63001-2333-000-2018-00010-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, diecinueve (19) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 199 TEMAS: MARCO JURÍDICO DE LA COMPARTIBILIDAD PENSIONAL – PRUEBA DE LOS ARGUMENTOS DE NULIDAD INSTANCIA: PRIMERA Decide la Sala en primera instancia el fondo del proceso de la referencia que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, en contra del señor LUÍS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES; figura como vinculada las Empresas Públicas de Armenia EPA S.A. E.S.P., sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE PRETENDE1 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, 1 Expediente electrónico SAMAI, registro No. 16, archivo Pdf 15ED_0120180003101004CUA1, pág. 91- 92. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa proferida por Colpensiones, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión ordinaria de vejez al señor Luís Obdulio Sánchez Morales, conforme el Decreto 758 de 1990. 1.1.2.

Ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor Luís Obdulio Sánchez Morales, conforme con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, estableciendo la fecha de causación, factores salariales, tasa de reemplazo y el monto de la mesada pensional con el retroactivo correspondiente a quien se deba. 1.1.3.

Ordenar al señor Luís Obdulio Sánchez Morales reintegrar a favor de Colpensiones el valor cobrado por concepto de pensión de vejez, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad, y los valores producto del reconocimiento anterior. 1.1.4. Ordenar que las sumas sean indexadas con los intereses a que haya lugar. 1.2 RESEÑA FÁCTICA2 Manifestó la entidad demandante que el señor Luís Obdulio Sánchez Morales nació el día 13 de septiembre de 1948, y que fue beneficiario de pensión de jubilación reconocida por Empresas Públicas de Armenia EPA, mediante Resolución No. 2374 del 03 de diciembre del 2001, en cuantía de $1.115.795.

Expuso que, el día 24 de mayo de 2009 el señor Luís Obdulio Sánchez Morales solicitó a Colpensiones el reconocimiento de pensión de vejez, siendo reconocida mediante la Resolución No. GNR 210676 del 27 de agosto de 2013, conforme con el Decreto 758 de 1990, efectiva a partir del 01 de septiembre de 2013. Dicho reconocimiento se liquidó con base en 1684 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 90%, en cuantía de $1.903.340.

Indicó Colpensiones que reconoció y pagó la pensión de vejez del señor Luís Obdulio Sánchez Morales sin tener en cuenta que se trataba de una pensión compartida, teniendo en cuenta la pensión de jubilación reconocida por EPA. Indicó que mediante requerimiento externo BZ2016_11449917_9-2503588 del 27 de septiembre de 2016, Colpensiones solicitó el consentimiento expreso del señor 2 Ídem, pág. 90-91.

Colpensiones profirió la Resolución No. GNR 346451 del 21 de noviembre de 2016, mediante la cual argumenta y liquida el valor de la mesada que debería devengar el señor Luís Obdulio Sánchez Morales, siendo de carácter compartida. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO3 Se citaron como fundamentos normativos el art. 48 de la Constitución; el art. 36 de la Ley 100 de 1993;

Decreto 813 de 1994; artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; el Decreto 758 de 1990 Se manifestó que la seguridad social fue consagrada en la Constitución Política como un servicio público de carácter obligatorio y como un derecho irrenunciable; y en desarrollo de ello se creó el Sistema de Seguridad Social. Puntualizó la parte actora sobre el régimen de prima media, así como el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado en el Decreto 813 de 1994.

Frente a la compatibilidad pensional manifestó que, el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos o más pensiones, la pensión extralegal y la pensión posteriormente reconocida por Colpensiones; el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago, sin embargo, el pensionado sigue cotizando a Colpensiones y una vez cumpla los requisitos de ley, solicita a Colpensiones la pensión de vejez, quien reconoce la pensión. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pensionales; se trata de pensiones compatibles.

Y por otro lado, en cuanto a la compartibilidad pensional señaló que, tiene su sustento en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, y consiste en la posibilidad que tienen los trabajadores de acceder a la pensión reconocida por el empleador en condiciones más favorables que las prescritas legalmente para la totalidad de los trabajadores, y gozar de una protección de amparo a la vejez, hasta cuando haya reunido los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez estipulados por la ley para todas las personas.

Para que opere la compartibilidad se requiere que el empleador que reconoce la pensión continúe efectuando las respectivas cotizaciones al sistema, con el fin de que su trabajador reúna los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez. Sobre el particular se 3 Ídem, pág. 92-100. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa citó las sentencias T-940 de 2001, T-1117 de 2003, T-167 de 2004, T-921 de 2006 y T-438 de 2010.

Se agregó que, una vez la administradora del régimen de prima media hubiere efectuado el reconocimiento pensional, previo cumplimiento de los requisitos legales exigidos, el empleador puede quedar relevado de seguir pagando la pensión de jubilación si no hay un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por la administradora del régimen de prima media y la que venía pagando la empresa.

Frente al pago del retroactivo en la pensión compartida señaló que, procede a favor del empleador cuando existe una pensión compartida entre un empleador y la administradora del régimen de prima media, o cuando el empleador es quien reconoce las mesadas pensionales en su integridad entre la fecha del cumplimiento de los requisitos pensionales y la inclusión en nómina de pensionados.

