63001-3333-004-2024-00221-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q.), cinco (05) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío- Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 005-2024-305 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por el Departamento del Quindío, contra la sentencia proferida el 13 de agosto del 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual tutelaron los derechos fundamentales salud y a la dignidad humana del accionante.

ANTECEDENTES 1 Hechos. Señala el actor que tiene 43 años de edad, quien es ciudadano Panameño, se encuentra hospitalizado en el Hospital San Juan de Dios de la ciudad de Armenia desde el 19 de mayo de 2024, fue diagnosticado un tumor maligno del tejido conjuntivo y tejido blando del miembro superior, diagnóstico que lo mantiene en cama, encontrándose en grave estado de salud, por lo que requiere atención medica pronta y oportuna en razón a lo catastrófica que puede llegar a ser su patología; también requiere en todo momento compañía, ayuda para asearse, alimentarse, y adicional a ello requiere remisión a oncología para iniciar tratamiento, sin embargo, le ha sido negado por su condición de turista, ya que no posee afiliación al sistema de salud.

Refiere que, como consecuencia de sus patologías, solicitó intervención por 1 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 2 parte de la Defensoría Pública, ya que debido a sus quebrantos de salud fue internado el 19 de mayo en el Hospital San Juan de Dios; sin embargo, pese a que la Alcaldía Municipal de Armenia lo ingresó al Sisbén, ninguna EPS lo ha querido afiliar al sistema de salud, lo cual se requiere a efectos de que puedan realizársele unos exámenes médicos especializados, ya que no los puede asumir de manera particular.

Sustenta que, aún si se revisa la posibilidad de realizar la ruta de protección internacional como refugiado, el caso del accionante no aplica, toda vez que no salió huyendo de su país por un riesgo o amenazas o falta de garantías por parte del Estado Panameño, él tiene a su esposa en Panamá y solo vino a pasear, no aplica para una protección internacional, tampoco es viable por parte de Migración Colombia la expedición de un Salvoconducto SC1, toda vez que no se encuentra en condición irregular.

Afirma que no cuenta con recursos para tramitar la Visa tipo M, de esta manera su vinculación al sistema de salud sería viable, pero es importante tener en cuenta que tanto la solicitud como la visa en caso de que el Ministerio de Relaciones Exteriores la conceda, tienen un costo y es un trámite que podría tardar más de 30 días, sin que cuente con garantías para ser atendido en su país de origen, pues a la fecha no puede viajar ya que no tiene recursos para el viaje de regreso, y peor aún, su estado emocional, se ha visto afectado.

Pretensiones. De conformidad con los hechos expuestos, solicita se tutelen los derechos fundamentales a la salud y vida digna y en consecuencia se ordene al Hospital San Juan de Dios - Secretaria de Salud Armenia- Oncólogos de Occidente - Migración Colombia de manera inmediata y con carácter de urgencia se proceda a realizar trámites administrativos y gestiones necesarias para realizar remisión a servicio de oncología, en virtud a lo complejo de su patología, su grave condición y el gran deterioro que presenta su salud, dado el tumor maligno del tejido conjuntivo y tejido blando del miembro superior.

Fundamentos Jurídicos. Trae a colación los artículos 1, 5, 11, 13, 48 y 49 de la Constitución Nacional. Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de Salud), Decreto 780 de 2016 (Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social). Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 3 CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN -E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia2 La entidad allegó escrito de contestación informando que ha llevado a cabo los trámites y gestiones necesarias con los entes Municipales y Departamentales, para obtener apoyo Institucional que permita proteger el derecho a la salud del accionante Eliecer González Martínez.

Aclara que la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios no cuenta con el servicio de oncología, por lo tanto, le es imposible satisfacer esta necesidad. Sustenta que la queja planteada en la presente acción de tutela gravita en el hecho que según se afirma el accionante requiere el servicio médico por oncología, para lo cual, informó que la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, no cuenta con ese servicio, por lo tanto, le es imposible prestar este servicio de salud al accionante.

Asimismo, refirió que no cuenta con la capacidad legal para definir la estancia legal de migrantes en el país y menos para asumir el costo financiero y patrimonial de las atenciones médicas requeridas por la población migrante. Finalmente solicita su desvinculación del trámite Constitucional. -Municipio de Armenia-Secretaría de Salud3.

La entidad refirió que de conformidad con las competencias previstas en la Ley 715 de 2001, le corresponde a la Gobernación del Quindío garantizar la prestación del servicio de salud al ciudadano Panameño, situación que de conformidad con los hechos que se narran en la tutela, se ha dado, 1o anterior en virtud a que evidenció que se le han prestado los servicios de urgencia; no obstante, considera que es necesario vincular a la presente acción a la Secretaría de Salud Departamental, a efectos de que se pronuncien de conformidad con sus competencias a 1as pretensiones impetradas en la presente acción de tutela.

Precisa que la Secretaria de Salud Municipal en el ejercicio de sus competencias, tal como se indicó mediante oficio SS-PSS-SS-226 del 27 de junio de 2024 firmado por Jefe de Oficina de Seguridad Social de la Secretaría de Salud Municipal, se encuentra imposibilitada para realizar cualquier tipo de trámite de afiliación en salud al actor, 1o anterior en virtud a que el permiso temporal de permanencia expedido por la Oficina de Migración Colombia no es un documento válido para el fin que se indica; en tal sentido el tutelante 2 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00006. Recepción memorial 3 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00008. Recepción memorialSLP-Contestación dda Secretaria de Salud Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 4 requiere iniciar trámites para la expedición de la visa tipo M, que si bien es cierto el Ministerio de Relaciones Exteriores es autónomo, de conformidad con la grave situación de salud del tutelante debe existir celeridad en el proceso de la aprobación y expedición de la visa, en tal sentido, el Ministerio de Relaciones Exteriores, también debe vincularse a la presente acción constitucional, y el despacho, debe dar órdenes en el sentido indicado.

Afirma que se ha respetado el derecho a la salud del tutelante, máxime cuando se le ha dado atención en urgencias con cargo a la Gobernación del Quindío, en ejercicio propio de las competencias del ente departamental. Asimismo, precisa que carece de legitimación en la causa por pasiva en la presente acción, por lo que es improcedente dicha acción frente a la precitada secretaria. - IPS Oncólogos del Occidente S.A.S4.

Mediante escrito de contestación, la entidad informó que a la fecha no se cuenta con autorizaciones o servicios pendientes direccionados a la IPS a nombre del accionante; la IPS Oncólogos del Occidente S.A.S presta los servicios a los pacientes, siempre que se haya de por medio la autorización que el asegurador direccione a la IPS. Sostiene que no está legitimado en la presente causa para referirse a las pretensiones descritas, ni mucho menos asumir la responsabilidad de la EPS a quien corresponde en todo caso garantizar el efectivo acceso a los servicios de salud que requiere el paciente de acuerdo con el ordenamiento médico que le sea prescrito, solicitando en consecuencia su desvinculación del trámite. -Migración Colombia: La entidad no contestó. -Departamento del Quindío (Vinculada)5.

Indica que el accionante posee el pasaporte, es importante resaltar que solo se tiene como documento válido de afiliación para las personas que cuentan con una visa de trabajo o para los menores de 7 años de edad, según lo establecido en el anexo técnico de la Resolución N°974 de 2016 en el punto 7 tipo de documento de identidad. Advierte que si no se cuenta con alguno de estos documentos no se puede realizar la afiliación al SGSSS, y por ello las EPS no pueden realizar este trámite mientras no se posea alguno de los documentos citados anteriormente, así mismo el ente territorial, las IPS también están imposibilitados para realizar este trámite a través de la afiliación por oficio. 4 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00015. Recepción memorial. SLP-Contestación dda Oncólogos 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00014. RECIBE MEMORIALES ONLINE Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 5 Indica que no es posible realizar la afiliación del actor quien se encuentra identificado con pasaporte, ya que este no es un documento válido para realizar la afiliación, si no cumple la condición de tener una visa de trabajo que le permita en ese caso realizar la afiliación una EPS.

Por lo tanto, resulta imperativo que el accionante realice los trámites respetivos ante Migración Colombia con el fin de obtener un documento idóneo que permita a las entidades competentes realizar su afiliación al SGSSS. Afirma que es evidente que el Departamento del Quindío - Secretaría de Salud Departamental no está legitimado por pasiva en la acción de tutela de la referencia, ya que no tiene competencia ni funcional, ni legal para suministrar los servicios en salud que solicita el accionante. - Superintendencia Nacional de Salud (Vinculada)6 La entidad allegó escrito de contestación manifestando que exhortó a la Secretaría de Salud del Quindío y a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, con el fin de que realizaran las gestiones necesarias tendientes a garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud al usuario.

De otro lado, informó que por parte del grupo de solicitudes de información y atención PQR se dio respuesta al accionante mediante radicado N° 20242200101621471. Solicita su desvinculación de toda responsabilidad dentro del presente trámite, como quiera que refiere que ha cumplido a cabalidad sus funciones de inspección, vigilancia y control de acuerdo con lo requerido en el presente caso.

PROVIDENCIA IMPUGNADA7. Mediante sentencia proferida el 13 de agosto de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, se ampararon los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana. Señala que, los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres: 1) Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. 2) Es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3) Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable. 6 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. Recepción memorial 7 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00016 Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 6 Trae a colación el tema de derechos y deberes de las personas extranjeras en Colombia, particularmente en relación con el derecho a la salud y a la atención de urgencias de los migrantes en situación irregular, y cita apartes jurisprudenciales en los cuales la Corte Constitucional ha reconocido el derecho que por ley tienen todos los extranjeros, incluidos aquellos que se encuentran en situación irregular, a recibir atención de urgencias, en su acepción más amplia Afirma que, la situación migratoria del actor en Colombia actualmente es regular, pues le fue otorgado permiso temporal de permanencia vigente hasta el 10 de noviembre de 2024, no obstante, dicho documento no es válido para la afiliación en salud.

