos administrativos de trámite, y (ii) El caso concreto, para que, en caso de resultar cumplidos los requisitos para su procedencia excepcional, se pasará a resolver de fondo. 9.1.

Generalidades de la acción de tutela y el carácter subsidiario para su procedencia para controvertir actos administrativos de carácter definitivo y los actos administrativos de trámite De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados si hay lugar a ello. 22 Decretos compilados en el Decreto 1069 de 2015 y sus modificatorios, como el Decreto 333 de 2021 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como intérprete autorizado de la Constitución y del Decreto 2591 de 1991, constituye una fuente de derecho que debe ser cuidadosamente atendida a la hora de definir el derecho procesal constitucional. De esta manera, la jurisprudencia de tutela de la Corte Constitucional completa el sistema de derecho procesal constitucional que reglamenta la acción de tutela23.

Como indica el citado artículo 86 de la Constitución, uno de los principios que orienta el ejercicio de la acción de tutela es el de subsidiariedad o residualidad, lo cual supone que, en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección, y por tanto el carácter residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial.

Por tal razón, la acción de amparo constitucional no puede convertirse en un mecanismo alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de los diversos procedimientos judiciales. No obstante, existiendo otros mecanismos de defensa judicial la jurisprudencia ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son los adecuadamente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable; o cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En sentencia SU-037 de 2009, la Corte Constitucional reiteró los criterios que ha venido sosteniendo sobre la procedencia de la acción de tutela24, así: 23 Botero Marino Catalina. La acción de tutela en el ordenamiento constitucional colombiano. Bogotá Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, p. 13 y ss. 24 Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999 con ponencia del M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone.

Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate.” La primera posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales y la segunda es que, por el contrario, “las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable.

En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria”. Véanse, además, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T- República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa ‹El principio de subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado en el artículo 86 de la Constitución (…) Respecto de dicho mandato, ha manifestado la Corte que, en cuanto el ordenamiento jurídico cuenta con un sistema judicial de protección de los derechos constitucionales, incluyendo por supuesto los que tienen la connotación de fundamentales, la procedencia excepcional de la tutela se justifica en razón a la necesidad de preservar el orden regular de competencias asignadas por la ley a las distintas autoridades jurisdiccionales, buscando con ello no solo impedir su paulatina desarticulación sino también garantizar el principio de seguridad jurídica. … Así las cosas, conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar ‘una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales’, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos al interior de estos procesos para controvertir las decisiones que se adopten.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias (…) y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.

Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial 554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995 República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo. › Corolario a lo expuesto, se puede mencionar entonces, que la jurisprudencia constitucional al desarrollar el artículo 86 de la Carta, ha establecido como excepción a la regla general de improcedencia por subsidiariedad, la categoría de perjuicio irremediable, la cual flexibiliza la exigencia de acudir a los mecanismos ordinarios, a pesar de su idoneidad, y permite una protección transitoria cuando sea inminente, grave y se requiera de medidas urgentes de protección. Lo anterior, permite efectuar un examen de procedencia si bien riguroso, menos estricto, en especial, cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional, en razón a sus condiciones de discapacidad, debilidad, vulnerabilidad, marginalidad o pobreza extrema, entre otras; circunstancias que en cada caso deberán ser verificadas en el caso concreto, en atención al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela por lo cual, le corresponde al juez constitucional determinar su procedencia ya sea para que sea invocado como un mecanismo principal o de modo transitorio, valorando en todo caso (i) la eficacia del otro medio de defensa judicial y (ii) la existencia de un perjuicio irremediable, tal como lo consagran las normas pertinentes y la jurisprudencia creada respecto al caso.

El máximo intérprete de la Constitución25 explica como pueden ser analizados ambos supuestos en cada caso, así: ‹4.5.2. En cuanto al primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. en este sentido, esta corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal[26]La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado” [27] 4.5.3.