Indicó que lo que se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, y por parte de la entidad jubilante, de modo que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa pagando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo integralmente, por haber operado la subrogación de Colpensiones, por lo que se puede ordenar su giro a favor del empleador.

Agregó que, cuando del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación del empleador se determine que es compartida con Colpensiones, el retroactivo se gira directamente al empleador. 1.4 TRÁMITE PROCESAL • Presentación de la demanda: 22 de enero de 20184. • Admisión de la demanda: 24 de enero de 20185. • Traslado medida cautelar: 24 de enero de 20186. • Auto remite a jurisdicción ordinaria laboral: 26 de enero de 20187. • Reparto Juzgado 4° Laboral del Circuito Armenia: 05 de febrero de 20188. • Auto ordena adecuar: 20 de febrero de 20189. • Auto admite demanda y vincula a EPA: 20 de marzo de 201810. • Notificación demanda: 11 de abril de 201811. 4 Ídem, pág. 47. 5 Ídem, pág. 49-50. 6 Ídem, pág. 51-52. 7 Ídem, pág. 57-64. 8 Ídem, pág. 68. 9 Ídem, pág. 69. 10 Ídem, pág. 103-104. 11 Ídem, pág. 108 y 111.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa • Contestación demanda Luís Obdulio Sánchez Morales: 02 de mayo de 201812. • Contestación demanda EPA: 24 de mayo de 201813. • Auto niega nulidad procesal: 24 de mayo de 201914. • Audiencia pública: 26 de agosto de 201915. • Audiencia pública: 16 de septiembre de 201916. • Audiencia pública con alegatos de conclusión, sentencia de primera instancia y recurso de apelación: 09 de diciembre de 201917. • Admisión recurso apelación Tribunal Superior Armenia – Sala Civil Familia Laboral: 30 de septiembre de 202018. • Traslado de alegatos de segunda instancia: 21 de septiembre de 202119. • Declara nulidad falta de jurisdicción – promueve conflicto negativo y remite a Corte Constitucional: 23 de febrero de 202420. • Auto Corte Constitucional dirime conflicto y remite a Tribunal Administrativo del Quindío: 19 de junio de 202421. • Auto estese a lo resuelto por la Corte Constitucional y avoca conocimiento en primera instancia – Dicta saneamiento: 5 de agosto de 202422. 1.5 RESPUESTA A LA DEMANDA 1.5.1 LUÍS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES El demandado contestó la demanda, oportunidad en la que se pronunció frente a cada uno de los hechos de la misma.

Como razones de la defensa, entre otros argumentos expuso que en la resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013 Colpensiones no debía establecer categóricamente que al demandado se le otorgaba una pensión de vejez compartida, ello conforme el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990. Manifestó que la entidad demandante pretende la nulidad de la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, en virtud de encontrarse en discusión el monto 12 Ídem, pág. 116-140. 13 Ídem, pág. 170-174. 14 Ídem, archivo Pdf 16ED_022018000310104CUA2, pág. 35-38. 15 Ídem, pág. 39-40. 16 Ídem, pág. 47-50. 17 Ídem, pág. 171-172 y archivo wmv 58ED_63001310500420180003. 18 Ídem, actuación 17, archivo Pdf 98ED_05AdmisorioAceptaRen. 19 Ídem, archivo Pdf 101ED_08AutoCorreTraslado. 20 Ídem, archivo Pdf 128ED_35AutoDeclaraFaltaJu. 21 Ídem, actuación 15, archivo Pdf 9AutoDirimeConflicto. 22 Ídem, actuación 19, archivo Pdf 132AutoAsumeConocimiento.

Indicó que en la Resolución GNR 346451 del 21 de noviembre de 2016, Colpensiones refiere que el nuevo monto de la pensión liquidada al demandante es inferior a la anteriormente liquidada, lo que considera equivocado, pues en la Resolución GNR 346451 del 21 de noviembre de 2016 la mesada se liquidó en cuantía de $1.904.328 a partir del 01 de diciembre de 2016.

Formuló las excepciones de: i) legalidad del contenido de la resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013 y de la concesión del derecho pensional otorgado al demandado en su fecha de disfrute y monto de la mesada pensional; ii) improcedencia de la devolución de mesadas pensionales reclamadas por la entidad demandante a cargo del demandado y de la buena fe como acreedor de la pensión que le fue concedida en actuación administrativa mediante la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013; iii) prescripción de las mesadas pensionales reclamadas por la entidad demandante; y iv) el demandado no debe ser obligado a la devolución de mesadas pensionales y ello constituiría un cobro de lo no debido sino se acredita en el plenario que EPA ESP cumplió con su obligación de desafiliación del trabajador al Sistema General de pensiones, pago que debe recaer a cargo de EPA. 1.5.2 EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA La entidad vinculada contestó la demanda, pronunciándose respecto de los hechos y pretensiones de la demanda.

Como razones de la defensa indicó que el demandante laboró al servicio de EPA, quien a su vez había suscrito convención colectiva de trabajo, razón por la que al demandado se le reconoció pensión de jubilación de carácter convencional mediante la Resolución No. 2374 del 03 de diciembre de 2001; agregó que, en dicho acto se estableció que EPA seguiría realizando las cotizaciones al ISS para que cuando cumpliera la edad para la pensión de vejez esta fuera asumida por el ISS, hoy Colpensiones, quedando a cargo de EPA solo la diferencia que existiere si la pensión de vejez fuere inferior.