Advierte que la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, ha prestado de manera oportuna los servicios médicos requeridos e incluso ha gestionado a través del trabajador social su afiliación al Sistema General en Seguridad Social en Salud, sin tener éxito por el motivo antes descrito. Señala que si bien Migración Colombia no presentó escrito de contestación a la presente acción, junto con el líbelo de la tutela se allegó Oficio remitido por el Director Regional Eje Cafetero del Centro Facilitador de Servicios Migratorios Armenia dirigido al actor, mediante el cual le informó que como cuenta con permiso especial de permanencia vigente hasta el 10 de noviembre de 2024, no era posible otorgar un permiso distinto, no obstante, le informaron igualmente que podía antes del vencimiento del permiso: i) solicitar visa colombiana conforme lo establece la Resolución 5477 de 2022, ii) esperar que la Cancillería de Colombia definiera su solicitud de refugio o, iii) solicitar visa migrante como cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano, en atención al vínculo marital que tiene con nacional colombiana; informándole igualmente que el trámite es completamente virtual en la página de la Cancillería. Precisa que el actor presentó solicitud de refugio ante la Cancillería de Colombia el pasado 31 de julio de 2024, ante lo cual la cancillería le informó que cuenta con un término de 30 días para resolver su solicitud, encontrándose dentro del término para resolver.

Menciona que la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de las funciones otorgadas en el numeral sexto del artículo 19 del Decreto 1080 de 2021, le impartió instrucciones de inmediato cumplimiento al Instituto Seccional de Salud del Quindío a través de oficio del 19 de junio de 2024, tendiente a dar cumplimiento inmediato a la orden médica y/o servicios requeridos por el usuario.

Determina que, le asiste responsabilidad al Departamento del Quindío – Secretaría de Salud en garantizar y continuar con la prestación del servicio de salud del actor hasta tanto pueda ser afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con cargo al subsidio a la oferta al carecer de recursos Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 7 económicos y por ser la entidad encargada de asumir los costos de los servicios médicos ofrecidos a migrantes que se reitera carecen de recursos económicos.

Lo anterior por cuanto afirma que quedó demostrado que la vida del actor se encuentra en peligro, pues al ser diagnosticado con una enfermedad catastrófica como lo es el cáncer, debe continuar recibiendo la atención en salud que se le ha venido brindando y garantizársele la atención con la especialidad en oncología ortopédica que le prescribió el médico tratante, al considerarse una urgencia por el apremio que existe en la prestación de la dicha especialidad, con la IPS que tenga convenio.

Exhortó al actor que realice uno de los trámites informados por el Director Regional Eje Cafetero del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Armenia, con el fin de obtener el documento idóneo que le permita su afiliación al Sistema de Salud Colombiano. Asimismo, exhorta a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a seguirle prestando la atención en salud al señor Eliécer González Martínez, hasta tanto pueda definirse su afiliación al Sistema de Salud Colombiano. Aclara que, la atención básica en salud no incluye la entrega de medicamentos, ni la autorización de tratamientos posteriores a la atención en urgencias, lo anterior con el fin de resaltar que el tutelante aún se encuentra en situación de urgencia, pues no de otra manera se entiende que el Hospital San Juan de Dios Quindío aun le esté prestando el servicio de salud, por lo tanto, los tratamientos posteriores a esa condición de urgencia corresponderán a la EPS que le sea asignada para continuar con la prestación del servicio de salud.

Impugnación. - Departamento del Quindío 8. La entidad allegó escrito de impugnación contra el fallo de tutela, y hace referencia al artículo 231 de la Ley 1955 de 2019, señalando que a partir del 1 º de enero de 2020, todas las tecnologías No PBS de los pacientes afiliados al Régimen Subsidiado serán garantizados por sus Empresas Administradoras de Planes de Beneficio - EAPB - EPS, a través de sus redes de prestadores o de proveedores y posteriormente cobrados a la Nación ni a través del ADRES.

Inclusive aquellos pacientes protegidos por fallos de tutelas en donde los jueces imponían esta función a los entes territoriales. Precisa que, el Decreto 2154 del 28 de noviembre de 2019, tiene como objeto reglamentar los términos y condiciones para la evaluación del esfuerzo fiscal de las entidades territoriales que permita determinar el monto de la cofinanciación de la Nación para el pago de las deudas por concepto de servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC del régimen subsidiado 8 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00019. RECIBE MEMORIALES ONLINE Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 8 presentadas hasta el 31 de diciembre de 2019.

Refiere que conforme a la normativa citada la atención médica de urgencias debe prestarse sin restricciones a todas las personas independientemente de su condición socioeconónica o de cualquier otra consideración, incluyendo el hecho de que sean extranjeras. Sustenta que frente a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), se estableció que deben garantizar el aseguramiento de la población migrante y la gestión integral del riesgo en salud de la misma, en tanto dicha población cumpla con lo establecido en los Decretos 2353 de 2015 y1495 de 2016 y que presente documento válido de identidad y en especial la afiliación a los recién nacidos en el territorio Colombiano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 26 del Decreto 2353 de 2015.

Afirma que, quienes cuentan con todos los documentos de ingreso legal al país conforme la normatividad vigente, pueden y deben afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud para acceder a todos los servicios del mismo Sistema; indica que debido a que el actor se encuentra en el país, y solo cuenta con pasaporte (turismo), este no es un documento válido para realizar la afiliación de salud, sin que tampoco cumpla la condición de tener una visa de trabajo que le permita realizar la afiliación a una EPS, ni cuenta con recursos económicos y tampoco tiene el respaldo de una póliza, por lo que, se hace necesario que el accionante realice en un término perentorio las gestiones necesarias ante la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia Seccional Armenia, con el fin de regular su estancia en el País, con la presentación de los documentos requeridos por dicha entidad y que con antelación ya fueron señalados conforme lo indica el marco normativo vigente para dichos casos; posterior a ello el accionante deberá afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, con el fin de acceder a los servicios de salud de manera integral.

Afirma que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud le corresponde realizarlo a la IPS Pública o Privada donde el accionante ha sido atendido de urgencias, más aún bajo su condición especial de ser paciente de enfermedad catastrófica; igualmente señala que recae en el Municipio de Armenia, tal responsabilidad de adelantar todas las gestiones administrativas para aplicar la correspondiente encuesta de SISBEN o inclusión en el núcleo familiar de su compañera permanente y posterior afiliación a una EPS del régimen subsidiado, según corresponda.

Añade que no se considera viable jurídicamente desvincular al ente territorial municipal de la presente acción de tutela, cuando la ley establece que dicha entidad tiene funciones de aseguramiento, identificación de población pobre y vulnerable de su territorio, gestionar y supervisar la prestación de los servicios de salud para la población de su jurisdicción. Considera que si un extranjero requiere atención integral de salud, debe cumplir Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 9 con las normas de afiliación al sistema de salud.

De acuerdo con los lineamientos socializados por la oficina de Migración, se puede tener como documento válido para poder realizar encuesta del Sisbén y posteriormente la afiliación al régimen subsidiado Refiere que es indispensable la articulación interinstitucional entre el accionante, Municipio de Armenia y Migración Colombia para la efectiva expedición ágil del documento válido para la afiliación del actor al Sistema de Seguridad Social en salud en Colombia, por lo que, solicita revocar la decisión adoptada por la juez de instancia frente a la desvinculación de Migración Colombia, puesto que es la entidad competente de emitir el documento o permiso valido para la afiliación del señor accionante a una EPS.

Añade que existe una imposibilidad material de brindar el servicio de salud ordenado, por cuanto en el Departamento del Quindío no existe IPS que preste servicios de salud de Oncología Ortopédica, tanto el Departamento como la Red Pública Hospitalaria no cuentan con contrato o convenios con alguna institución de esta clase. Concepto del Procurador 13 Judicial II Administrativo.

No emitió pronunciamiento alguno dentro de la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico. Le corresponde a la Sala determinar si se deben tutelar los derechos fundamentales salud y a la dignidad humana del accionante en su situación de migrante regular, dado el delicado estado de salud en que se encuentra, o si contrario a ello, existe una imposibilidad material de brindar el servicio de salud especializado de oncología. Para resolver y desarrollar los anteriores planteamientos, la Sala analizará los siguientes temas: i) De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela. ii) Derecho a la salud de los migrantes dentro del ámbito internacional. iii) Caso concreto.

De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales en los siguientes términos: «ARTICULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 10 sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.» (Se resalta con negrilla) Conforme a lo anterior, es claro que la acción de tutela es un mecanismo, preferente, sumario y residual para buscar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares.

Ahora bien, precisamente por ser la acción de tutela un mecanismo residual, únicamente procede cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente efectivos para amparar el derecho fundamental vulnerado o para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esa característica es la que la jurisprudencia ha denominado subsidiaridad.

Así pues, el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 6 establece las causales de improcedencia de la tutela así: «ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE. 2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 3.

Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 11 obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable 4.

Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho. 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto». (Subrayado de la Sala). Frente a la subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional9 ha establecido lo siguiente: «(…) la acción de tutela es procedente aún ante la presencia de un mecanismo ordinario de defensa, cuando: (i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;

(ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”10. 3.3 En el primero de estos eventos debe observarse a la hora de evaluarse los medios idóneos o eficaces que el requisito de subsidiariedad está encaminado a restringir el uso de la acción de tutela como mecanismo principal, en la medida que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone la improcedencia cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo se advierta la falta de eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

De igual modo, el artículo 9º establece que el agotamiento de la vía gubernativa no impide la posibilidad de acudir de manera directa. En desarrollo de la norma citada, esta Corporación decantó en la sentencia SU- 377 de 2014 que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que el juez debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado11. 3.4 En segundo lugar, conviene precisar que la configuración de un perjuicio 9 Sentencia T-252 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 10 Sentencia T-282 de 2008. 11 En la misma línea, la Sala Sexta de Revisión insistió en la sentencia T-417 de 2016, que “le corresponde al juez constitucional determinar si en el caso concreto la utilización del recurso de amparo, más allá de buscar la salvaguarda de derechos fundamentales vulnerados al interior de una actuación administrativa, pretende enmendar la falta de agotamiento de la vía gubernativa y con ello habilitar el estudio de la controversia en un escenario judicial.

Evento en el cual, la acción de tutela se torna improcedente. // En lo ateniente a los mecanismos judiciales ordinarios, la jurisprudencia constitucional ha admitido que bajo algunas circunstancias no se erigen como un medio eficaz o idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental invocado, cuando existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora judicial de la jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el solicitante”..

En relación con el estudio que corresponde al juez constitucional, la Sentencia T-669 de 2013 expresa que “Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los planteamientos fácticos de cada caso, estudiando aspectos tales como si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; el tiempo que tarda en resolverse la controversia en la jurisdicción ordinaria; el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el trámite, la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos fundamentales; las circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, que exige una especial consideración de su situación, entre otras.” Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 12 irremediable debe ser analizada dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, de manera análoga a como ocurre cuando existen otros mecanismos judiciales de defensa.

