SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintiséis (26) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-002-2022-00167-01 Demandante: Rosario Isabel Flórez Cotera Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación por aportes /régimen de transición / docente vinculada al servicio educativo oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 /Factores salariales aplicables / aplicación sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-20198 de fecha 25 de abril de 2019.

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia proferida el día 14 de diciembre de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora ROSARIO ISABEL FLÓREZ COTERA, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resoluciones Nos. 0723 de 4 de Julio de 2019 y 0967 del 24 de septiembre de 2020, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) que se le ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la demandante pensión vitalicia de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada;

(ii) La condena respectiva se actualice teniendo en cuenta el I.P.C; (iii) Se reconozcan intereses y se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011. Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 ROSARIO ISABEL FLÓREZ COTERA, prestó sus servicios como docente a partir del 16 de agosto de 1979, siendo nombrada como maestra, en la Escuela “Caserío de Caimito” por medio del Decreto No. 023 de 1979, emanado por el Municipio de San Marcos – Sucre, durante los siguientes períodos: Desde Hasta Entidad Cargo 16-08- 1979 30-12-1981 MUNICIPIO DE SAN MARCOS – SUCRE Docente 07- 03-1983 18- 05-1986 MUNICIPIO DE SAN MARCOS – SUCRE Docente 4-04-1988 17-09-1983 MUNICIPIO DE SAN MARCOS – SUCRE Docente La docente demandante fue vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, docente adscrita a la Secretaría de Educación de Departamento de Sucre, a partir del día 30 de abril de 2004.

Adquirió el status de pensionada a partir del día 19 de septiembre de 2015, con cincuenta y cinco (55) años de edad, fecha para la cual, había laborado más de veinte (20) años de servicio. A través de petición radicada con el No. 2018-PENS-636417 del 13 de septiembre de 2018, solicitó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación. La entidad demandada mediante el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0723 de 04 de julio de 2019, negó el reconocimiento de una pensión vitaliza de jubilación, decisión que fue confirmada por la Resolución No. 0967 del 24 de septiembre de 2020.

En la demanda se invocaron como normas violadas: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; Artículo 15 numeral 1 y artículo 2, numeral 5 de la Ley 91 de 1989; artículo 7 del Decreto 2563 de 1990; artículo 3 del Decreto Ley 2227 de 1979; literal a) del artículo 2 y artículo 12 de la Ley 4 de 1992;

Ley 33 del 85; Ley 71 de 1988, articulo 7; artículo 1 del Decreto 1440 de 1992; artículos 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; Ley 65 de 1946; artículo 4o de la Ley 4 de 1966; artículo 5 del Decreto 1743 de 1966; artículo 1; Par 2 de la Ley 24 de 1947; artículo 29 de la 6 Ley de 1945; Decreto 1045 de 1978, artículo45; Artículo 81 de la Ley 812 del 2003.

En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que, la demandante cumplió con los requisitos exigidos, edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales, tal como se estipuló en el artículo 4o de la Ley 4a de 1966 y en el decreto 1743 de 1966 en su artículo 5. 1.2.

Contestación de la demanda. Contestó el Ministerio de Educación-Fomag, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 En su defensa, señaló que, si bien se solicita el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo los términos establecidos en la Ley 33 de 1985, la demandante no es beneficiaria de ese derecho, pues la edad fue adquirida el 19 de septiembre de 2015, y en ese momento no cumplía con el requisito de los años laborados, ya que, a la fecha de la solicitud, se le certifican menos de 20 años de servicio.

Ello, porque la docente allega certificación de tiempos de servicio en modalidad de orden de prestación de servicios, los que no se tienen en cuenta, ya que no se indica la entidad de previsión social a la cual se le realizaron los aportes para pensión. Por último, propuso las excepciones de; falta de integración de litisconsorcio necesario y legalidad de los actos administrativos acusados. 1.3.

La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 14 de diciembre de 2023, accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda. “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0723 de 04 de Julio de 2019 y la Resolución No. 0967 del 24 de septiembre de 2020, por medio del cual, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora Rosario Isabel Flórez Cotera, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Rosario Isabel Flórez Cotera, pensión vitalicia de jubilación correspondiente al 75% de los factores salariales devengado en el año previo a la adquisición de su status jurídico de pensionado, estos es, la asignación básica, efectiva a partir del 1° de agosto del 2014, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: ORDENAR a la señora Rosario Isabel Flórez Cotera, respecto al pago de la seguridad social en pensión, demostrar, en caso de haberla realizado, las cotizaciones en los periodos durante los cuales se desempeñó como docente en la entidad territorial. Caso contrario, informar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que realice los respectivos descuentos de la condena impuesta en esta providencia, quien está facultado para tal fin, según se motivó.