Manifestó que una vez notificada la Resolución No. GNR 216076, y no se hubiere reconocido dicha pensión de carácter compartido, EPA ha asumido el pago del mayor valor hasta la fecha. La vinculada coadyuvó la solicitud de nulidad de la Resolución No. GNR 216076, para que se determine que la pensión es de carácter compartido, y en consecuencia, se reconozca el retropatrono a EPA. 1.6 ALEGATOS DE LAS PARTES 1.6.1 PARTE DEMANDANTE La entidad demandante alegó de conclusión en audiencia pública, oportunidad en la que manifestó que se ratificaba en las circunstancias narradas en la demanda, relacionado con las pretensiones de la demanda y en particular la nulidad de la Resolución demandada y la reliquidación de la pensión. 1.6.2 LUÍS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES El demandado alegó de conclusión, oportunidad en la que manifestó solicito acoger los pronunciamientos y excepciones propuestas en la contestación de la demanda; manifestó que correspondía a la parte actora probar los supuestos de hechos en los cuales fundó sus pretensiones de reliquidación y reintegro de retroactivo a cargo del demandado, frente a lo cual no obra prueba en el expediente.

Destacó que conforme comunicación recibida de Colpensiones se infiere que el demandado no recibió suma alguna superior a la que le correspondía como mesada pensional. Agregó que frente a la reliquidación considera que la pretensión fue debidamente liquidada. 1.6.3 EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA La entidad vinculada alegó de conclusión, reiterando lo relacionado con los hechos del asunto.

Hizo alusión específicamente en lo relacionado con el retroactivo que debe ser girado por Colpensiones y a favor de EPA, el cual va desde el 13 de septiembre de 2008 al 01 de septiembre de 2013. Agregó que por tal concepto Colpensiones adeuda a EPA la suma de $114.583.156. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa Manifestó que EPA ha asumido el mayor valor desde el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual es de naturaleza compartida, de ahí que deba trasladarse a EPA el retropatrono. Señaló que Colpensiones no demostró por qué debe ser reliquidada la pensión, pues no indicó los factores que no debían ser tenidos en cuenta en la liquidación. 1.7 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo en el presente asunto.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cabe advertir que la Sala no observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo el asunto, previas las siguientes consideraciones.

2.1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN, DE LA DEMANDA Y DE SENTENCIA DE FONDO, JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA En este punto y como condición para el pronunciamiento de fondo del proceso, se pronuncia el Tribunal sobre los presupuestos procesales atinentes a la acción y la demanda, la jurisdicción y competencia, la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de los litigantes para ser partes, el ejercicio del derecho de postulación, la caducidad y la legitimación en la causa.

Lo primero que se debe decir es que esta Corporación asume la competencia para conocer en primera instancia del presente proceso, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 152 numeral 2 del CPACA, previo a la modificación introducida por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Además, se recuerda que sobre el asunto se planteó conflicto de competencia a raíz de que mediante auto del 26 de enero de 2018 esta Corporación consideró carecer de competencia para el conocimiento del asunto, de allí que se remitiera el mismo a la jurisdicción ordinaria laboral correspondiéndole al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Armenia, quien tramitó y decidió en primera instancia; ya en segunda instancia conoció el Tribunal Superior de Armenia – Sala Civil Familia Laboral quien mediante providencia del 30 de septiembre de 2020 declaró la falta de jurisdicción, promovió conflicto negativo y remitió para lo pertinente a la Corte República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa Constitucional, corporación que dirimió el conflicto de competencia mediante Auto 1074 del 19 de junio de 2024, asignando la misma a este Tribunal.

Con ese devenir procesal, se profirió auto del 05 de agosto de 2024 mediante el cual se asumió el conocimiento del asunto en primera instancia, así como también se tomó medida de saneamiento la adecuación del proceso al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, conforme el trámite regulado en el CPACA. Asimismo, la Sala considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, existiendo demanda en forma a la luz de los artículos 161 y 162 del CPACA. 2.1.1 Legitimación por Activa.

En lo que respecta a la legitimación por activa es preciso recordar que el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho está dirigido a la declaratoria de nulidad de la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, proferida por Colpensiones, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión ordinaria de vejez al señor Luís Obdulio Sánchez Morales.

La legitimación en la causa por activa se encuentra debidamente probada dado que se acreditó en el expediente que fue Colpensiones la entidad que profirió el acto demandado, de allí que esté facultada para demandar la nulidad de su propio acto a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en la modalidad de lesividad. 2.1.2 Legitimación por Pasiva.

Por su parte la legitimación en la causa por pasiva se encuentra acreditada por ser el señor Luís Obdulio Sánchez Morales el particular beneficiario del reconocimiento pensional contenido en la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013. Esta legitimación que se advierte a priori es formal, puesto que la legitimación material, la que permite una condena en contra de la entidad, solo se analizará en el fondo del asunto con sustento en las pruebas debidamente aportadas, y siempre que se cumplan todos los presupuestos procesales del medio de control. 2.1.3 Requisito de Procedibilidad.