Se trata de una regla general que se explica en sí misma, por cuanto, como fue señalado, no todo daño se convierte autónomamente en irreparable. Sin embargo, algunos grupos con características particulares pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable sí lo son para ellos, puesto que por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”12, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela.

Al respecto, esta Corporación en la Tutela T-1316 de 2001 señaló que: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada.

Pero, además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos.” De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no deben guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial. 3.5 En lo referido a que el accionante sea un sujeto de especial protección, la Corte ha estimado que en virtud de la necesidad de garantizar el amparo constitucional reforzado de que gozan dichos sujetos, y con el objeto de admitir la viabilidad y prosperidad de la acción, “el juez de tutela debe considerar con particular atención las circunstancias de debilidad manifiesta e indefensión en las que se encuentra el titular de los derechos invocados»13.

En tal sentido, la acción de tutela que procede de forma subsidiaria no tiene como finalidad reemplazar los medios judiciales, por el contrario, si estos son idóneos y eficaces se deben agotar antes de instaurar este mecanismo constitucional. A pesar de esto la Corte ha señalado tres excepciones frente al principio de subsidiariedad, las cuales son: i) Que el mecanismo judicial no sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o violados; ii) Que el mecanismo judicial sea idóneo y eficaz pero que exista la inminencia de un perjuicio irremediable. iii) Que el accionante sea sujeto de especial protección Constitucional. 12 Sentencia T-177 de 2015. 13 Sentencia T-282 de 2008.

Para ello, estableció que esta entidad podrá «(…) conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez» los siguientes asuntos: (i) la cobertura respecto de procedimientos, actividades e intervenciones contempladas en el POS o similares, cuando su negativa ponga en riesgo la salud del usuario; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que hubiere incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias, en aquellos eventos en donde hubiere sido atendido en una IPS que no cuente con contrato con la respectiva EPS y, a su vez, hubiere sido autorizado por esta última o se encuentre demostrada una incapacidad o negligencia de ésta;

(iii) los conflictos que se susciten por problemas de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y (iv) los que se presenten entre los usuarios, aseguradoras y/o las prestadoras de salud que estén relacionados con la movilidad dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. De esta manera, en principio es la Superintendencia Nacional de Salud la que tiene la competencia para resolver las controversias señaladas, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia T-710 de 201715 estableció unos criterios para determinar si la acción de tutela desplaza la competencia jurisdiccional asignada a la Superintendencia Nacional de Salud, debiéndose precisar: (i) si existen circunstancias que ponen en riesgo los derechos a la vida, a la salud o la integridad de las personas que solicitan la protección de sus derechos fundamentales16 y (ii) si el mecanismo para garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social es idóneo y eficaz17.

En este punto se hace imperioso que el juez de tutela tenga en cuenta que la Superintendencia no tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su sede principal está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales están en algunas capitales departamentales18. Por otra parte, también se debe evaluar que los usuarios puedan presentar las demandas por función jurisdiccional al correo funcionjurisdiccional@supersalud.gov.co y adelantar el procedimiento vía internet19.

De manera más reciente la Corte Constitucional en la sentencia T- 136 de 202120 indicó que en las acciones de tutela en donde se discuta una pretensión vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud es necesario considerar, al momento de abordar el presupuesto de subsidiariedad, la existencia del trámite jurisdiccional 14 “Por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 15 M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO 16 Al respecto, según se referenció en esta providencia, se pueden consultar las sentencias T-644/15, T-400/16 y T-450/16. 17 Con el fin de estudiar este aspecto, las sentencias T-603/15, T-306/16, T-558/16 y T-014/14 estudiaron la falta de regulación del término para resolver la impugnación en aquellos casos que son sometidos al procedimiento jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.

Mientras que, en la sentencia T-178/17 se indicó que para valorar la procedencia de la acción de tutela también debe valorarse si se trata de un sujeto de especial protección constitucional. 18 En relación con este tema, es posible consular la sentencia T-098/16. 19 Se puede consular la sentencia T-178/17. 20 M.P ALEJANDRO LINARES CANTILLO Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 14 ante la Superintendencia de Sociedades.

Pese a esto, deberá considerarse en concreto la existencia de riesgos para intereses de particular importancia como la vida, la salud o la integridad de las personas y que el procedimiento previsto no lograría dar una respuesta efectiva a la solicitud –por ejemplo, porque la pretensión no está comprendida por las facultades– o reviste tal grado de urgencia que, de no intervenir el juez de tutela, los intereses antes referidos se afectarían.

Con mayor razón, ante el grave atraso de los trámites surtidos ante la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a las restricciones de capacidad administrativa. Derecho a la salud de los migrantes dentro del ámbito internacional. Dentro del ámbito internacional, Colombia ha asumido una serie de compromisos internacionales en relación el derecho a la salud, que lo obligan a garantizar a todas las personas migrantes el acceso a dicho servicio en condiciones de calidad e igualdad.

En este sentido, el artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que los Estados Parte se comprometen a garantizar el libre y pleno ejercicio de dicho derecho a todas las personas bajo jurisdicción, «sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social».

A su vez la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en los artículos 22 y 25, señala que toda persona tiene derecho a «la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad».

Además, se resalta el derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a todas las personas la salud y bienestar, así como la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios. Por su parte, la Declaración del Comité sobre las Obligaciones de los Estados con respecto a los Refugiados y los Migrantes, en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, recordó que los Estados parte tienen la obligación de respetar el derecho a la salud «garantizando que todas las personas, incluidos los migrantes, tengan igualdad de acceso a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos, independientemente de su condición jurídica y su documentación».

De esta forma, se tiene que, conforme al marco de derecho internacional expuesto, el Estado tiene el deber de garantizar el acceso a los servicios de salud a los migrantes en condiciones de calidad e igualdad, independientemente de su condición migratoria. Así, en relación con el acceso a la salud de los Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 15 habitantes en territorio nacional en la sentencia T-210 de 2018 21 la Corte Constitucional señaló los siguientes apartes que se pasan a citar in extenso: «5.

De conformidad con los artículos 48 y 49 constitucionales, la Seguridad Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas en su faceta de “promoción, protección y recuperación de la salud”. Estas disposiciones constituyen una de las tantas cláusulas constitucionales mediante las cuales el constituyente recordó al pueblo colombiano que la garantía de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional.

Y esta cláusula, leída sistemáticamente con el artículo 13 de la Carta, permite inferir que, de manera especial, se debe velar por garantizar el derecho a la salud de “aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”. 6. En los primeros desarrollos acerca del derecho a la salud, la Corte concluyó que éste no era un derecho fundamental autónomo sino en la medida en que se concretara en una garantía de aplicación inmediata, como cuando, en aplicación de la tesis de la conexidad, se evidenciaba que su vulneración se materializaba en una afrenta contra el derecho a la vida o la integridad personal22.

Esto se entendió así porque, “tradicionalmente en el ordenamiento jurídico colombiano se hacía la distinción entre derechos civiles y políticos –derechos fundamentales –, por una parte, y derechos sociales, económicos y culturales de contenido prestacional –derechos de segunda generación– para cuyo cumplimiento se requiere de una acción legislativa o administrativa.

Frente a los primeros, la protección a través del mecanismo de tutela operaba de manera directa, mientras que frente a los segundos era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneración de ese derecho de segunda generación, conllevaba a su vez el desconocimiento de uno fundamental”23. Posteriormente, la jurisprudencia constitucional replanteó las reglas mencionadas y precisó el contenido y alcance del derecho a la salud y de otros derechos económicos, sociales y culturales.

Así, a partir de la relación íntima que guarda este derecho con el principio de dignidad humana, la Corte sostuvo que sería ‘fundamental’ todo derecho constitucional que funcionalmente estuviera dirigido a la realización de la dignidad humana y fuera traducible en un derecho subjetivo. Para ello, sostuvo que dicho concepto de dignidad humana habría de ser apreciado en cada caso concreto, según el contexto en que se encontrara cada persona, ya que son “las circunstancias únicas y particulares que lo caracterizan, las que permiten definir si se encuentra verdaderamente vulnerado un derecho fundamental”24. 7.

De este modo, luego de reconocer que son fundamentales (i) todos aquellos derechos respecto de los cuales hay consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todos los derechos constitucionales que funcionalmente estuvieran dirigidos 21M.P Gloria Stella Ortiz Delgado 22 Sentencias T-406 de 1992 y T-571 de 1992, entre otras. 23 Sentencia T-790 de 2012, MP: Alexei Julio Estrada. 24 Sentencia T-801 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 16 a lograr la dignidad humana y fueran traducibles en derechos subjetivos, la Corte Constitucional sostuvo que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma “cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho”25. 8.

De otra parte, el alcance y contenido del derecho a la salud también debe entenderse integrado por lo que dispone el derecho internacional de los derechos humanos en esta materia. En efecto, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha sido considerado como la expresión más elaborada e integral sobre el derecho a la salud en el derecho internacional al señalar que “es el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

A partir de esta disposición, la Observación General 14 del año 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estipuló que como obligaciones básicas en relación con este derecho los Estados tienen la obligación de asegurar, como mínimo, la satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos enunciados en el Pacto, incluida la atención primaria básica de la salud.

Como lo recordó la sentencia T-760 de 200826 de esta Corte, el concepto del ‘más alto nivel posible de salud’ tiene en cuenta tanto las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que cuenta el Estado, por lo que éste no está obligado a garantizar que toda persona goce, en efecto, de ‘buena salud’, sino a garantizar “toda una gama de facilidades, bienes y servicios”27 que aseguren el más alto nivel posible de salud; entre ellos “la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”28.

Esta misma sentencia, este Tribunal recordó que el Comité impuso a los Estados algunas obligaciones inmediatas con relación al cumplimiento de los deberes que se derivan del derecho a la salud, tales como (i) garantizar su ejercicio sin discriminación alguna (artículo 2.2) y (ii) la obligación de adoptar medidas (artículo 2.1) en aras de la plena realización del artículo 12, indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y su finalidad debe ser “la plena realización del derecho a la salud”.

Reitera también que, de acuerdo a la Observación General no. 12, la realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período implica la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la salud. Pues bien, para comprender el alcance y contenido material del derecho a la salud, es preciso hacer referencia a las leyes y normas que estructuran el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Colombia».