En relación con el segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se 25 Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia T-405 del 27 de septiembre de 2018. Referencia: Expediente T-6.579.687. Acción de tutela instaurada por el señor Edgar Mauricio Lozano Gómez contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), Seccional Barrancabermeja.

Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. 26 Véanse, entre otras, las sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994. 27 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible[28] Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para conjurarlo han de ser urgentes, tanto por brindar una solución adecuada frente a la proximidad del daño, como por armonizar con las particularidades del caso;

(iii) el perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de generar un detrimento transcendente en el haber jurídico de una persona; y la (iv) respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, o lo que es lo mismo, fundada en criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable[29].

En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008[30], se consideró que cuando el accionante pretende la protección transitoria de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la acción de tutela”.› En este orden, la regla general de improcedencia se mantiene tratándose de actos administrativos particulares, por cuanto en principio, estos pueden ser controlados por el juez contencioso administrativo a través del instrumento que establece el ordenamiento jurídico para controvertirlos –a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho-, o bien sea dentro de la misma actuación administrativa, como es el caso de las nulidades y los recursos dentro del proceso – cuando ellos son procedentes.

Con todo existe una distinción entre los actos administrativos de carácter definitivo y los actos administrativos de trámite, cuyo examen tiene especial importancia en la definición de la procedencia de la acción de tutela, pues frente a los primeros – definitivos- es procedente únicamente la acción cuando el otro medio de defensa judicial ante el juez contencioso administrativo no sea idóneo ni eficaz, caso en el cual, de ser próspero el amparo, lo será como mecanismo definitivo31, o cuando, a 28 Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 29 Véanse, entre otras, las Sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010. 30 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 31 En algunos casos en que se cuestionan actos administrativos, la Corte ha considerado que procede la acción de tutela como mecanismo definitivo, cuando el otro medio judicial no puede resolver las implicaciones constitucionales del caso o no tiene la suficiente efectividad para proteger los derechos fundamentales involucrados, como ha ocurrido, por ejemplo, respecto de derechos pensionales.

En este orden de ideas, pueden consultarse las Sentencias T-823 de 2014, M.P. Luis Guillermo Pérez y T-570 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa pesar de la eficacia de dicho mecanismo la persona no puede esperar a que el juez contencioso decida el fondo del asunto, sin que ello suponga la ocurrencia de un perjuicio irremediable, hipótesis en la que la tutela será procedente como mecanismo transitorio32.

Respecto a los de trámite o preparatorios, en la medida en que no son susceptibles, por regla general, de recursos en la vía administrativa ni de acciones judiciales autónomas, la Corte Constitucional33 ha reiterado que la excepción cabe el ejercicio de la acción de tutela siempre que concurran los siguientes requisitos: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido;

(ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y (iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental.34 En el mismo sentido, de forma reciente la Corte ha considerado que contra los actos de trámite procede excepcionalmente la acción de tutela cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación sustancial dentro de la actuación administrativa y ha sido fruto de una actuación abiertamente irrazonable o desproporcionada del funcionario, con lo cual vulnera las garantías establecidas en la Constitución.35 De manera particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-067 de 2022 hace referencia a la regla genera de improcedencia en el ámbito de los concursos y a las excepciones, en los siguientes términos: “95.

Esta regla general ha sido igualmente acogida en el ámbito de los concursos de méritos. Al respecto, esta corporación ha manifestado que el juez de lo contencioso administrativo es la autoridad llamada a juzgar las violaciones de los derechos fundamentales que ocurran en este tipo de actuaciones administrativas. Al respecto, ha manifestado que «por regla general, […] es improcedente la acción de tutela que pretenda controvertir los actos proferidos por las autoridades administrativas que se expidan con ocasión de un concurso de méritos, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales como lo dispone el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011»36.