Con relación al requisito de procedibilidad, destaca la Sala que frente al caso concreto República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa no era necesario el cumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación, en tanto que con dicho medio de control se procura la nulidad de acto administrativo que reconoció pensión de vejez, lo que sería un asunto no susceptible de conciliación. 2.1.4 Oportunidad del Medio de Control - Caducidad.

En cuanto a la caducidad, es preciso señalar que el literal c), numeral 1, artículo 164 del CPACA, sobre la caducidad prevé: “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe;

(…).” Sobre el término de caducidad para el ejercicio del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, se recuerda que se procura la nulidad de la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, proferida por Colpensiones, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión ordinaria de vejez al señor Luís Obdulio Sánchez Morales, por lo que al tratarse del reconocimiento de una prestación periódica no opera el fenómeno de caducidad. 2.1.5 Excepciones propuestas.

Decantado lo anterior, y en lo que atañe a las excepciones formuladas por la parte accionada, se plantearon las excepciones de: i) legalidad del contenido de la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013 y de la concesión del derecho pensional otorgado al demandado en su fecha de disfrute y monto de la mesada pensional; ii) improcedencia de la devolución de mesadas pensionales reclamadas por la entidad demandante a cargo del demandado y de la buena fe como acreedor de la pensión que le fue concedida en actuación administrativa mediante la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013; iii) prescripción de las mesadas pensionales reclamadas por la entidad demandante; y iv) el demandado no debe ser obligado a la devolución de mesadas pensionales y ello constituiría un cobro de lo no debido sino se acredita en el plenario que EPA ESP cumplió con su obligación de desafiliación del trabajador al Sistema General de pensiones, pago que debe recaer a cargo de EPA, con las cuales plantean argumentos en torno al fondo del proceso, por lo que se resolverá en conjunto con el problema jurídico principal.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los planteamientos de las partes, así como lo resuelto en acápite de presupuestos procesales, entra la Sala a dilucida el siguiente problema jurídico: ¿Es nula la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, proferida por Colpensiones, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión ordinaria de vejez al señor Luís Obdulio Sánchez Morales, por violación del marco normativo de la pensión de naturaleza compartida y su correcta liquidación? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Marco jurídico de la compartibilidad pensional; y (ii) El caso concreto. 2.3 MARCO JURÍDICO DE LA COMPARTIBILIDAD PENSIONAL La naturaleza de compartibilidad en materia pensional alude al aspecto práctico de la asunción del pago del monto de la misma, en armonía con la existencia de un reconocimiento previo de naturaleza convencional, seguido del cumplimiento de los requisitos legales de la prestación. En tal sentido, cuando una pensión convencional y una legal, llegado el momento del cumplimiento de los requisitos legales para esta última, tienen la naturaleza de compartidas, implica que la entidad administradora de pensiones reconocía la pensión de vejez de origen legal y reemplaza al empleador en la obligación de pagar la pensión de jubilación por él reconocida, de origen convencional; y además, si la mesada de la pensión originalmente reconocida por el empleador era mayor a la reconocida por la administradora, el empleador conservaba la obligación de continuar pagando los mayores valores; mientras que si el monto era igual o menor, el empleador quedaba totalmente subrogado en su obligación pensional.

El marco normativo de dicha figura se contempló en el Acuerdo 029 de 1985 y 049 de 1990 del ISS, los cuales fueron aprobados por el Decreto 2879 de 1985, artículo 5°, y el Decreto 758 de 1990, artículo 18, respectivamente. El artículo 5° del Decreto 2879 de 1985 previó: “ARTÍCULO 5o. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Por su parte, el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 dispuso: “ARTÍCULO

18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre dicha figura, considerando al respecto que “[s]e trata de la figura mediante la cual se permite a los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, compartir su pago con el extinguido Instituto de Seguros Sociales, siempre y cuando coticen durante el tiempo exigido para que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión legal, en República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa cuyo momento la referida entidad asumirá su pago y el empleador quedará a cargo de las diferencias, en caso de que ellas existieren”.23 Y con más detalle relató la misma Corporación: “Cuando una entidad oficial había afiliado a sus funcionarios públicos al Instituto de los Seguros Sociales, se tenía esta situación: los servidores tenían derecho a la pensión de jubilación pues laboraban bajo una relación legal y reglamentaria y el hecho de la afiliación al ISS no cambiaba su régimen laboral, pero este Instituto, reconocía la pensión de vejez, de manera que era necesario hacer compatibles los dos regímenes pensionales, el de jubilación con el de vejez.

La armonización de estos regímenes se obtuvo aplicando a esta situación el mecanismo de la subrogación de la pensión de jubilación o de la compartibilidad, según el cual era el empleador quien reconocía y pagaba la pensión a que estaba obligado antes de lo previsto en los reglamentos del Seguro quien además seguía cotizando al ISS hasta que el trabajador tuviera derecho a la pensión de vejez, y reconocida la de vejez, el Instituto de los Seguros Sociales se subrogaba en el pago de la pensión. Si la pensión reconocida inicialmente por el empleador era superior a la de vejez reconocida por el ISS, entonces aquel pagaba el mayor valor entre ambas.” 24 Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial realizado, pasa esta Corporación a estudiar: 2.4 EL CASO CONCRETO En el presente asunto la entidad demandante Colpensiones procura la nulidad de la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión ordinaria de vejez al señor Luís Obdulio Sánchez Morales.