De esta manera, la jurisprudencia Constitucional es clara en determinar que la garantía de los derechos fundamentales, particularmente la seguridad social en 25 Sentencia T-760 de 2008, MP: Manuel José Cepeda, en referencia a la sentencia T-859 de 2003. 26 MP: Manuel José Cepeda Espinosa 27 Observación General no. 14, párrafo 9. 28 Sentencia T-760 de 2008, en referencia a la Observación General no. 14.

Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 17 salud no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano, es decir, la condición de persona que habita el territorio nacional, lo cual en efecto permite colegir que, existe la obligación de garantizar el derecho a la salud de todas las personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en situación de debilidad manifiesta; asimismo, la Alta Corporación ha concluido que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y demás normas que estructuran el sistema de salud.

Particularmente en lo que atañe al cubrimiento universal en el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), la citada sentencia señaló: «En un primer momento, la ley denominó “participantes vinculados” a aquellas personas que “por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado” (Artículo 157 literal B de la Ley 100 de 1993).

No obstante, a partir de la expedición de la Ley 1438 de 201129 que estableció la universalización del aseguramiento, se estipuló que “todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud”30 para lo cual el Gobierno Nacional deberá desarrollar mecanismos que garanticen dicha afiliación. Así mismo, regló el trámite a seguir en los casos en que una persona no asegurada requiera atención en salud.

En estos casos, la norma dispuso que si la persona manifiesta no tener capacidad de pago, ésta será atendida obligatoriamente, y será afiliada por la EPSS de forma preventiva al Régimen Subsidiado mediante un mecanismo simplificado. Dentro de los 8 días siguientes, la EPSS verificará si la persona es elegible para el subsidio en salud, y en caso de no serlo se procederá a cobrar los servicios prestados.

Este proceso de verificación estará dado por el cumplimiento de los requisitos de afiliación al SGSSS. Sobre esta disposición, la Corte Constitucional se pronunció en Sentencia T- 611 de 201431 y estableció que la introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 implicó no solo la desaparición de la figura de participantes vinculados del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, “generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud”.

En otras palabras, después de esta norma, los entes territoriales tienen el deber de afiliar al Régimen 29 Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, declarada EXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-791 de 2011, por el cargo examinado. 30 Artículo 32. 31 En este caso, al analizar un caso de una joven que padecía de hipertensión pulmonar severa, a la que la Secretaría de Salud del Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen subsidiado de salud y a exonerarla de copagos por cada servicio que requería para atender su padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad vulneró el derecho a la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.

Lo anterior debido a que omitió realizar las gestiones correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado de salud, teniendo en cuenta que ya había sido calificada por el SISBÉN. (Sentencia T-611 de 2014, MP: Jorge Iván Palacio Palacio). Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 18 Subsidiado a toda la población pobre que resida en su jurisdicción, y no se encuentre asegurada.

(….) Al lado de la anterior normativa, la Ley 715 de 2001 reguló las competencias de los departamentos en materia de la prestación del servicio de salud, y señaló concretamente que, sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, les corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el Sistema General de Seguridad Social en Salud en su jurisdicción, para lo cual, tendrá la función de: “43.2.2.

Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental”. Esta es precisamente otra de aquellas disposiciones que precisó que es en los departamentos en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar el acceso al servicio de salud de la ‘población pobre no asegurada’ que se encuentre en su territorio.

(….) 11. Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto 780 expedido por el Gobierno Nacional Social el 6 de mayo de 2016. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha normativa, la afiliación se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La norma establece que para afiliarse y acceder a la totalidad de los servicios del SGSSS, los ciudadanos deben presentar alguno de los siguientes documentos: “Artículo 2.1.3.5 Documentos de identificación para efectuar la afiliación y reportar las novedades. Para efectuar la afiliación y reportar las novedades, los afiliados se identificarán con uno de los siguientes documentos: 1.

Registro Civil Nacimiento o en su defecto, el certificado de nacido vivo para menores de 3 meses. 2. Registro Civil Nacimiento para los mayores de 3 meses y menores de siete (7) años edad. 3. Tarjeta de identidad para los mayores (7) años y menores de dieciocho (18) años de edad. 4. Cédula de ciudadanía para los mayores de edad. 5.

Cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros. 6. Pasaporte de la Organización de las Naciones Unidas para quienes tengan la calidad refugiados o asilados”. (Negrilla fuera del texto original). Con fundamento en lo anterior, se evidencia que esa disposición indica que todos los ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o extranjeros, deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, tiene la obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un documento de identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación. 12. En este escenario, luego de haber reiterado la jurisprudencia constitucional Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 19 relativa al derecho a la salud y hecho referencia a la normativa que estructura el Sistema de Salud, es necesario develar la forma en que, actualmente, todo lo anterior se dinamiza para la garantía del derecho a la salud de los migrantes en Colombia.

Lo anterior, con el fin de comprender las complejidades que rodean la garantía del derecho a la salud de este grupo poblacional que, como se explicará más adelante, se encuentra en condiciones de especial vulnerabilidad y merecen una atención en salud ‘hasta el más alto nivel posible’. Para ello, en primer lugar, la Corte hará referencia a los derechos de los extranjeros en Colombia, profundizando en lo que se ha dispuesto en materia del derecho a salud, en sede de control abstracto de constitucionalidad.

Posteriormente, se desarrollará el alcance del derecho a la salud de los migrantes conforme el derecho internacional de los derechos humanos y las obligaciones mínimas del Estado colombiano en la materia. Y finalmente, se explicará el marco legal migratorio en Colombia y la forma en que el mismo influye actualmente en la garantía del derecho fundamental a la salud de los migrantes en el país. Los derechos de los extranjeros en materia de salud y su deber de cumplir el ordenamiento jurídico 13.

El artículo 100 constitucional se refiere concretamente a los derechos de los extranjeros y dispone que éstos gozan de los mismos derechos civiles y garantías que se les conceden a los colombianos. En este mismo artículo el constituyente dispuso que, por razones de orden público, el ejercicio de determinados derechos civiles de los extranjeros puede ser limitado o negado.

Así mismo, estableció que el goce de las garantías concedidas a los colombianos se hará “con las limitaciones establecidas en la Constitución y en la ley” 32. Respecto de los derechos políticos, señaló que éstos están reservados a los colombianos, aunque contempló la posibilidad de que el Legislador reconociera a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares municipales o distritales33.

Además de estas dos disposiciones, otras cláusulas constitucionales se refieren a los derechos de los extranjeros en Colombia: el artículo 4º, por ejemplo, dispone que “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”; el artículo 36 constitucional establece el derecho de asilo “en los términos previstos en la ley”; el artículo 40 dispone que le corresponde al Legislador reglamentar en qué casos los colombianos, por nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad, no podrán acceder al desempeño de funciones y cargos públicos; el artículo 48 establece que “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social”; el artículo 49 de la Carta Política dispone, a su vez, que “la ley señalará los términos en los cuales la atención básica [en salud] para todos los habitantes será gratuita y obligatoria”.

De igual manera, la Carta Política en su artículo 96 establece, entre otras cosas, que son nacionales colombianos por nacimiento “los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la Republica”. 14. Todas estas disposiciones constitucionales, así como los tratados internacionales sobre derechos humanos y los tratados multilaterales y 32 Artículo 13 de la C.P. 33 Artículo 100 de la C.P. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 20 bilaterales que sobre la materia haya ratificado el país, son fuentes que constituyen el catálogo de derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia34.

Sin embargo, pese a que estas disposiciones y, en particular, el artículo 100 constitucional hacen un reconocimiento de los derechos y los deberes de los extranjeros, no se deduce de este último que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales. Si bien pueden hacerse distinciones, es preciso recordar que la jurisprudencia de esta Corporación también ha sido muy clara al establecer que las diferenciaciones basadas en el origen nacional, en principio, son constitucionalmente problemáticas pues se basan en un criterio sospechoso de discriminación. En otras palabras, las restricciones de los derechos de los extranjeros son inadmisibles salvo que existan suficientes razones constitucionales que las justifiquen35.

En este sentido, la Corte ha advertido: “(…) cuando las autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad, habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones (…) por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar”36.

Como se observa, la Corte ha sostenido que no toda diferenciación por el origen genera la misma tensión ni debe ser analizada con la misma intensidad; tanto el ámbito en el que se adopta determinada regulación, como los derechos involucrados, son criterios que deben ser evaluados para determinar en qué casos una diferenciación basada en la nacionalidad es constitucionalmente inadmisible37.

Es decir, el derecho a la igualdad no opera de la misma manera y con similar arraigo en todos los casos para los nacionales y los extranjeros. Además de la anterior regla, la Corte ha fijado y reiterado otras reglas jurisprudenciales que han determinado el alcance de los derechos de los extranjeros y los criterios que deben ser evaluados al momento de efectuar diferenciaciones.

En la sentencia C-834 de 200738, la Corte recopiló algunas de ellas al conocer de una demanda en contra de la expresión “los colombianos” del artículo 1° de la Ley 789 de 200239. En esta oportunidad reiteró las siguientes que guardan directa relación con el caso objeto de estudio: “(…) (iii) en ningún caso el legislador está habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así 34 Sentencia C-622 de 2013, MP: Humberto Sierra Porto. 35 Ibídem. 36 Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Sierra Porto. 37 Ibídem. 38 MP: Humberto Antonio Sierra Porto 39 En esta ocasión, se adujo que la norma realizaba una discriminación entre las personas en razón de su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del derecho a la seguridad social.

Al resolver sobre la constitucionalidad de la norma, la Corte estimó precisamente que la alusión a los ‘colombianos’ no era discriminatoria, ni atentaba contra el derecho a la seguridad social de los extranjeros, entre otras razones, porque el legislador tiene la facultad de “extender progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los extranjeros que se encuentren en Colombia fijando condiciones de acceso y permanencia en el mismo”, debido al carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales.

(…) (vii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la persona y tienen un carácter universal41; (viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa la fuerza de la expresión “origen nacional” contenida en el artículo 13, cuando ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros 42;

(…) (xii) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales43; (xiii) la sola existencia de un tratamiento legal diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no tiene por qué reputarse inconstitucional pues la Carta Política, recogiendo el contenido que hoy se le imprime a la igualdad como valor superior, como principio y como derecho, ha contemplado la posibilidad de que se configure un tratamiento diferenciado… lo importante es, entonces, determinar si ese tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto Fundamental44;

(xiv) la aplicación de un tratamiento diferente debe estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida45; (…) (xvi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso concreto46; y (xvii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales legítimas que así lo justifiquen”47 (Subrayas fuera del texto original). 15.