CUARTO: DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de septiembre del 2015, conforme a lo expuesto QUINTO: DÉSE cumplimiento a esta sentencia, con observancia de lo dispuesto en los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. sexto: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, según se motivó, según lo expuesto.

SÉPTIMO: En firme este fallo, CANCÉLESE su radicación y ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI y para su cumplimiento”. En su argumentación expresó: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 “(…) se advierte que a la demandante le es aplicable la Ley 33 de 1995, por haber sido vinculado como docente oficial el 16 de agosto de 1979, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio del 2003) de conformidad a lo establecido en el parágrafo transito del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Siendo así las cosas, en el expediente está demostrado que la demandante cumplió 20 años de servicio el 18 de agosto del 2013 y 55 años de edad 31 de julio del 2014, de ahí que, sea titular de una pensión vitalicia de vejez correspondiente al 75% de los factores que en el año previo a la adquisición de su status jurídico de pensionado se utilizaron para efectuar los respectivos aportes- 31 de julio del 2013 a 31 de julio del 2014, esto es, la asignación básica, efectiva a partir del 1° de agosto del 2014.

En armonía con lo anterior, se advierte que, por regla general los factores salariales que se utilizan para calcular la pensión de los docentes son los previstos en la Ley 62 de 1985, de los cuales devengo y sobre los cuales cotizó durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional. Así mismo, advierte el despacho que las mesadas causadas están afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, dado que, la demandante cumplió los requisitos para acceder a su pensión de jubilación el 31 de julio de 2014, y la solicitud en sede administrativa la impetro el 13 de septiembre de 2018, es que notorio que lo hizo por fuera de los tres años, que establece la ley, luego entonces, mesadas causadas con anterioridad al 13 de septiembre del 2015, se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción Por último, como quiera que, el demandante laboró con entidades distintas al Fomag, estaba en el deber, de realizar los aportes a pensión en un fondo de pensión diferente al Fomag, pero no hay prueba que cumplió con esa carga, lo cual, no le impide ser titular de una pensión vitalicia de jubilación, pero sí le impone el deber de acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente, en caso, de no haberlos realizado, indicar lo propio al Fomag, quien está facultado para descontar los aportes a pensiones no pagados por la actora de los valores derivados de esta condena, para de esta forma, garantizar que la prestación aludida cuente con financiación”. 1.3.

Los recursos de apelación. Inconformes con la sentencia de primera instancia, la parte demandante y demandada interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos: 1.3.1. De la parte demandante. La señora ROSARIO ISABEL FLÓREZ COTERA, laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos en la ley, esto es cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, prevista en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 31 de julio de 2014, dado que, cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicio para ser beneficiara de la pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Afirmó que a la demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985, por haber sido vinculado como docente oficial el 16 de agosto de 1979, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio del 2003) de conformidad a lo establecido en el parágrafo tránsito del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 de 2005 y en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 La demandante causó su derecho a partir de 31 de julio de 2014, esto es antes de la sentencia de unificación dela Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018, Rad. 52001- 23-33-000-2012- 00143-01 y, el personal del magisterio no es un sujeto de los asuntos establecidos en la sentencia de unificación, ya que en esta se definen las reglas del ingreso base de liquidación de los trabajadores que son cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya excepción taxativa se evidenció anteriormente.

Por tratarse de empleados públicos de régimen especial, cobijados por lo establecido en los Decretos Nacionales 3135 de 1968,1848 de 1969 y 1045 de 197, por los parámetros establecidos por el régimen de prima media que se consolidó en la ley 100 de 1993, salvo la remisión expresa que a ella se refiere en la Ley 812 de 2003. Por lo anterior, solicita se revoque parcialmente la decisión de primera instancia, y se ordene el reconocimiento de la pensión jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de adquirir su estatus pensional y su año inmediatamente anterior, tales como: prima de navidad, prima de alimentación, bonificación mensual del decreto 1566/14, prima de servicios, prima vacacional, y demás factores salariales correspondientes. 1.3.2.

Del Ministerio de Educación-Fomag. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto la demandante no cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión jubilación. Indicó en sustento de su recurso que, para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.