Y en acápite del concepto de violación o fundamentos de derecho la parte actora hizo alusión al fundamento normativo de la compartibilidad pensional y sus requisitos, así como frente al pago del retroactivo en la pensión compartida. Si bien el concepto de violación no es claro en cuanto a la exposición de argumentos que adviertan las razones de la solicitud de nulidad del acto administrativo demandado, en aras de evitar una sentencia inhibitoria y dando prevalencia al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, la Sala hace un 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de septiembre de 2019, Exp. 19001-23-33-000-2013-00357-01 (1869-15). 24 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 23 de febrero de 2012, Exp. 11001-03- 06-000-2011-00045-00 (2068).

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa análisis armónico de la demanda, en particular de lo expuestos en los hechos y pretensiones, de donde se extrae que la inconformidad de la entidad se circunscribe al hecho de haber proferido la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013 sin tener en cuenta que se trataba de una pensión compartida, lo que a su juicio generó una mesada pensional superior a la en derecho le corresponde al demandado; como consecuencia de lo anterior es que se solicita la nulidad del acto demandado, así como que se proceda al reconocimiento de la pensión de vejez al señor Luís Obdulio Sánchez Morales conforme el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en lo que respecta a fecha de causación, factores salariales, tasa de reemplazo, monto de la mesada pensional e indicando a quien le corresponde el retroactivo pensional.

Finalmente se solicita que se ordene al demandado la devolución de lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados. Para efectos de resolver el problema jurídico planteado en esta instancia, la Sala destaca los siguientes hechos probados: i) Mediante la Resolución No. 2374 del 03 de diciembre de 200125 el Gerente General de Empresas Públicas de Armenia EPA E.S.P., reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación convencional a favor del señor Luís Obdulio Sánchez Morales, en cuantía de $1.115.795.

Se indicó en dicho acto que el señor Luís Obdulio Sánchez Morales solicitó a Empresas Públicas de Armenia EPA E.S.P. el reconocimiento de pensión de jubilación, al cumplir con los requisitos establecidos en la convención vigente. En su parte resolutiva además se anotó: “ARTÍCULO PRIMERO Liquidar, reconocer y ordenar el pago de una Pensión de Jubilación Convencional a partir del 01 DE DICIEMBRE DE 2001 a favor del señor (a) LUIS OBDULIO SANCHEZ MORALES, por la suma de UN MILLÓN CIENTO QUINCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MCTE (1.115.795.00), Pensión que se causaría a pagar a partir de la fecha que se acredite el retiro del servicio laboral.

PARÁGRAFO E mpresas Públicas de Armenia pagará en su totalidad el valor de la Pensión del Jubilado. 25 Expediente electrónico SAMAI, registro No. 16, archivo Pdf 15ED_0120180003101004CUA1, pág. 175- 178. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa ARTÍCULO SEGUNDO El disfrute de la Pensión de Jubilación Convencional es incompatible con el desempeño de cualquier cargo público sin perjuicio de las excepciones legales.

PARÁGRAFO 1 °. A partir de la fecha en que el jubilado cumpla con la edad requerida por la ley para el reconocimiento del pago de la Pensión por Vejez, por parte del Instituto de los Seguros Sociales, Empresas Públicas de Armenia solamente seguirá pagando la diferencia si esta fuera inferior, desde la fecha en que se reconozca la Pensión de Vejez.

Si fueren iguales, quedará suspendido cualquier pago por concepto de Jubilación sin necesidad de nueva Resolución.

PARÁGRAFO 2 °. El jubilado queda en la obligación de tramitar oportunamente su Pensión de Vejez ante el Instituto de los Seguros Sociales al cumplir la edad requerida o exigida por la ley, y la Empresa no se hace responsable de las mesadas que dejare de percibir por su retardo en el trámite respectivo. (…).” ii) Mediante memorial del 18 de septiembre de 200826, el señor Luís Obdulio Sánchez Morales manifestó expresamente al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, que autorizaba que el retroactivo que fuere liquidado con ocasión del reconocimiento de la eventual Pensión de Vejez, sea consigna a Empresas Públicas de Armenia E.S.P. iii) Previa solicitud del señor Luís Obdulio Sánchez Morales, Colpensiones profirió la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 201327, mediante la cual se reconoció el pago de pensión de vejez.

Se indicó en dicho acto que el peticionario acreditó un total de 1684 semanas, además de que nació el 13 de septiembre de 1948, por lo que a esa fecha contaba con más de 64 años. Para el reconocimiento se tuvo en cuenta el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, aplicable por régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el parágrafo transitorio 4° del acto legislativo 01 el 22 de julio de 2005, la Circular 01 de 2012 para efectos del cálculo del monto pensional, y el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Con esa normativa liquidó la pensión obteniendo un IBL de $2.114.823, a lo cual aplicó una tasa de reemplazo del 90%, arrojando una mesada pensional de $1.903.341. 26 Ídem, pág. 180. 27 Ídem, pág. 181-185. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa Se expuso, que el pensionado cumple los requisitos para dos tipos de pensión: i) conforme ley 797 del 2003, y ii) conforme Decreto 758 de 1990, siendo más favorable la segunda.