Particularmente, con relación a las distinciones que se realizan en materia de DESC, la misma sentencia estableció que toda persona, incluyendo a los extranjeros, tienen derecho a recibir una atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo esencial mínimo que el Legislador no puede restringir, especialmente en materia de salud.

Señaló también que este tipo de derechos, por otra parte, tienen una zona complementaria la cual “es definida por el correspondiente órgano político de representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos 40 Sentencia T- 215 de 1996, MP: Fabio Morón Diaz. 41 Sentencia C- 385 de 2000, MP: Antonio Barrera Carbonell 42 Sentencia C- 768 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz 43 Sentencia C- 1259 de 2001, MP: Jaime Córdoba Triviño 44 Ibídem. 45 Sentencia C- 395 de 2002, MP: Jaime Araujo Rentería 46 Sentencia C- 913 de 2003, MP: Clara Inés Vargas Hernández 47 Sentencia C- 070 de 2004, MP: Clara Inés Vargas Hernández Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 22 y prioridades coyunturales”48.

Por eso, el Legislador, dentro de su margen de confirguración normativa y actuando en cumplimiento de los tratados internacionales sobre DESC que incorporan un mandato de progresividad, puede ir ampliando la cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros49. Con base en lo expuesto puede concluirse, en primer lugar, que, si bien existe un mandato de igualdad expreso entre extranjeros y nacionales en el artículo 100 constitucional, la Carta autoriza la posibilidad de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales; y, en segundo lugar, que las diferenciaciones realizadas con fundamento en la nacionalidad, por basarse en un criterio sospechoso de discriminación, son inadmisibles salvo que existan suficientes razones que las justifiquen. 16.

Adicional a lo anterior, como se estableció en la sentencia SU-677 de 201750, el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley, tal como lo establece el artículo 4º constitucional al disponer “es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”.

Es decir, la vinculación al SGSSS de los extranjeros está sujeta, en principio, a que los mismos cumplan con los requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de afiliación al SGSSS, de la misma manera en que le corresponde hacerlo a los nacionales. El derecho a la salud de los migrantes conforme el derecho internacional y las obligaciones mínimas del Estado colombiano 17.

Con relación al derecho a la salud de los migrantes, las reiteradas referencias al principio de no discriminación en el derecho internacional garantizan a los migrantes regularizados o en situación de irregularidad el derecho a la salud51. En desarrollo de dicho principio, la Observación General no. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2000) señala que los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las personas en sus facetas preventiva, paliativa y curativa, “incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales”52.

Así mismo, indica que deben abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado, y particularmente, “deben abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer”53. Por su parte, la reciente Declaración del Comité sobre las Obligaciones de los Estados con respecto a los Refugiados y los Migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2017), determina el alcance del derecho a la salud de esta población al señalar que “el contenido mínimo esencial de cada uno de los derechos debe protegerse en todas las circunstancias, y las obligaciones que esos derechos conllevan deben hacerse 48 Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto 49 Ibídem. 50 MP: Gloria Stella Ortiz Delgado 51 Artículo 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 52 Párrafo 34 Observación General no. 14 53 Ibídem.

Atención médica de urgencia 18. En informe reciente de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos se denunció que “la mayoría de los países solo ofrecen a los migrantes en situación irregular el acceso a la atención médica de urgencia”55. La anterior es, en principio, armónica con el derecho internacional ya que la misma Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) concede el derecho de los trabajadores migratorios y de sus familias a la atención médica de urgencia pues indica expresamente que, al igual que los nacionales, deberán poder recibir “cualquier tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud” con independencia de que exista “irregularidad en lo que respecta a la permanencia o al empleo” (artículo 28).

Sin embargo, el mismo Comité sobre los Trabajadores Migratorios (2013) señaló que éste mismo artículo tiene la entidad de imponer obligaciones más altas a los Estados al ser leídas conjuntamente con otros instrumentos de derecho internacional56, como los mencionados anteriormente. Por ejemplo, la misma Observación General no. 14 (2000) del Comité señaló que una de las obligaciones básicas de los Estados es la de “adoptar y aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia de salud de toda la población;

(…) esa estrategia y ese plan deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados”57, como los migrantes venezolanos en situación irregular, en el caso de Colombia. 19.

Además, es una realidad que el hecho de garantizar la atención de urgencia a los migrantes en situación irregular puede trazar nuevas problemáticas y retos para los Estados, que pueden repercutir en la salud de los mismos migrantes. Lo anterior, debido a los diferentes matices que, en cada caso concreto, puede tener el concepto de ‘urgencia’ consagrado en la legislación interna de cada país. Al final, la decisión sobre cuando una afección puede ser considerada o no urgente recae en los profesionales de la salud. 54 Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, Declaración del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales: “Obligaciones de los Estados con respecto a los refugiados y los migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, E/C.12/2017/1, 13 de marzo de 2017, consultado en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivep PdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW 55 Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2014), “Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en situaciòn irregular”, HR/PUB/14/1.

Recuperado de http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14- 1_sp.pdf 56 Consejo Económico y Social, Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observación general Nº 2 sobre los derechos de los trabajadores migratorios en situación irregular y de sus familiares, 28 de agosto de 2013.

Recuperado de http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivep PdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW 57 Párrafo 4. Literal f. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 24 Así fue señalado por el Alto Comisionado de los Derechos Humanos, el cual advirtió que, si bien esta práctica puede dar flexibilidad para que los médicos ofrezcan tratamiento a los migrantes, también puede generar mayor arbitrariedad, discriminación y falta de rendición de cuentas58.

El Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes también indicó que pese a que los Estados han elaborado diferentes criterios para determinar en qué consiste la atención de la salud de urgencia, “en ellos se omite tratar la cuestión fundamental de no supeditar la atención de la salud a la situación de inmigración de la persona interesada”59.

Por eso, indicó que una atención de urgencia, debe brindarse no solo desde una perspectiva de derechos humanos, sino también desde una perspectiva de salud pública, razón por la cual la misma debe venir acompañada de una atención preventiva fuerte que evite riesgos sanitarios tanto para los migrantes como para la comunidad que recibe. 20.

Puede inferirse que, como mínimo, de acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud pública. 21.

No obstante, de acuerdo con otros instrumentos de derecho internacional y a algunos desarrollos recientes de soft law sobre el contenido mínimo esencial del derecho a la salud de los migrantes, se ha establecido con fundamento en el principio de no discriminación, que (i) el derecho a la salud debe comprender la atención integral en salud en condiciones de igualdad e ir mucho más allá de la urgencia. Por eso, de contar con estándares más bajos, (ii) pese a los limitados recursos disponibles, los Estados tienen la “obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12” 60 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la adopción de medidas; especialmente y con mayor rigurosidad, cuando dichos estándares atentan contra una obligación de naturaleza inmediata, como lo es la obligación de no discriminación en la prestación del servicio de salud61.» (Subrayado fuera de texto) En tal sentido, conforme al derecho a la salud de los migrantes, se contempla en el derecho internacional el principio de no discriminación el cual garantiza a los migrantes regularizados o en situación de irregularidad el derecho a la salud, derecho que los Estados deben garantizar a todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, el cual comprende no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud pública. 58 Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2014), ‘Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en situación irregular”, HR/PUB/14/1.

Recuperado de http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14- 1_sp.pdf 59 Asamblea General de las Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes (2014), presentado de conformidad con la resolución 68/179 de la Asamblea, 11 de agosto de 2014, consultado en http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9756.pdf?view=1 60 Observación General no. 14, párrafos 30 y 31.

Consultado en https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-14-derecho-al- disfrute-del-mas-alto-nivel-posible-salud-articulo-12 61 Ibídem. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 25 Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia T-120 de 2022 62 determinó unas reglas y subreglas frente a la atención de urgencias para los migrantes en Colombia, en casos de enfermedad de tipo catastrófico como el cáncer, al señalar: «… (…) respecto de lo que comprende la atención de urgencias, la Sala recordó que “resulta razonable que ‘en algunos casos excepcionales, la ‘atención de urgencias’ [pueda] llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida’”. 47.

Del recuento anterior, la Sala sintetiza las siguientes reglas y subreglas jurisprudenciales sobre el derecho de los migrantes en Colombia, incluidos aquellos con situación migratoria irregular, a recibir la atención de urgencias, para proteger sus derechos a la vida y a la salud: i. Los extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al subsidio a la oferta cuando carezcan de recursos económicos.

Lo expuesto, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física. Las respectivas entidades territoriales y, en subsidio la Nación cuando se requiera, están a cargo de asegurar los recursos para garantizar esta atención. Dicha obligación se extiende hasta que se logre la afiliación de estas personas al Sistema General de Seguridad Social en Salud. ii.

La atención de urgencias comprende (a) emplear todos los medios disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas; y, (b) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí disponga de los instrumentos requeridos para estabilizarlo y preservar la vida del paciente.

Esta situación se presenta en caso de que dicho medio no esté disponible en el hospital que presta la atención inicial de urgencias. iii. Los procedimientos o intervenciones médicas para la atención de enfermedades catastróficas pueden incluirse en el concepto de urgencias en casos extraordinarios. Particularmente, en los que esté acreditada la necesidad para preservar la vida y la salud del paciente.

La atención básica en salud no incluye la entrega de medicamentos ni la autorización de tratamientos posteriores a la atención en urgencias. iv. De acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la atención en salud preventiva, con un enérgico enfoque de salud pública. v. Lo anterior no implica que los extranjeros en situación irregular en Colombia no deban afiliarse al SGSSS para obtener un servicio integral y, previo a ello, regularizar su estatus migratorio.

Tampoco supone prescindir de la obligación que tienen de adquirir un seguro médico o un plan voluntario de 62 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 26 salud en los términos del parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.» (Subrayado de la Sala).

Conforme a lo anterior, se tiene que la atención de urgencias puede llegar a comprender el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida. Lo anterior, supone entre otros, emplear todos los medios disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas; así como remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí disponga de los instrumentos requeridos para estabilizarlo y preservar la vida del paciente.

Esta situación se presenta en caso de que dicho medio no esté disponible en el hospital que presta la atención inicial de urgencias. De manera más reciente, la Corte Constitucional mediante sentencia T-166 de 202463 después de hacer un relato sobre las sentencias relevantes en el tema referente al derecho a la salud de los migrantes, entre éstas, las aquí citadas, concluye lo siguiente: «mientras las personas migrantes continúan sin documentación en el país y, en consecuencia, imposibilitadas para afiliarse al sistema de salud, tienen derecho a la atención de urgencias.