La posibilidad de emplear las medidas cautelares, «que pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de 32 Sobre la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales como consecuencia de un acto administrativo, se puede revisar la Sentencia T-161 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís. 33 Sentencia SU-077 de 2018. 34 Auto 172A de 2004;

M.P. Rodrigo Escobar Gil. 35 Sentencia SU-617 de 2013; M.P. Nilson Pinilla Pinilla, reiterada en sentencia T-030 de 2015 Martha Victoria Sáchica Méndez. 36 Sentencia T-292 de 2017. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa suspensión»37, demuestra que tales acciones «constituyen verdaderos mecanismos de protección, ante los efectos adversos de los actos administrativos»38. 96.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha instaurado tres excepciones a la regla general de improcedencia de la acción de tutela, en el campo específico de los concursos de mérito39. Los actos administrativos que se dicten en el curso de estas actuaciones administrativas podrán ser demandados por esta vía cuando se presente alguno de los siguientes supuestos: i) inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido, ii) configuración de un perjuicio irremediable y iii) planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencias del juez administrativo.

A continuación, se explican estas hipótesis. 97. Inexistencia de un mecanismo judicial que permita demandar la protección del derecho fundamental infringido. La primera excepción se basa en el reconocimiento de la existencia de ciertos actos que, de conformidad con las reglas del derecho administrativo, no pueden ser sometidos a escrutinio judicial.

En estos casos, la solicitud de amparo resulta procedente por cuanto «la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran»40. Habida cuenta de esta circunstancia, la acción de tutela actúa «como mecanismo definitivo, cuando se controvierten actos de trámite o de ejecución que vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales decisiones no son susceptibles de discusión jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo»41. 98.

Urgencia de evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. La segunda excepción a la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra estos actos administrativos se funda en la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable42. Este supuesto de hecho se presenta cuando «por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción»43. 99.

Planteamiento de un problema constitucional que desborde el marco de competencias del juez administrativo. Finalmente, la tercera salvedad reconocida por la jurisprudencia constitucional se basa en la especial índole que presentan ciertos problemas jurídicos. De conformidad con el criterio expresado en las sentencias T-160 de 2018 y T-438 de 2018, algunas demandas plantean 37 Ídem. 38 Ídem. 39 Tras analizar la línea jurisprudencial existente en la materia, la Corte manifestó lo siguiente en la Sentencia T-049 de 2019: «[L]a Corte Constitucional recalcó en la sentencia T-315 de 1998, reiterada en los fallos T-1198 de 2001, T-599 de 2002, T-602 de 2011 y T-682 de 2016, que la acción de amparo, en principio, no procede para controvertir los actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, salvo en los siguientes casos:- Cuando la persona afectada no tenga mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.- Cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción». 40 Sentencia T-314 de 1998. 41 Sentencia T-292 de 2017. 42 Sentencias T-227 de 2019, T-049 de 2019, T-438 de 2018, T-160 de 2018, T-610 de 2017 y T-551 de 2017. 43 Sentencia T-049 de 2019.

En tales casos, «las pretensiones del accionante no se dirigen a determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la convocatoria, pretensión para la cual puede acudir a los medios de control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sino que pretende demostrar que la aplicación de estas normas, en su caso concreto, lesiona sus derechos fundamentales»44 … 104.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite. En razón de la inexistencia de instrumentos que permitan su control judicial, esta corporación ha declarado que, siempre que se cumplan los requisitos pertinentes, es posible emplear la acción de tutela como mecanismo principal y definitivo de protección de los derechos fundamentales.

Al respecto, la Sala Plena ha manifestado que «[l]os únicos actos susceptibles de acción contenciosa administrativa son los actos definitivos, no los de trámite o preparatorios»45. Habida cuenta de lo anterior, dada la imposibilidad de emplear los instrumentos de control dispuestos por el derecho administrativo, «sería procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo»46, cuando tales actos puedan «conculcar o amenazar los derechos fundamentales de una persona»47. 105.

En cuanto a la justificación de dicha posibilidad, la Corte adujo que, en tales casos, la acción de tutela no únicamente garantizaría la protección de los derechos fundamentales infringidos; adicionalmente, fomentaría el encauzamiento del proceder de la Administración con arreglo a los principios constitucionales. De este modo, la facultad de hacer uso de la solicitud de amparo aseguraría que el obrar de la Administración «sea regular desde el punto de vista constitucional»48 y, en consecuencia, se ciña de manera plena al principio de legalidad. 106.