La prestación así definida se asignó a cargo de Colpensiones, con fecha de estatus del 13 de septiembre de 2008 y fecha de disfrute desde el 1° de septiembre de 2013, sin la liquidación ni reconocimiento de retroactivo. iv) Mediante comunicado BZ2016_11449917_9-2503588 del 27 de septiembre de 201628 emitido por Colpensiones y dirigido al señor Luís Obdulio Sánchez Morales, esa entidad solicitó la autorización para la revocatoria de la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013.

Al respecto manifestó que “por un error involuntario mediante resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, se reconoció una pensión de vejez ordinaria al señor SANCHEZ MORALES LUIS OBDULIO, siendo lo correcto reconocer una pensión de vejez de carácter compartida” v) Posteriormente Colpensiones profirió la Resolución GNR 346451 del 21 de noviembre de 201629, mediante la cual estableció el valor de la mesada pensional de vejez de carácter compartida.

Indicó Colpensiones en dicho acto que, como quiera la entidad solicitó al pensionado autorización para revocar la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, la cual fue debidamente recibida, procedió a realizar un nuevo estudio de la prestación para determinar si una vez efectuado el reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartida tiene lugar un aumento de la mesada pensional, o resulta procedente la revocatoria del acto.

Se anotó en la resolución que el señor Luís Obdulio Sánchez Morales acreditó un total de 1742 semanas y que para la fecha contaba con más de 68 años de edad. Para el cálculo del monto de la pensión se hizo referencia al artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, aplicable por régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el parágrafo transitorio 4° del acto legislativo 01 el 22 de julio de 2005, la Circular 01 de 2012 para efectos del cálculo del monto pensional, el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, así como los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. 28 Ídem, archivo Pdf 88ED_GRPCOMEN2016_1146143. 29 Ídem, archivo Pdf 15ED_0120180003101004CUA1, pág. 187-196.

Se expuso, que el pensionado cumple los requisitos para dos tipos de pensión: i) conforme ley 797 del 2003, y ii) conforme Decreto 758 de 1990, siendo más favorable la segunda. La prestación así definida se asignó a cargo de Colpensiones, con fecha de estatus del 13 de septiembre de 2008 y fecha de disfrute desde el 1° de diciembre de 2016, sin la liquidación ni reconocimiento de retroactivo.

Con base en lo anterior señaló: “Conforme lo anterior, del nuevo estudio realizado de la pensión de vejez de carácter compartida se pudo determinar que la mesada pensional para el año 2016 por la suma de $1.904.328 es menor al valor reconocida promedio de la Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013. Que la presente prestación es compartida con las Empresas Públicas de Armenia E.S.P. identificada con NIT 89000439-9, de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990… (…) Que de igual manera, el disfrute de esta pensión compartida será a partir del cumplimiento mínimo de requisitos;

(Status de pensionado), lo anterior sin perjuicio de las reglas generales de disfrute en el evento que el afiliado haya efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones en calidad de independiente o como dependiente con un empleador diferente a la entidad jubilante. Por consiguiente, el disfrute de la presente pensión será a partir del 01 de diciembre de 2016, como quiera que una vez consultado el aplicativo de historia laboral del señor SANCHEZ MORALES LUIS OBDULIO, se evidencia cotizaciones al Sistema General de Pensiones en calidad de dependiente con el empleador María Elena Jiménez Velásquez con NIT. 31157272 (empleador diferente al jubilante), desde el 1 de mayo de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2012, con el cual NO se encuentra registro del reporte de la novedad de retiro del Sistema General de Pensiones; por lo cual la Circular No. 01 de fecha 01 de octubre de 2012, expedida por la Vicepresidencia de Beneficios económicos, sobre el disfrute de la pensión de vejez, establece: (…) Que se evidencia dentro del expediente administrativo autorización por parte del señor SANCHEZ MORALES LUIS OBDULIO, en la que autoriza a esta entidad a que el giro del retroactivo sea a favor de las Empresas Públicas de Armenia E.S.P. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa (…)

ARTÍCULO PRIMERO: Indicar que el señor SANCHEZ MORALES LUIS OBDULIO, ya identificado, tiene derecho a la pensión de vejez de carácter compartida, en cuantía de $1.904.328, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2016, con 1,742 semanas cotizadas, a la luz del Decreto 758 de 1990, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución.” vi) Conforme comunicado BZ 2019_13629493 del 09 de octubre de 201930, Colpensiones certificó los valores pagados al señor Sánchez Morales desde el mes de septiembre de 2013 al mes de septiembre de 2019, así: Año Monto Pensión 2013 $1.903.341 2014 $1.940.266 2015 $2.011.280 2016 $2.147.444 2017 $2.270.922 2018 $2.363.803 2019 $2.438.972 Indicó que a septiembre de 2019 no se registran períodos de suspensión ni valores reintegrados por no cobro, registrando un estado de activa. vii) Conforme comunicado BZ 2019_13413640 del 09 de octubre de 201931, Colpensiones clarificó lo relacionado con los cálculos pensionales realizados en las resoluciones GNR 216076 y GNR 346451.