Esta atención incluye los servicios de salud mental. Del mismo modo, esta atención en urgencias no se limita a la mera preservación de los signos vitales, sino que incluye tratamientos prolongados cuando se trata de enfermedades graves o catastróficas». De esta forma, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado.

Caso Concreto. En el caso objeto de estudio, el actor presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a salud y a la dignidad humana, vulnerados por las entidades accionadas, al negar remisión al servicio de oncología, en virtud a lo complejo de su patología, su grave condición y el gran deterioro que presenta dado el tumor maligno del tejido conjuntivo y tejido blando del miembro superior, lo anterior que la falta de afiliación al servicio de salud dada su calidad de extranjero, en situación migratoria regular en el territorio Colombiano. Al presente trámite fue vinculada la Superintendencia Nacional de Salud y la Secretaría de Salud Departamental del Quindío64.

La a quo mediante sentencia proferida el 13 de agosto de 2024 resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana del actor 63 M.P. Natalia Ángel Cabo 64 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00009. Auto vincula Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 27 ordenando a Departamento del Quindío – Secretaría de Salud, garantizar la prestación del servicio de salud hasta tanto pueda ser afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por ser la entidad encargada de asumir los costos de los servicios médicos ofrecidos a migrantes; aclarando que la prestación del servicio de salud debe ser en la especialidad en oncología ortopédica, tal y como lo prescribe el médico tratante.

Asimismo, exhortó al actor a realizar uno de los trámites informados por el Director Regional Eje Cafetero del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Armenia, con el fin de obtener el documento idóneo que le permita su afiliación al Sistema de Salud Colombiano, y exhortó a la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a seguirle prestando la atención en salud, hasta tanto pueda definirse su afiliación al Sistema de Salud Colombiano. El Departamento del Quindío impugnó la sentencia indicando que existe una imposibilidad material de brindar el servicio de salud ordenado, por cuanto en el Departamento del Quindío no existe IPS que preste servicios de salud de Oncología Ortopédica, tanto el Departamento como la Red Pública Hospitalaria no cuentan con contrato o convenios con alguna institución de esta clase.

Así las cosas, una vez revisado el expediente, la Sala encuentra probado lo siguiente: -Se encuentra anexo la copia del pasaporte del actor65 y el permiso temporal de permanencia expedido por Migración Colombia del 5 de junio de 2024, a través del cual se tiene que el mismo es válido hasta el 10 de noviembre de 202466: -Se evidencia copia de PQR 20242100007956832 del 19 de junio de 202467, de la cual se desprende lo siguiente: «PRESENCIAL Desde SIC ARMENIA #PRESTADOR Hospital Departamental San Juan De Dios, Usuario no registra en ADRES se radica a #Instituto Seccional De Salud Del Quindío, con diagnóstico Tumor maligno del tejido conjuntivo del miembro superior, se encuentra actualmente hospitalizado en la IPS Hospital Departamental San Juan de Dios, en el servicio de Hospitalización, cama #565, tiene orden para manejo por la especialidad de Ortopedia Oncológica, En la más reciente ronda del médico tratante le manifestaron que no podía seguirle prestando servicios hasta no ser afiliado a alguna entidad, usuario cuenta con permiso de protección temporal, Sisbén nivel 1 A1 y aun así se niegan a realizar la afiliación a una entidad, y el prestador no le garantiza los servicios, Se solicita agilizar el trámite de remisión de acuerdo a la normatividad vigente». -Obra comprobante de recibo de la PQR radicada bajo el N°20242100007956832 del 19 de junio de 202468, se encuentra adjunto oficio del 19 de junio de 202469 65 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. Folio 19 66 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00008. Recepción memorial. 017ContestacionSecretariaDeSaludMpal(.pdf) NroActua 8. Folio 8 67 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00007.

RECIBE MEMORIALES ONLINE 010AnexoWebRespuestaSupersalud20242100201613721RE(.pdf) NroActua 7(.pdf) NroActua 7 68 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 013AnexoWebRespuestaSupersaludPQR2024210000795683(.pdf) NroActua 7(.pdf) NroActua 7 69 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002.

Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. Folio 26 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 28 emanado de la Superintendencia Nacional de Salud dirigido al Instituto Seccional de Salud del Quindío, mediante el cual le imparte la siguiente orden: «ASUNTO: ORDEN DE INMEDIATO CUMPLIMIENTO RECLAMO PRIORIZADO La Delegada para la Protección al Usuario de la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus facultades legales, en especial las contenidas en el artículo 19 del Decreto 1080 de 2021 y teniendo en cuenta que: Por medio del radicado 20242100007956832, el usuario ELIECER GONZALEZ MARTINEZ, informó a la Superintendencia Nacional de Salud sobre la negación del servicio consistente en NEGACIÓN EN LA ATENCIÓN EN OTROS SERVICIOS DE SALUD.

Y dado que existe un servicio de salud cuyo cumplimiento es obligatorio, se hace necesario actuar en ese sentido de manera inmediata con el fin de evitar el deterioro de la salud del usuario con las consecuencias legales que ello puede acarrear. Por lo expuesto y en ejercicio de las funciones otorgadas en el numeral sexto del artículo 19 del Decreto 1080 de 2021, el cual faculta al Superintendente Delegado para la Protección al Usuario para: Impartir las instrucciones de inmediato cumplimiento que se requieran para superar las situaciones, condiciones y actuaciones que pongan en peligro inminente la vida o la integridad del usuario.

SE IMPARTEN LAS SIGUIENTES INSTRUCCIONES DE INMEDIATO CUMPLIMIENTO Dar cumplimiento inmediato a la orden médica y/o servicios requeridos por el usuario y/o relacionada con el RECLAMO PRIORIZADO número 20242100007956832 y expedida a favor del usuario ELIECER GONZALEZ MARTINEZ, identificado con documento número PT 7997528. Se advierte que sin perjuicio de las acciones sancionatorias que esta Entidad surtirá en caso de negación del servicio de salud, se dará traslado a la Contraloría General de la República para que evalúe la eventual configuración de un detrimento patrimonial por la no ejecución o ejecución tardía de los recursos públicos de la UPC en los términos de ley.

El cumplimiento de la presente instrucción por parte de INSTITUTO SECCIONAL DE SALUD DEL QUINDIO deberá ser registrado en el aplicativo de PQRD de la Superintendencia Nacional de salud e informar al usuario dejando evidencia de esta comunicación dentro de las 48 horas siguientes a su recibo» - Se aportó el correo electrónico remitido por el Hospital San Juan de Dios a la Defensoría el 25 de junio de 2024, mediante el cual se pone en conocimiento la afiliación en salud del accionante por parte de la Secretaría de Salud de Armenia70. 70 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. Folios 9-10 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 29 -Se evidenció oficio SS-PSS-SS-226 del 27 de junio de 202471, emitido por la Secretaría de Salud y dirigida a la Superintendencia Delegada para la Protección del Usuario, mediante la cual se señala lo siguiente: «ASUNTO: Respuesta al Radicado 20242100007956832- Negación en la atención en otros servicios de salud Cordial saludo De acuerdo al asunto en mención, el caso del señor Eliecer González Martínez se ha revisado en la oficina de seguridad social de la Secretaría de Salud del municipio de Armenia, siendo el señor González ciudadano panameño con Permiso Temporal de Permanencia en Colombia expedido por la oficina de Migración- Ministerio de Relaciones Exteriores, documento que NO ES VALIDO como requisito exigido para la afiliación en Salud.

El permiso Temporal de Permanencia, es un permiso que otorga la Unidad Administrativa Migración Colombia a los extranjeros que quieran permanecer por un tiempo determinado en el país (Es decir tiene fecha de caducidad), es una extensión del permiso de turismo que tiene el extranjero, este permiso como él mismo lo menciona es para permanecer en Colombia, no obstante, no es un permiso que permita el acceso a servicios como: Salud, educación o empleo.

Para el acceso a lo anterior se requiere de un documento expedido por la misma entidad como Cédula de Extranjería. (Manifestado por la oficina de Migración)» -Se aportó copia del Oficio No. 20247051396641 de fecha 24 de julio de 202472, emitido por el Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Armenia, dirigido al actor mediante el cual le informan lo siguiente: «En atención a la solicitud incoada de la referencia ante el CFSM de Armenia, por medio del cual requiere expedición de salvoconducto SC-2 por discrecionalidad migratoria, para afiliación al sistema de salud; se Informa: Revisada la base de datos, en la actualidad se encuentra en permanencia regular al haberse otorgado prorroga de permanencia -PTP- hasta el 10/11/2024; permiso que le permite realizar tratamiento médico y en caso de urgencia ser atendido por el sistema de salud.

Con base en lo anterior y lo consagrado en el decreto 1067 de 2015 y la resolución 3167 de 2019, no es posible otorgar permiso distinto al cual ostenta en la actualidad, pudiendo antes del vencimiento del permiso. solicitar visa colombiana conforme se establece en la resolución 5477 de 2022 (resolución de visas) y/o esperar a que la Cancillería de Colombia defina su solicitud de refugio.

De otra parte, la Ley 2136 de 2021 artículo 7, estableció los parámetros a tener presente frente a la permanencia de extranjeros en el territorio nacional y la expedición del salvoconducto: "Artículo 7°. Definiciones. Para la aplicación de la presente Ley, se consideran dentro de la Política Integral Migratoria - PIM, las siguientes definiciones: (…) 71 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 014WebRespuestaSupersaludPQR2024210000795683(.pdf) NroActua 7(.pdf) NroActua 7 72 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. Folio 22- 23 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 30 22- Salvoconducto.

El Salvoconducto es el documento de carácter temporal, que expide la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia al extranjero que así lo requiera para regularizar su permanencia o salida del país, y definir así su estatus migratorio bajo las circunstancias que establezca la autoridad de control, verificación migratoria y extranjería. En ningún caso reemplazará el pasaporte ni la visa o se considerará extensión o prórroga de esta.

( )" En entrevista sostenida con usted y la señora María Rosalba Bedoya (colombiana), quien manifestó ser su suegra, dieron a conocer sobre el vínculo marital con nacional colombiana - hija de la señora María Rosalba -; ante lo expuesto y, a sabiendas que por su condición médica requiere la afiliación al sistema de salud, se sugiere solicitar visa migrante como cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano. El trámite es completamente virtual (formulario en línea) en la página de la cancillería www.cancilleria.gov.co - tramites visa-, donde encontrará los requisitos generales y específicos del trámite (contenidos en la resolución 5477).