En cualquier caso, esta facultad no ha de ser interpretada de modo que obstruya el avance y la conclusión de las actuaciones administrativas, pues «de ninguna manera se trata de extender la tutela a los actos de trámite o preparatorios, hasta el extremo que se haga un uso abusivo de ella, con el propósito de impedir que la Administración cumpla con la obligación legal que tiene de adelantar los trámites y actuaciones administrativas»49.

De ahí que esta corporación afirme que la acción 44 En ambos casos, la Corte revisó dos acciones de tutela de personas que habían sido excluidas de sendos concursos de méritos como consecuencia de razones que comprometían sus derechos fundamentales: en un caso, la exclusión se basó en el hecho de que el concursante tenía un tatuaje en su cuerpo; mientras que en el otro la determinación se basó en la estatura del aspirante.

En opinión de la Corte, tales controversias excedían el ámbito de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues planteaban un estricto problema de constitucionalidad, y no de legalidad. Por tal motivo, estimó procedente la solicitud de amparo. 45 Sentencia SU-201 de 1994. A propósito de la distinción entre los actos administrativos de carácter definitivo y los de trámite y ejecución, la Corte manifestó lo siguiente en la Sentencia T-292 de 2017: «[S]e puede colegir, que los actos preparatorios, de trámite y de ejecución, no son en principio demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, Por tanto, de generar una eventual vulneración de derechos fundamentales, su análisis procedería a través de la acción de tutela». 46 Sentencia SU-201 de 1994. 47 Ídem.

Este criterio fue reiterado en la Sentencia T-945 de 2009. En esa oportunidad, la Corte conoció una acción interpuesta, en el marco de un concurso de méritos de docentes y directivos docentes a nivel nacional, contra un acto administrativo que publicó los resultados de las pruebas de conocimientos y aptitudes. En aplicación de la regla en comento, dicho acto no era susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Habida cuenta de lo anterior, la Corte declaró que la solicitud de amparo era procedente en la medida en que «los accionantes carecen, prima facie, de otros medios de defensa judicial y, por tanto, de acciones eficaces para la protección inmediata de los derechos fundamentales». 48 Ídem. 49 Sentencia SU-201 de 1994. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa de tutela instaurada contra actos de trámite, aprobados con ocasión de un concurso de méritos, «solo procede de manera excepcional, cuando el respectivo acto tiene la potencialidad de definir una situación especial y sustancial dentro de la actuación administrativa»50 [énfasis fuera de texto]. 108.

De ahí que resulte razonable la interpretación planteada por el Consejo de Estado, según la cual el control judicial de los actos preparatorios y de trámite se efectúa, normalmente, con la revisión del acto que concluye la actuación administrativa. Este criterio resulta igualmente aplicable en el ámbito de la acción de tutela: por regla general, esta última únicamente podrá ser interpuesta —siempre que la exigencia de subsidiariedad así lo permita— contra los actos administrativos de carácter definitivo, que contengan una manifestación plena y acabada de la voluntad de la Administración51.

De tal suerte, el juez de amparo solo podrá conocer acciones interpuestas contra actos de trámite en casos verdaderamente excepcionales52. 109. Supuestos específicos de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de trámite expedidos en el marco de los concursos de méritos. Con fundamento en las razones expuestas hasta este punto, la Sala Plena de esta corporación ha propuesto los siguientes requisitos, que permiten evaluar la procedibilidad específica de la acción de tutela contra estos actos en particular: «i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto no haya concluido; ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final; y iii) que ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental»53… A continuación, se procede a analizar la procedibilidad de la acción interpuesta a la luz de estas exigencias. 9.2.

Caso Concreto. En el asunto bajo estudio se tiene que el señor Diego Fernando Betancur Osorio presentó la acción de tutela al considerar que la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, vulneran su derecho al debido proceso, al modificar la ubicación geográfica de las vacantes inicialmente ofertadas, y por la cual se inscribió. De acuerdo a lo expuesto por las partes, la convocatoria “Proceso de Selección DIAN 2022 - Modalidad Ingreso y Ascenso de 2022”, ya se conformaron y adoptaron la Lista de Elegibles para proveer el empleo denominado Gestor II, Código 302, Grado 2, 50 Sentencia SU-617 de 2013. 51 Sentencia SU-077 de 2018. 52 Sentencias T-253 de 2020, SU-077 de 2018, T-682 de 2015 y SU-617 de 2013. 53 Sentencia SU-077 de 2018.

Así mismo, en cuanto al segundo presupuesto, si bien la modificación de las vacantes respecto a la ciudad o lugar geográfico registrado previamente en el SIMO para la fecha de publicación del proceso contenida en el “Aviso Informativo relacionado con la actualización de ubicación geográfica de los empleos del Proceso de Selección DIAN 2022” del 13 de febrero de 202455, es un acto de trámite, el cual no lo excluye del concurso, y por consiguiente no define una situación especial y sustancial, y que incida en el resultado de la actuación administrativa, la que como se advirtió culminó con la consolidación de la lista de elegibles.

Acto administrativo que podrá ser atacado cuando del mismo se predique vicios que se transfieren a él y que tengan su origen en actos previos de trámite o preparatorios. Por otro lado, la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 29 Constitucional, ha sido entendida como el deber de las autoridades, tanto judiciales como administrativas, de respetar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción de los ciudadanos en todas las actuaciones y decisiones administrativas.

De manera puntual, el Tribunal Supremo Constitucional56, ha manifestado: “134. En razón de lo anterior, el concurso de méritos «se desenvuelve como un trámite estrictamente reglado, que impone precisos límites a las autoridades encargadas de su administración y ciertas cargas a los participantes». Esta consideración es directamente aplicable al caso de los concursos de méritos que se realizan en el Poder Judicial: «[L]a convocatoria en el concurso público de méritos es la norma que de manera fija, precisa y concreta reglamenta las condiciones y los procedimientos que deben cumplir y respetar tanto los participantes como la administración. Son reglas inmodificables, que tienen un carácter obligatorio, que imponen a la Administración y a los aspirantes el cumplimiento de principios como la igualdad y la buena fe»57.

Con fundamento en estas razones, la Corte ha manifestado que el desconocimiento de las reglas consignadas en la convocatoria acarrea la violación de los preceptos constitucionales que amparan el debido proceso, la igualdad y la buena fe. … 153. Esta corporación ha destacado que la principal consecuencia que se sigue de la aplicación de la confianza legítima en los concursos de méritos es la obligación, que recae en la Administración, 54 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004Anexos(.pdf) NroActua 1., pág. 309 a 319. 55 Ídem, pág. 349 y 350. 56 Sentencia SU067-22. 57 Sentencia T-682 de 2016.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa consistente en observar las normas que ella misma se ha impuesto para la tramitación de estas actuaciones administrativas: «[L]os concursos, cuya finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe (C.P. art. 83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P. art. 29), así como los derechos a la igualdad (C.P. art. 13) y al trabajo (C.P. art. 25) de los concursantes.

Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administración está llamado a generar»58. En el Aviso Informativo del 13 de febrero de 2024, previamente aducido, se advierte que la entidad accionada DIAN, modificó las vacantes respecto a la ciudad o lugar geográfico registrado previamente en el SIMO, con fundamento en el Parágrafo 5 del artículo 9° del Acuerdo59 CNT2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022 modificado por el Acuerdo No. 24 del 15 de febrero de 2023;

Acuerdos que sirve de Marco y mediante el cual se establecen las reglas del proceso de selección, el cual señala: “PARÁGRAFO 5. De conformidad con el artículo 24 del Decreto Ley 71 de 2020, “(…) en la convocatoria se indicará la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer con sus respectivas vacantes, sin perjuicio de la facultad de reubicación, cuando las necesidades del servicio así lo ameriten”.

Por consiguiente, en la OPEC que se publique en el sitio web de la CNSC, www.cnsc.gov.co, enlace SIMO, para las inscripciones a este proceso de selección, se especificará dicha información. Sin embargo, se debe entender que dichas ubicaciones geográficas o sedes son meramente indicativas, por lo que la DIAN las puede cambiar en cualquier momento de este proceso de selección sin que ello implique un cambio en la OPEC o en este Acuerdo, por lo tanto, es importante señalar que los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede, pues la entidad cuenta con una planta global de empleos, en virtud de la cual se entiende que los participantes en este proceso de selección, con su inscripción, aceptan esta situación.” En ese orden, no se evidencia una vulneración de las reglas de la convocatoria que establecen que, que la DIAN pueda cambiar o reubicar la ciudad o lugar geográfico de ubicación del empleo a proveer, pues como se advierte en dicha normativa, “los aspirantes se inscriben para concursar por un empleo, no para una vacante en determinada ubicación geográfica o sede”. 58 Sentencia T-298 de 1995. 59 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004Anexos(.pdf) NroActua 1., pág. 343 a 348, específicamente en la pág. 347 y 348.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, en cuanto a los argumentos sobre de ilegalidad y arbitrariedad de las entidades accionadas al modificar las vacantes respecto a la ciudad o lugar geográfico registrado previamente en el SIMO especialmente respecto al cargo de Gestor II, Código 302, Grado 2, identificado con el Código OPEC No. 198304, son juicios de legalidad que se deben discutir al interior del medio de control idóneo con que cuenta el accionante frente al acto administrativo que considera vulnera sus derechos; razón por la cual, no resultan superados los requisitos para la procedencia de la acción, máxime que tampoco se configuran los elementos para la configuración del perjuicio irremediable, en tanto, la medida de urgencia puede ser tomada al interior del proceso contencioso desde el inicio con el decreto de medida cautelar y no existe prueba de la gravedad o detrimento para el actor.

De otra parte, respecto a la valoración de distintos fallos judiciales aportados por el actor, se aclara que la Corte Constitucional ha diferenciado el precedente horizontal y vertical en los siguientes términos: “La jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez – individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.”60 Conforme lo anterior, no es posible hablar de precedente horizontal, por cuanto, el precedente solo se origina en las Altas Cortes.

En ese sentido, los juzgados y tribunales tienen el deber de aplicar la regla creada por el órgano de cierre; por tanto, sus fallos no resultan ser vinculantes, y en ese sentido, no obligan a sus pares judiciales acoger sus decisiones judiciales. En estos casos, el Consejo de Estado61 ha advertido que los juzgados y tribunales no podrán crear reglas de carácter vinculante, no solo porque su competencia está circunscrita estrictamente al territorio en donde tienen jurisdicción, sino porque la función de unificación solo compete al órgano de cierre.

En consecuencia, no se puede hablar de precedente horizontal frente a jueces y 60 Corte Constitucional, sentencia T-446 de 2013. 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 11 de febrero de 2016, radicado: 11001-03-15-000-2015-03358-00(AC), CP: Roció Araujo Oñate. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa tribunales, pues estos no tienen la facultad de crear una regla vinculante.

Así las cosas, las sentencias aludidas por el accionante no constituyen precedente vinculante para otros operadores judiciales y, en esa medida no le asiste razón al argumento del actor. En síntesis, al observar que el caso bajo examen no cumple con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y que por haberse demostrado que existen otros mecanismos idóneos los cuales no han sido utilizado por el accionante, esta Sala considera IMPROCEDENTE decretar el amparo solicitado, por lo que se CONFIRMARÁ la sentencia proferida 21 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, por las consideraciones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, el 21 de agosto de 2024, de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-33-33-005-2024-00161-01 DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO BETANCUR OSORIO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL Y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Jurisdicción Contencioso Administrativa Esta Sentencia se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta No. 28.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados Firmado Electrónicamente62 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 62 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/