Al respecto señaló: “(…) De conformidad con lo anterior, en el caso particular, se tomó en cuenta un total de 1.684 semanas cotizadas, sobre un Ingreso Base de Liquidación de $2.114.823.00 M/Cte al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 90.00%, lo que correspondió a una cuantía de pensión básica equivalente a un valor de $1.903.341.00 M/Cte efectiva a partir del 01 de septiembre de 2013.

Para calcular el IBL se tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los últimos diez (10) años de servicio, tomados desde abril de 2002 y hasta abril de 2013 y el factor salarial tenido en cuenta fue el IBC reportado por el empleador en la historia laboral del asegurado: (…) 30 Ídem, archivo Pdf 16ED_0220180003101004CUA2, pág. 82-85. 31 Ídem, pág. 114-116.

Para calcular el IBL se tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los últimos diez (10) años de servicio, tomados desde junio de 1998 y hasta septiembre de 2008 y el factor salarial tenido en cuenta fue el IBC reportado por el empleador en la historia laboral del asegurado: (…).” Conforme lo probado en el plenario se advierte que, en efecto, el señor Luís Obdulio Sánchez Morales fue beneficiario de una pensión de jubilación reconocida convencionalmente por su empleador las Empresas Públicas de Armenia mediante la Resolución No. 2374 del 03 de diciembre de 2001, en cuantía de $1.115.795 y efectiva a partir de la acreditación del retiro del servicio laboral.

Pese al reconocimiento pensional, y tal como se indicó en el acto en mención, se continuaron realizando cotizaciones al sistema para efectos de que cuando el señor Luís Obdulio Sánchez Morales cumpliera con los requisitos de ley, su mesada pensional fuera asumida por la administradora del régimen de prima media correspondiente. Y fue en virtud de esto último que el pensionado solicitó a Colpensiones el reconocimiento de pensión de vejez, lo cual fue resuelto mediante la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, la que reconoció la pensión en cuantía de $1.903.341, con fecha de estatus del 13 de septiembre de 2008 y fecha de disfrute desde el 1° de septiembre de 2013.

Posteriormente, Colpensiones consideró haber incurrido en errores al momento de la liquidación de la prestación del ahora demandado, por lo que solicitó autorización para la revocatoria de la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013 y acto seguido profirió la Resolución GNR 346451 del 21 de noviembre de 201632, mediante la cual estableció el valor de la mesada pensional de vejez de carácter compartida.

En esta oportunidad concluyó que el demandado tenía derecho a una mesada pensional de $1.904.328, con fecha de estatus del 13 de septiembre de 2008 y fecha de disfrute desde el 1° de diciembre de 2016. 32 Ídem, archivo Pdf 15ED_0120180003101004CUA1, pág. 187-196. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa Teniendo en cuenta lo anterior advierte la Sala que, es cierto que en la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013 Colpensiones omitió hacer referencia a que la prestación reconocida tiene la naturaleza de compartida, con sustento en el previo reconocimiento convencional del cual es beneficiario el señor Luís Obdulio Sánchez Morales, no obstante, tal situación no tiene consecuencias en el monto pensional, en la medida en que este se calculó conforme artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo transitorio 4° del acto legislativo 01 el 22 de julio de 2005, la Circular 01 de 2012 para efectos del cálculo del monto pensional, y el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Tales normativas relacionadas con el cálculo del monto de la pensión fueron referenciadas como sustento tanto en la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, como en la Resolución GNR 346451 del 21 de noviembre de 2016. De dichos actos se destaca que el estatus pensional se fijó para el 13 de septiembre de 2008, y contrario a lo señalado por la entidad demandante, el valor de la pensión estimado en la Resolución GNR 346451 del 21 de noviembre de 2016 ($1.904.328), resulta mayor que el determinado en la Resolución No. GNR 216076 del 27 de agosto de 2013 ($1.903.341), de allí que no se acredite uno de los supuestos sobre los cuales se erige la solicitud de nulidad, esto es, la existencia de una mesada pensional mayor a la que en derecho corresponde, cuando quiera que de la misma liquidación hecha por la entidad no se desprende esa situación. Los argumentos relacionados con errores en montos pensionales han de sustentarse en dos aspectos, uno teórico, justificando por qué determinado concepto no puede incluirse en la liquidación, o indicando los conceptos correctos que deben incluirse al momento de liquidar la prestación; y otro aspecto probatorio, evidenciando la liquidación errada con la exposición concreta del yerro, esto es, con la inclusión u omisión de un determinado concepto que debió o no incluirse en el cálculo de la prestación. En el presente asunto la entidad demandante no acreditó ninguno de los elementos necesarios para enervar el monto de la pensión que disfruta el demandado; en tanto que, por un lado, no expuso adecuadamente los cargos sobre los cuales se debe cimentar la nulidad deprecada, puesto que no se acreditó probatoriamente el contraste entre la liquidación presuntamente errada y la correcta, con la exposición concreta de los conceptos que debían excluirse del cálculo.