Solamente los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por lo que, la demandante al ingresar al servicio docente con anterioridad a la fecha mencionada no es sujeto pasivo de dicha prerrogativa. 2.

Trámite en segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 5 de junio de 2024. En esta oportunidad procesal, las partes no se pronunciaron y el ministerio público no rindió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico. La Sala deberá establecer, si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a la regulación de la Ley 33 de 1985, aplicando 55 años de edad y 20 años de servicios, y cuáles son los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular su IBL.

De ello dependerá si se revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia. 3.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico, sostendrá que en el presente asunto, la demandante cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta que al tratarse de una docente vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, es procedente aplicar los requisitos de: 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización o 20 años de servicios, con la inclusión de los factores establecidos en la Ley 62 de 1985, en aplicación de lo dispuesto en la sentencia de unificación Nº 0935-17SUJ-014-CE-S2- 20194 1 del 25 de abril de 2019.

Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.4. El régimen pensional docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.

Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.1 1 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20032, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”3.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20055, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.6[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la 2 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 3 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 4 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582- 2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 5 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 6[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite7 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como 7 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.8 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.9 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,10 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.11 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están 8 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 9 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 10 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15- 000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 11 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social12, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”13. 12 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 13 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009- 00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200314, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres15.16 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199313 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 14 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 15 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 16 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 - CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 3.5. Integración de la base de liquidación pensional de las pensiones del sector docente – factores salariales – regla jurisprudencial. El Consejo de Estado al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 de dicha Ley, los cuales se resumen así: 1.

En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador17; 2. Posteriormente se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes18; 3. Después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma19; 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal.

En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

(…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez.

En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho.

En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (…).

Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 4. Posteriormente la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, estableció el criterio referido a que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios20.

Ahora bien, debe precisarse, que dicho criterio se desarrolló en el marco fáctico de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en virtud del régimen de transición de la 100 de 1993. No obstante, fácticamente no encuadra en las pensiones de los docentes gobernados por la Ley 91 de 1989 en materia de pensiones, empero, aquel criterio de inclusión de factores salariales en la base pensional, se les aplicó a los docentes por analogía, en aras de salvaguardar la igualdad material entre los sujetos cuyas pensiones fueron reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985. 5.

Sin embargo, la posición descrita fue revaluada, por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 201921, fijándose nueva regla sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En esta última, se advirtió que la “sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante.”.

En ese sentido, a efectos de identificar la composición del IBL de las pensiones de los docentes afiliados al magisterio, concretamente los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.”.

Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación N° 2577- 07. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente N° 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009.

Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandia. 21 Radicado: 680012333000201500569-01, C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 delimitó que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes gozan el mismo régimen de los servidores del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985; por ello debe efectuarse con base en los factores salarios sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, en virtud del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en ese articulado.

Para mayor ilustración de este pronunciamiento, la Sala la transcribe in extenso: “(…) A. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”22. (…) El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión 22 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.

En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. «…»”.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados23, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 198524.

De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que 23 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 24 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”25. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.

En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó 25 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

(…) Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 periodo y factores.

Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(…) Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%26 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL 26 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados.

(…)” Así las cosas, en materia de cálculo y determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones ordinaria de jubilación de los docentes, reguladas por la Ley 33 de 1985 en remisión de la Ley 91 de 1989, y las sujetas a las disposiciones de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. • Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Acorde con lo descrito, dado el carácter vinculante y obligatorio del reseñado precedente, esta Sala de Decisión dará aplicación a la regla jurídica sentada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ya Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 referida, la cual servirá de fundamento para decidir el asunto de marras, como quiera los efectos de la decisión adoptada en el fallo de unificación son retrospectivos “disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”; de ahí que sea aplicable al presente asunto. 3.6.