En caso de autorizarse por parte de la Cancillería la expedición de salvoconducto de permanencia por estudio de refugio, para tal efecto, y en cumplimiento a las disposiciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, se procederá por parte de esta oficina, procedimiento que se deberá coordinar para su atención y expedición del documento.

De otra parte, es preciso advertir que esta entidad no tiene competencia en los asuntos relacionados con requisitos exigidos por la seguridad social para la afiliación de extranjeros al sistema de salud». -Se adjuntó el correo electrónico remitido por el Hospital San Juan de Dios al Consulado de Panamá del 29 de julio de 2024, mediante el cual se pone en conocimiento la situación del accionante73indicando lo siguiente: «La Empresa Social Del Estado Hospital Departamental Universitario Del Quindío San Juan De Dios informa para el desarrollo de las acciones correspondientes de acuerdo a su competencia el caso del paciente ELIECER GONZÁLEZ MARTÍNEZ de 43 años de edad, de nacionalidad panameña identificado con Pasaporte N* 87541707, quien ingresó a la institución el día 19 de mayo del 2024, remitido del Hospital del Sur por infección tumoral en hombro derecho y a la fecha presenta el siguiente diagnóstico: Presuntivo C491 C491 - TUMOR MALIGNO DEL TEJIDO CONJUNTIVO Y TEJIDO BLANDO DEL MIEMBRO SUPERIOR, INCLUIDO EL HOMBRO Es de anotar que los servicios prestados por la institución están siendo cubiertos por el Departamento del Quindío “Población Migrante” debido a que el paciente, una vez realizado los filtros, no cumple con lo requerido para tener acceso al sistema de seguridad social.

En la actualidad cuenta con remisión de carácter URGENTE para valoración por la especialidad de Oncología Ortopédica, es de resaltar que desde la E.S.E. Hospital se ha brindado la atención que está al alcance de la institución, sin embargo, no se cuenta con la especialidad que el 73 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002.

Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. Folio 18 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 31 paciente requiere, es de mencionar que, debido al diagnóstico del paciente, se evidencia claro y rápido deterioro en su estado de salud físico y emocional, además del estado emocional familiar.

Por tal motivo, nos dirigimos a ustedes como institución con el fin de solicitar apoyo para que paciente pueda ser vinculado a una eps y así poder acceder todos los beneficios del país, teniendo en cuenta que La salud y la vida es un derecho humano fundamental e indispensable, donde el humanismo se vincula con las necesidades y valores del ser humano y desde el punto de vista de la medicina con afrontes que colocan al paciente como persona en el centro de la atención, considerando no sólo la enfermedad sino también el entorno del paciente». -Se aportó la solicitud de refugió adelantada por el accionante el 30 de julio de 202474 y obra reporte de la historia Clínica del 30 de julio de 2024 expedida por la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios75, en donde se advierte lo siguiente: «PACIENTE EN REGULARES CONDICIONES GENERALES, ALERTA, ORIENTADO, AFEBRIL, HIDRATADO.

NORMOCÉFALO, CUELLO MÓVIL SIN MASAS. TÓRAX SIMÉTRICO NORMOEXPANSIBLE, RUIDOS CARDIACOS RÍTMICOS TAQUICÁRDICOS, SIN SOPLOS, MURMULLO VESICULAR CONSERVADO SIN SOBREAGREGADOS. ABDOMEN, BLANDO, SIN MASAS, SIN MEGALIAS, SIN SIGNOS DE IRRITACIÓN PERITONEAL. EXTREMIDADES: DEFORMIDAD MARCADAEN HOMBRO DERECHO, LESIÓN CUBIERTA CON GASAS Y APÓSITOS SIN ESTIGMAS DE SECRECIÓN, NI SANGRADO ACTIVO, NO SIGNOS DE INFECCIÓN. RESTO DE EXTREMIDADES MÓVILES, SIMÉTRICAS, BIEN PERFUNDIDAS, NEUROLÓGICO SIN SIGNOS DE DEFICIT MOTOR NI SENSITIVO.

ANALISIS: PACIENTE MASCULINO DE 43 AÑOS CON DX DE:

1. TUMEFACCION SOBREINFECTADA EN TERCIO PROXIMAL BRAZO Y HOMBRO DERECHO 1.1 ANTECEDENTE DE TUMOR DE CÉLULAS GIGANTE EN HÚMERO DERECHO

2. ANEMIA GRADO II MICROCÍTICA E HIPOCRÓMICA PACIENTE MASCULINO DE 43 AÑOS DE EDAD CON DIAGNOSTICOS ANOTADOS, EN ASILAMIENTO DE CONTACTO PRESENTA ESTANCIA HOSPITALARIA DE LARGA DATA DESDE EL 19/05/2024 POR PROBLEMAS EN TRAMITE DE REMISIÓN. CON ESTUDIOS TOMOGRÁFICOS NO SUGESTIVOS DE METÁSTASIS. REPORTE DE HEMOGRAMA CON PRESENCIA DE ANEMIA MICROCITICA HIPOCROMICA EN EL MOMENTO DE LA VALORACION SIGNOS VITALES CON TAQUICARDIA NO SE PUEDEN REALIZAR CAMBIOS AL MANEJO MÉDICO DEBIDO A QUE LA PATOLOGÍA DEL PACIENTE DEBE SER TRATADA POR ORTOPEDIA ONCOLÓGICA, CONTINÚA PENDIENTE LA REMISIÓN DE FORMA URGENTE Y PRIORITARIA A INSTITUCIÓN DE 4TO NIVEL DONDE SE CUENTE CON LA 74 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. Folio 21 75 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. Folios 11-17 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 32 ESPECIALIDAD ANTERIORMENTE MENCIONADA.

SE COMENTA CON LADRA SUPERVISORA Y 2 TRABAJADORES SOCIALES Y COMENTAN QUE SE ENCUENTRA EN TRÁMITE LA SOLICITUD DE REFUGIO CON LA CARTA CORREGIDA. EL DIA DE AYER SE REALIZO TRANSFUSION EN HORAS DE LA TARDE POR AHORA SIGUE IGUAL MANEJO, SE EXPLICA CONDUCTA AL PACIENTE REFIERE ENTENDER Y ACEPTAR. CONTINUA A LA ESPERA DE TRÁMITE DE MIGRACIÓN. (…) HOSPITALIZACION PISO DE ORTOPEDIA - AISLAMIENTO DE CONTACTO- DIETA LIQUIDA- ACIDO FOLICO 1 MG 1 TABLETA VOCADA 24 HORAS- SULFATO FERROSO 200 MG TABLETA RECUBIERTA, 1 TABLETA VO CADA DIA -TRAMADOL 100 MG/10ML FRASCO GOTAS POR 10 ML, 6 GOTAS CADA 8 HORAS - HIDRÓXIDO DE ALUMINIO - USO DE CABESTRILLO PERMANENTE — - CURACION DESPUES DE LA TRANSFUSION POR ABUNDANTE SANGRADO- VIGILANCIA DEL DOLOR - CURVA TÉRMICA- CONTROL DE SIGNOS VITALES- CUIDADOS DE ENFERMERÍA - CONTROL DE SIGNOS VITALES -AVISAR CAMBIOS A MÉDICO DE TURNO. (…) PENDIENTE REMISION URGENTE ONCOLOGIAF.S: 19/05 (…)» -Obra correo electrónico del 31 de julio de 2024 remitido por E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, a la Defensoría, mediante el cual se pone en conocimiento la solicitud de refugio elevada a la Cancillería de Colombia por parte del accionante76. -Se adjuntó copia del oficio de radicado N°20242100201613721 del 05 de agosto de 2024 77 emitido por la Superintendencia Nacional de Salud y dirigido al Representante Legal del Instituto Seccional de Salud del Quindío, a través del cual señala lo siguiente: «Asunto: Requerimiento.

PQR-20242100007956832 - Esta Superintendencia tuvo conocimiento de presuntos inconvenientes relacionados con barreras en el acceso a los servicios de salud de usuarios afiliados a la entidad que usted representa, de los cuales, algunos acudieron a la acción de tutela reclamando la protección de su derecho fundamental a la salud, a continuación, se relacionan cada uno de los casos 76 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2. Folio 20- 21 77 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 011AnexoWebRespuestaSupersalud20242100201613941RE(.pdf) NroActua 7(.pdf) NroActua 7 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 33 1.

Resuelva de manera inmediata y de fondo las PQRD relacionadas en el presente requerimiento, cargando los respectivos soportes, informando la respuesta al usuario y gestionando el cierre en el aplicativo Superargo PQRD, en cumplimiento a la Circular Externa No 2023151000000010-5 “Por la cual se modifican los términos para resolver los reclamos en salud establecidos en la circular externa 047 de 2007, modificada entre otras por la circular externa 008 de 2018, así como los anexos técnicos relacionados con reclamos en salud dispuestos en la circular externa 017 de 2020” 2.

Indique las actuaciones administrativas desplegadas por su entidad, con el fin de garantizar los SERVICIOS MÉDICOS Y/O ADMINISTRATIVOS requeridos por los usuarios para el manejo de sus diagnósticos. a. Especifique fecha, hora, lugar y prestador que realizará la prestación de servicio requerido por el usuario. 3. Informe las gestiones administrativas adelantadas con el fin de garantizar el cumplimiento a las Providencias Judiciales, en atención a las instrucciones impartidas por esta Superintendencia mediante Circular Única (Título I, Capítulo VIII) modificada por la Circular Externa 51 de 2008. -Esta el oficio de radicado 20242200101621471 del 05 de agosto de 202478 emitido por la Superintendencia Nacional de Salud y dirigido actor informándole lo siguiente: «Al consultar los aplicativos de la Superintendencia Nacional de Salud se observó la PQRD (Petición, Queja, Reclamo, Denuncia) con el número 20242100007956832, el cual fue trasladado al Instituto Seccional de Salud del Quindío, según lo indicado en la Circular externa 2023151000000010-5 de 2023 del 22 de junio de 2023.

De acuerdo con lo anterior, es importante informar que cuando se hace el traslado de su reclamo en salud a la Entidad Territorial, esta tiene la obligación de gestionar y garantizar la prestación del servicio de salud que usted requiere y darle respuesta dentro del plazo indicado en la Circular externa 2023151000000010-5 de 2023 del 22 de junio de 2023. 78 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. RECIBE MEMORIALES ONLINE. 012AnexoWebRespuestaSupersalud20242200101621471RE(.pdf) NroActua 7(.pdf) NroActua 7 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 34 En consecuencia, la Entidad se pronunció el 28/06/2024 y 02/07/2024 en el siguiente sentido: “(…) De acuerdo al asunto en mención, el caso del señor Eliecer González Martínez se ha revisado en la oficina de seguridad social de la Secretaría de Salud del municipio de Armenia, siendo el señor González Panameño con Permiso Temporal de Permanencia en Colombia expedido por la Oficina de Migración- Ministerio de Relaciones Exteriores, documento que NO ES VALIDO como requisito exigido para la afiliación en salud.

(…)” Para su conocimiento, se remiten las respuestas de la EPS en 1 archivo. Sin embargo, y teniendo en cuenta la situación expuesta y que persiste la inconformidad y que usted presentó acción de tutela ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, el Grupo Interno de Inspección y Vigilancia a las PQRD, requirió al Instituto Seccional de Salud del Quindío con el oficio 20242100201613721 y a la Empresa Social del Estado Hospital Departamental Universitario del Quindío con el oficio 20242100201613941 para que solucione de manera inmediata y de fondo su reclamo en salud».

Bajo estos supuestos, en lo que atañe a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala encuentra en primer lugar, que se cumplen las exigencias de legitimación en la causa por activa, legitimación en la causa por pasiva e inmediatez, por cuanto quien comparece como titular de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, lo hace a través de la Defensoría, las entidades accionadas y vinculadas se constituyen en presuntos garantes de la prestación del servicio de salud que se solicita, la última orden médica data del 30 de julio de 2024 y la tutela fue presentada el 01 de agosto del 2024, es decir, en un término razonable y proporcionado a partir del hecho del que se reclama su vulneración, cumpliendo así con el requisito de la inmediatez.

De igual forma se constata riesgos iusfundamentales de particular importancia como la vida, la salud y la integridad de las personas, acreditándose con ello, el requisito de subsidiaridad. Así las cosas, descendiendo al caso concreto se tiene que el titular de los derechos que se reclaman es sujeto de especial protección constitucional, dado su diagnóstico denominado: «TUMOR MALIGNO DEL TEJIDO CONJUNTIVO Y TEJIDO BLANDO DEL MIEMBRO SUPERIOR, INCLUIDO EL HOMBRO», circunstancia por la cual se encuentra a la fecha hospitalizado en instalaciones de la E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, donde ha venido recibiendo tratamiento de urgencia en razón de su delicada situación de salud, tratamiento que se ha realizado en virtud a las gestiones adelantadas ante los entes municipales y departamentales para obtener apoyo institucional que permita proteger el derecho a la salud, toda vez que es ciudadano Panameño y cuenta con Permiso Temporal de Permanencia en territorio Colombiano hasta el 10 de noviembre de 2024.

De esta manera, se observa que desde el 30 de julio de 2024 el actor fue remitido de urgencia por su médico tratante al servicio de oncología ortopédica, dado el diagnóstico de cáncer del tejido conjuntivo y tejido blando del miembro superior, Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 35 no obstante, tal servicio le fue negado por no encontrarse afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud, dado que por su calidad de extranjero solo cuenta con un permiso temporal de permanencia, documento que no le permite obtener dicha afiliación, motivo por el cual el Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Armenia, indica al accionante que antes de la fecha de vencimiento de su permiso podía tramitar la visa colombiana, conforme se establece en la Resolución 5477 de 2022 (resolución de visas) y/o esperar a que la Cancillería de Colombia defina su solicitud de refugio.

De conformidad con lo anterior, es preciso señalar que de acuerdo al marco normativo de derecho internacional, al Estado le corresponde garantizar el acceso a los servicios de salud de los migrantes en condiciones de igualdad e independientemente de su condición migratoria, toda vez que como lo ha señalado la Corte Constitucional, la garantía de los derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de ser humano, es decir, para el caso de los extranjeros, de la persona que habita el territorio nacional; por lo tanto, al referirnos al derecho a la salud, este opera de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de normas que rigen este derecho, sin que pueda obviarse que conforme a las disposiciones constitucionales, así como los tratados internacionales sobre derechos humanos y los tratados multilaterales y bilaterales que sobre la materia han sido ratificados por Colombia, son fuentes que constituyen el catálogo de derechos fundamentales de los extranjeros en Colombia, aplicables conforme al bloque de Constitucionalidad (Artículo 93 C.P.).

En este sentido, la jurisprudencia se ha encargado de determinar que, para el caso de los migrantes, en ningún caso el legislador está habilitado para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país, pues por el contrario, ha señalado que, toda persona, incluyendo a los extranjeros, tienen derecho a recibir una atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo esencial mínimo que el Legislador no puede restringir, especialmente en materia de salud.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta la situación actual que presenta el actor en relación con su delicado estado de salud, al contar con un diagnóstico de enfermedad catastrófica, y dada la situación que presenta como ciudadano Panameño con Permiso Temporal de Permanencia en territorio Colombiano hasta el próximo 10 de noviembre de 2024, documento que le impide acceder a la afiliación en el Sistema de Seguridad Social en Salud, al encontrase en situación de migrante regular, es claro que al contar con una orden de remisión al servicio de oncología desde el pasado 30 de julio de 2024 con carácter urgente por parte de su médico tratante, y no haberse garantizado a la fecha su acceso a tal servicio, se le vulneran sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, sin que pueda Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 36 desconocerse la situación apremiante en que se encuentra, la cual lo sitúa como un sujeto de especial protección Constitucional, sobre el cual se impone desplegar una serie de acciones positivas dirigidas a reducir en este caso, las prácticas de discriminación, toda vez que, no puede imponerse una tramitología de carácter administrativo sobre la vida de un ser humano que se encuentra protegido Constitucionalmente y a través de las diferentes normas de derecho internacional que imponen garantizar sus derechos más básicos y fundamentales.

Lo anterior, no implica desconocer que el accionante en efecto, también tiene una obligación a su cargo, la cual no es otra que definir su situación dentro del territorio Colombiano ante las autoridades competentes, es decir, tramitar el salvoconducto que le permita obtener en condiciones normales su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, para lo cual deberá seguir las instrucciones dadas por el Director Regional Eje Cafetero del Centro Facilitador de Servicios Migratorios de Armenia con el fin de obtener el documento idóneo que le permita su afiliación al Sistema de Salud Colombiano; tal y como así lo dispuso la A quo en la sentencia de instancia, sin embargo, ello no impide al usuario acceder a los servicios de salud que requiere, pues se reitera, la atención médica de urgencia en el caso de los extranjeros debe garantizarse sin discriminación, máxime cuando resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daños irreparables a su salud.

Ahora bien, por otro lado, en lo que atañe a la competencia frente a la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, la Ley 715 de 2001 reguló las competencias de los departamentos en materia de la prestación del servicio de salud, y señaló concretamente que sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, les corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el Sistema General de Seguridad Social en Salud en su jurisdicción, para lo cual, tendrá la función de: «43.2.2.

Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental». Mas adelante, la Ley 1438 de 2011 en su artículo 32 determinó en cabeza de las entidades territoriales la obligación frente a la afiliación al sistema de seguridad social en salud, ya que es en éstas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, principalmente cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud.

Por lo tanto, los entes territoriales tienen el deber de afiliar al régimen subsidiado a toda la población pobre que resida en su jurisdicción, y no se encuentre asegurada. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: Eliecer González Martínez Accionados: Municipio de Armenia-Secretaría de Salud-ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío-IPS Oncólogos de Occidente- Vinculados: Superintendencia Nacional de Salud-Departamento del Quindío-Secretaría de Salud Radicado: 63001-3333-004-2024-00221-01 37 Posteriormente, mediante la Ley 1955 de 201979en su artículo 232 se asignó a los Departamentos la competencia para: «Ejecutar los recursos que asigne el Gobierno nacional para la atención de la población migrante y destinar recursos propios, si lo consideran pertinente».

Por consiguiente, se tiene que en aquellos casos en los cuales exista población sin recursos económicos que requieran la prestación de los servicios de salud, serán los Departamentos quienes tendrán a su cargo la obligación de financiar la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, por lo tanto, si bien la entidad en su impugnación difiere de la decisión de instancia respecto de la desvinculación del Municipio de Armenia, considera la Sala que tal y como lo determinó la A quo, dicho ente territorial debía desvincularse ante su falta de competencia para ejecutar la orden dada, lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 44.1.1, 44.2.1 44.2.2 de la Ley 715 de 200180, como quiera que a diferencia de las funciones asignadas a los departamentos, a los municipios les corresponde la formulación, ejecución y evaluación de los planes, programas y proyectos en salud; así como la identificación de la población pobre y su respectiva afiliación al régimen subsidiado; es decir, se explica, aunque si bien tiene a su cargo funciones relacionadas con el régimen subsidiado que puede cubrir a la población migrante en condición de pobreza, lo cierto es que aquellas funciones no se refieren a la prestación o financiación de servicios de salud, dado que se aclara, en el presente caso la violación de derechos del accionante no obedece a una negativa para ser afiliado al SGSS-S sino a la negación de un servicio que excepcionalmente hace parte de la atención de urgencias, como es el caso del tratamiento de enfermedades catastróficas, específicamente en lo que atañe a la remisión al servicio de oncología con carácter de urgencia como lo ordenara su médico tratante.

En consecuencia, habida cuenta que el Departamento del Quindío-Secretaría de Salud se encuentra legitimado para dar cumplimiento al fallo de tutela, y en virtud de la normativa expuesta, tiene a su cargo la obligación de garantizar y continuar con la prestación del servicio de salud del señor Eliécer González Martínez, hasta tanto pueda ser afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, con cargo al subsidio a la oferta al carecer de recursos económicos, se impone confirmar en todas sus partes la sentencia proferida el 13 de agosto del 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 79 «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad». 80 «ARTÍCULO

44. COMPETENCIAS DE LOS MUNICIPIOS. Corresponde a los municipios dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones… (…) 44.1.1. Formular, ejecutar y evaluar planes, programas y proyectos en salud, en armonía con las políticas y disposiciones del orden nacional y departamental».

(…)44.2.1. <Ver Notas del Editor> Financiar y cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin. 44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia».

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa informático SAMAI.

Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta ordinaria N.º. 32 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)