Ahora bien, en cuanto a la inconformidad de la entidad demandante relacionada con: i) la ausencia de relación directa a una pensión de naturaleza compartida, y ii) la fecha de causación de la pensión, teniendo en cuenta la desafiliación del señor República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa Luís Obdulio Sánchez Morales al sistema, es necesario señalar que la naturaleza de la compartibilidad de la pensión reconocida al señor Luís Obdulio Sánchez Morales no es un aspecto que incida en el monto de la pensión, sino en las responsabilidades que deben asumir el empleador y la administradora pensional; de modo que si la mesada pensional reconocida por Colpensiones era superior a la reconocida por el empleador, como en efecto ocurrió, a Colpensiones correspondía asumir la totalidad de la misma.

En cambio, si la pensión reconocida por Colpensiones hubiese sido inferior a la reconocida por EPA, este último hubiese tenido que continuar reconociendo la pensión en la cuota parte necesaria para que el beneficiario continuase devengando el mismo monto pensional inicial, sin desmedro del mismo, es decir, en el mayor valor. Pero tal situación, esto es, la distribución de responsabilidades en el reconocimiento del monto pensional no es un aspecto que tenga la virtualidad de enervar el reconocimiento mismo de la prestación, además, no es un argumento dirigido a la reducción del monto pensional, pues dicha distribución no tiene incidencia en el monto pensional, dado que el beneficiario continúa devengando el mismo monto pensional o uno superior, pero nunca uno inferior.

De allí que el argumento relacionado con la existencia de un error en la liquidación de la pensión reconocida, atado a la ausencia del reconocimiento con base en la compartibilidad de la pensión, no tiene la vocación de prosperar, pues se reitera, la naturaleza compartida de la pensión no modifica el valor de la mesada pensional que recibe el beneficiario, solo lo distribuye entre empleador y administradora de pensiones.

Situación que valga acotar no ocurre en el presente asunto, pues teniendo en cuenta que la pensión reconocida por EPA es inferir a la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, esta última subroga a EPA en el 100% del pago de la mesada pensional. Y en cuanto a la fecha de causación de la prestación a cargo de Colpensiones, se indicó en la Resolución GNR 346451 del 21 de noviembre de 2016 que consultado el aplicativo de historia laboral del pensionado advirtió evidencia de cotizaciones al Sistema General de Pensiones en calidad de dependiente con empleador diferente al jubilante, desde el 01 de mayo de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2012; pese a ello, no se aportó prueba fehaciente de la fecha de retiro del señor Luís Obdulio Sánchez Morales del sistema, es más, en la misma resolución al relacionar los tiempos cotizados se indicaron estos hasta el 31 de julio de 2013.

Aun así, considera la Sala que la acreditación del retiro del servicio con el empleador que reconoció la pensión convencional, así como la desafiliación al sistema pensional, son situaciones que deben resolverse entre el empleador y Colpensiones, sin que deba cargarse al República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa pensionado consecuencias prestacionales derivadas de aspectos meramente administrativos entre empleador y Colpensiones.

Finalmente, no quiere la Sala dejar pasar la oportunidad para señalar la existencia de falencias argumentativas en la exposición de los cargos en contra del acto demandado. La entidad demandante desde el escrito introductorio se limitó a destacar el marco normativo que regula la compartibilidad de la pensión, así como a alegar la ocurrencia de un yerro en la liquidación de la prestación, producto de la inobservancia de su naturaleza ya dicha, lo anterior sin abordar de forma técnica la configuración de las causales de nulidad en que sustentaba sus pretensiones; aun así, y solo para no sacrificar el derecho de acceso de administración de justicia se interpretó de forma armónica la demanda, infiriendo la Sala la inconformidad de la entidad demandante respecto del acto demandado.

Así las cosas, considera la Sala que la entidad demandante Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- no acreditó que el acto demandado, Resolución GNR 216076 del 27 de agosto de 2013, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión ordinaria de vejez al señor Luís Obdulio Sánchez Morales, deba declararse nula por violación del marco normativo de la pensión de naturaleza compartida y su correcta liquidación, motivo suficiente para NEGAR las pretensiones de la demanda. 3.

CONCLUSIÓN A guisa de conclusión, esta Judicatura considera que el acto administrativo objeto de censura, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de pensión ordinaria de vejez al señor Luís Obdulio Sánchez Morales, no vulnera el art. 48 de la Constitución, el art. 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 813 de 1994, los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco el Decreto 758 de 1990, en consideración a que las circunstancias fácticas acreditadas dan cuenta de que el actor tenía derecho a la pensión de vejez reconocida por Colpensiones, sin que pueda enervarse dicho derecho por no haberse señalado la naturaleza compartida de la prestación; además, no se acreditó por la parte actora ningún elemento necesario para enervar el monto de la pensión que disfruta el demandado, ni tampoco puede sujetar el derecho a disfrutar de la pensión a circunstancias de naturaleza administrativa y/o a cargo del empleador y de la misma administradora.

4. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva33 a objetiva valorativa34, de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado35 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho, tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201836.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en primera instancia, pese a que se niegan las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 33 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 34 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 35 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 36 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-2333-000-2018-00010-00 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES DEMANDADO: LUIS OBDULIO SÁNCHEZ MORALES Jurisdicción Contenciosa Administrativa FALLA:

PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, por lo dicho en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en primera instancia por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE a la entidad demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCÉLESE su radicación, ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta Nº 28.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente37 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 37 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/