Material probatorio aportado válidamente al proceso27. • Fotocopia de la cédula de la señora Rosario Isabel Flórez Cotera. • Registro Civil de Nacimiento de la demandante Rosario Isabel Flórez Cotera • Decreto No. 023 del 16 de agosto de 1979, expedido por el alcalde de San Marcos, por el cual se hace un nombramiento docente. • Acta de posesión de fecha 16 de agosto de 1979. • Acta de posesión de fecha 3 de enero de 1983. • Acta de posesión No. 123 del 14 de abril de 1988, posesión del cargo como maestra de la Escuela María Inmaculada, de 14 de abril de 1988. • Certificado CETIL, para el cargo de docente, de fecha 4 de octubre de 2021. • Decreto No. 0146 de 2004, expedido por el gobernador del departamento de Sucre, por el cual se nombra en provisionalmente a una docente con cargo al sistema general de participaciones, del 18 de febrero de 2004 al 18 de abril de 2005. • Acta de posesión No. 16190 de 2004. • Decreto No. 2324 de 2005, expedido por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, por el cual se nombra provisionalmente a una docente, desde el 13 de junio de 2005, hasta el 28 de octubre de 2008. • Acta de posesión No. 24769 de 2005. • Decreto No.1113 de 2008, expedido por el gobernador del departamento de Sucre, por el cual se termina un nombramiento docente. • Certificado de tiempo de servicios, emanado de la Secretaría de Educación de Sucre. • Decreto 339 de 2009, expedido por la gobernación del departamento de Sucre, por el cual se hace un nombramiento en provisionalidad. • Acta de posesión 28719 de 2009. • Formato Único Para Expedición de Certificado de Historial Laboral, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, con consecutivo No. 20230168, de fecha 7 de mayo de 2021. • Formato Único Para Expedición de Certificado de Historial Laboral, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, con consecutivo No. PQR-2245-2021306800, de fecha 27 de noviembre de 2023. • Decreto No. 0548 de 2019, expedido por la gobernación del departamento de Sucre, por el cual se hace unos nombramientos docentes, en propiedad. • Acta de posesión No. 60553 de 2019. • Certificado de salarios de los años 2014-2015. • Certificado de tiempo de servicios, fechado 19 de agosto de 2014, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre. 27 Expediente digital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 • Copia de la Resolución No. 0723 de 4 de julio de 2019, que negó el reconocimiento a la pensión de jubilación. • Copia de la Resolución No. 0967 de 24 de septiembre de 2020, que confirmó la decisión inicial. • Oficio de fecha 4 de noviembre de 2021 – Alcaldía de San Marcos – Sucre. 3.7.

Caso concreto. Como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, se tiene los siguientes: i) La señora Rosario Isabel Flórez Cotera, nació el 31 de julio de 1959, según copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme copia de actos de nombramiento y certificados laborales, así: Acto de nombramiento / Tipo de vinculación Tiempo laborado Tiempo de servicio Entidad de previsión o Fondo de cotización Decreto No. 023 del 16 de agosto de 1979.

Desde el 16 de agosto de 1979 hasta el 30 de noviembre de 1981. 2 años, 3 meses y 14 días. Colpensiones Decreto No. 020 del 3 de enero de 1983 Desde el 1° de marzo de 1983 hasta el 30 de mayo de 1986. 3 años 2 meses y 29 días. Colpensiones Decreto No. 024 del 14 de abril de 1988. Desde el 14 de abril de 1988 hasta el 30 de agosto de 1993. 5 años 4 meses y 16 días.

Colpensiones Decreto No. 0146 de 2004 del 18 de febrero de 2004. Desde el 18 de marzo de 2004 hasta el 18 de abril de 2005 1 años y 2 meses. Fomag Decreto No. 2324 de 2005 del 7 de junio de 2005. Desde el 13 de junio de 2005 hasta el 28 de octubre de 2008. 3 años 4 meses y 15 días. Fomag Decreto No. 0339 de 2009 del 27 de enero de 2009.

Desde el 2 de febrero de 2009 hasta 7 mayo de 2021, fecha de expedición del certificado. 12 años 3 meses 8 días. Fomag Total, tiempo de servicios 27 años 8 meses y 22 días. iii) Que por medio de escrito radicado en la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, en fecha 13 de septiembre de 2018, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Ahora bien, para acceder a la pensión de jubilación pretendida por la actora, se deben acreditar los siguientes presupuestos: i) cumplir con 60 años de edad si es hombre y 55 años si es mujer; ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier margen temporal28 (iii) estar cobijado por el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 28 Ello comoquiera que la actora registra aportes a Colpensiones y al Fomag.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 Visto lo anterior, para la Sala, la señora Rosario Isabel Flórez Cotera, es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, 16 de agosto de 1979, según certificados de tiempo de servicios y decretos de nombramientos, con vinculación legal y reglamentaria previa.

El H. Consejo de Estado en Sentencia del 11 de mayo de 202329, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1095. Al respecto dijo: “(…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.

Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».

(…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).

Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340- 2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Conforme a lo probado, el 31 de julio de 2014 la docente demandante cumplió los 55 años de edad y que, para la fecha de presentación de la petición de reconocimiento (año 2018), acreditaba más de 20 años de servicios, presupuestos que generan a su favor el derecho pensional pretendido.

Demarca Sala que, al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003; no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios sumados en el sector público y 55 años de edad.

En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el A-quo, la demandante, sí cumple, con los requisitos normativos para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida. Por otro lado, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, solicitando que su mesada pensional sea liquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, anterior a causar el status de pensionada, que a su juicio lo constituyen además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de alimentación, bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014, prima de servicios y prima vacacional, indicando que no se le debe aplicar la “sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, Sección Segunda del Consejo de Estado, Rad. 52001- 23-33-000-2012- 00143-01” (sic).

Al respecto, debe señalar el Tribunal que el precedente jurisprudencial vigente, para IBL docentes es el contenido en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 2019, citado en el acápite 3.5. de esta sentencia y, que para este caso es vinculante, dado que se trata de un patrón fáctico y escenario decisional igual.

Así las cosas, tenemos que la demandante cumplió 20 años de servicio aproximadamente el 18 de agosto del 2013 y 55 años de edad el 31 de julio del 2014, es decir, que el último año de servicios anterior al status de pensionada, corre entre el 31 de julio del 2013 y el 31 de julio del 2014. Al expediente se aportaron Formato Único para expedición de certificado de salarios de fecha 7 de mayo de 2021, que hace constar los factores salariales devengados entre el 1 de enero de 2014 al 30 de diciembre de 2015.

Y con el recurso de apelación, certificado de factores de fecha 29 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 de enero de 2024, donde se aprecian los factores salariales devengados entre el 1 de enero de enero de 2013, al 30 de diciembre de 2014. Revisados los mismos, se advierte que en efecto, conforme al precedente jurisprudencial antes citado, el factor salarial a tener en cuenta para efectos pensionales, solo se constituye de la asignación básica, tal y como lo señaló el A-quo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 Según los certificados de salarios, la accionante devengó durante dicho período, los siguientes factores: (i) Asignación básica. (ii) Prima de alimentación. (iii) Bonificación mensual Decreto 1566 de 2014. (iv) Prima vacacional docente. (v) Prima de navidad.

(vi) Prima de servicios. No obstante, cotejados los factores no incluidos en la base pensional, pero devengados por el demandante en los años 2013-2014, con los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 198530, se tiene que, no es de recibo para la Sala incorporar la prima de servicios, vacacional docente, la prima de navidad y la prima de alimentación, como factores salariales, toda vez que dichos emolumentos no se consideran elementos salariales para fines pensionales en el artículo ya reseñado.

Aunado a esto, respecto de la prima de servicios, se tiene que el artículo 5º del Decreto 1545 de 2013, únicamente la prevé como factor salarial para la liquidación de las vacaciones, prima de navidad, cesantías y prima de vacaciones, sin que se mencione para asuntos pensionales. En cuanto a la Bonificación mensual Decreto 1566 de 2014, la misma no fue devengada por la demandante dentro del último año de servicios, anterior a causar su status de pensionada, -31 de julio del 2013 y el 31 de julio del 2014- como quiera la expedición de este decreto data del 19 de agosto de 2014.

Siendo así, respecto de la postura de la parte demandante expuesta en el recurso de apelación, la Sala advierte que el precedente especial aplicable en asuntos como el presente, esto es, relacionados con reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, es el establecido en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 de la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, siendo de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa y judicial – como el de marras -, dados los efectos retrospectivos que la misma sentencia determinó, así: 30 ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01 “(…) las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” En consecuencia, el criterio y/o regla jurídica aplicable y vinculante para resolver el presente caso, radica en que la base pensional debe estar integrada por los factores salariales que fueron objeto de aportes y estén exclusivamente señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985.

Por consiguiente, resulta obligatorio para la Sala, la aplicación de regla jurisprudencial fijada en sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 de la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, dada que se trata del mismo patrón fáctico. En ese contexto, la Sala en respuesta al planteamiento jurídico propuesto, concluye que la demandante tiene derecho a que le sea reconocida la pensión jubilación, teniendo en cuenta únicamente la asignación básica, sin considerar como factores lo devengado por concepto de prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional docente y prima de alimentación, dando lugar a que se confirme la sentencia en alzada. 4.

Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4731 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas, ya que no existe prueba de su causación. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha. 31 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2022 00167 01

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS