Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Demandante Diva Esther Guevara Navarro Demandado Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito de Cartagena Tema Sanción moratoria Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada, contra la sentencia del 2 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 28 de septiembre de 2021, frente a la petición presentada el 28 de junio de 2021, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción moratoria a la señora Diva Esther Guevara Navarro establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condenara a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria, equivalente a un (1) día de salario de la demandante por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías ante la entidad. Igualmente, pidió que se diera cumplimiento al fallo que se 1 Folios 1 - 2 del archivo 01, carpeta primera instancia, del expediente electrónico.
Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 dicte dentro de este proceso de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del CPACA y, por último, que se condenara en costas a la parte vencida dentro del litigio. 3.1.2.
HECHOS 2. En la demanda se narra que, la señora Diva Esther Guevara presentó solicitud para el pago de las cesantías parciales el 23 de julio de 2023, ante la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena. Refiere que, mediante la Resolución No3369 del 31 de julio de 2020 (sic), la entidad demandada reconoció el pago de las cesantías, las cuales fueron efectivamente pagadas el 28 de diciembre de 2020.
A pesar de lo anterior, la demandante expone que las cesantías se debieron pagar el 20 de octubre de 2020, por lo cual, el 28 de junio de 2021 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. No obstante, no hubo respuesta sobre el particular, configurándose el silencio administrativo negativo en el presente caso.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Como concepto de la violación, manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagar las cesantías solicitadas por el docente, dentro de los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la petición. De lo contrario, genera una sanción moratoria para la entidad equivalente a un (1) día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, contando hasta la fecha efectiva en que se efectúe el pago de las cesantías. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.2.1.
Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio3 2 Folios 2- 3 del archivo 01 del expediente electrónico. 3 Archivo 8, carpeta primera instancia, del expediente electrónico. Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 La entidad demandada se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda.
Para sustentar su posición, indicó que la Secretaría de Educación Distrital es la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, puesto que, la resolución que reconoció las cesantías al demandante por fuera del tiempo, por tanto, la actuación es imputable únicamente al ente territorial, no al FOMAG. 3.2.2.
Distrito de Cartagena4 Se opuso a las pretensiones, argumentando que no es la entidad encargada, ni legitimada para reconocer, liquidar y pagar las cesantías definitivas, ni intereses, ni sanción moratoria, ni cualquier otra prestación social u emolumento que reclama la demandante. En ese orden, considera que por mandato legal dicha obligación compete al FOMAG, a través de la fiduciaria que administra sus recursos, por lo tanto, considera que se configura la legitimación en la causa por pasiva de la entidad frente a las pretensiones de la demandante.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5. Mediante sentencia del 2 de agosto de 2023, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena dispuso: “PRIMERO: Declárese la nulidad del acto ficto configurado el día 28 de enero de 2022, que negó el reconocimiento y cancelación de la sanción moratoria generada por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 3369 de 31/07/20, a favor de la demandante, señora DIVA ESTHER GUEVARA NAVARRO identificada con la cédula de ciudadanía No 45.497.940.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Reconocer y pagar a favor de la demandante, 53 días de salarios del año 2020 por concepto de sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda”. Expuso que, la demandante presentó la solicitud de pago de la sanción moratoria el 28 de junio de 2021, por lo tanto, la entidad contaba con un 4 Archivo 9, carpeta primea instancia, del expediente electrónico. 5 Archivo 21, carpeta primera instancia, del expediente electrónico. Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 término de 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento y 45 días para hacer efectivo el pago.
Por lo tanto, el 4 de noviembre de 2020 vencía el término para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la actora. En consecuencia, sostuvo que los 70 días hábiles contados a partir de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales se cumplieron el 4 de noviembre de 2020. Las cesantías fueron reconocidas mediante Resolución No. 3369 del 31 de julio de 2020 y los dineros quedaron a disposición para su cobro el 28 de diciembre del mismo año. Por lo anterior, concluyó que transcurrieron 53 días de mora entre la fecha en que se debió hacer el pago y el momento en que el dinero estuvo disponible para su cobra, los cuales deben liquidarse a razón de un día de salario por cada día de retardo.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN6. 3.4.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La parte demandada pidió que se revoque el fallo de primera instancia. Como motivo de inconformidad, expuso que la mora inició desde 5 de noviembre de 2020, por lo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no debió ser condenado a pagar días de mora, sino el ente territorial, en este caso el Distrito de Cartagena, toda vez que, el acto administrativo fue enviado a la Fiduprevisora S.A. por fuera de los términos que establece la ley para su pago. 3.4.2.
Parte demandante7 Solicita que se modifique la sentencia de primera instancia, accediendo al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por parte del FOMAG, desde el 21 de octubre al 28 de diciembre de 2020, para un total de 69 días, suma que considera debe ser actualizada conforme al artículo 187 del CPACA. Expuso que, en la sentencia se declaró la nulidad del acto ficto configurado el 28 de enero de 2022, cuando la reclamación administrativa fue presentada el 28 de junio de 2021 y, por ende, el acto ficto negativo se configuró el 28 de septiembre de 2021. 6 Archivo 21, carpeta primera instancia, del expediente electrónico. 7 Archivo 26, carpeta primera instancia, del expediente electrónico.
Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Tampoco comparte que se haya reconocido 53 días de sanción moratoria, toda vez que, la solicitud de reconocimiento de las cesantías parciales se presentó el 23 de julio de 2020, siendo reconocidas mediante Resolución 3369 del 31 de julio de 2020, la cual fue notificada personalmente a la demandante el 14 de agosto de 2019 (sic), quien renunció a los términos de ejecutoria.
El monto reconocido fue de $8.415.217 fue efectivamente pagado el 28 de diciembre de 2020. Por lo anterior considera que, por haber renunciado la demandante al término de ejecutoria, el término de 45 días para el pago oportuno feneció el 20 de octubre de 2020, causándose la sanción moratoria desde el 21 de octubre al 28 de diciembre de 2020, para un total de 69 días.
Que la sanción moratoria debe ser pagada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que las actuaciones de la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena se hicieron dentro de los estrictos términos indicados en la Ley 1071 de 2006. Por otro lado, considera que es procedente la indexación de la condena de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA, de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 22 de noviembre de 20238, se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada.
En la misma providencia se determinó que no era necesaria la presentación de alegatos de conclusión, por no haberse practicado pruebas en segunda instancia.
3.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. 8 Archivo 05 de la Carpeta “02SegundaInstancia” del expediente electrónico. Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 V.- CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Qué efectos tienes sobre el conteo de la sanción moratoria la renuncia al término de ejecutoria del acto que reconoció las cesantías parciales? ¿Es procedente la indexación de la sanción moratoria? ¿La mora en el pago de las cesantías a la demandante resulta atribuible al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o a la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala sostendrá como tesis que, contrario a lo planteado por la parte actora en su apelación, la renuncia al término de ejecutoria no acarrea que ese término de diez días se compute en contra del empleador para contabilizar la sanción moratoria. En ese orden, no es dable afirmar que la fecha para el pago de las cesantías se hizo exigible el 20 de octubre de 2020 y que se configuraron 69 días de mora.
Por otra parte, se concluirá que no hay lugar al reconocimiento de la indexación de la condena en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, en consecuencia, no está sujeta a una indexación monetaria. Finalmente, se sustentará que el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas al demandante no fue consecuencia de un incumplimiento de Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 los plazos a cargo de la entidad territorial, por lo tanto, le resulta imputable la mora al FOMAG como se concluyó en la providencia objeto de apelación. En ese sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. La sanción por el pago tardío de cesantías parciales o definitivas en favor de docentes. La cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado, sino también al vinculado al sector público. El reconocimiento de esta prestación social ocurre cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva; o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial sin que el vínculo laboral cese.
Esto sucede con la solicitud de las cesantías está relacionada con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda, educación, entre otros. Las cesantías de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentran amparadas por un régimen especial, contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en el que se dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 3. Cesantías. A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.
La norma trascrita no estableció la sanción por la mora en la cancelación de las cesantías a los docentes, generando múltiples decisiones judiciales disímiles. Algunas de las cuales han negado, y otras concedido el pago de la sanción, lo que implicaba cierta inseguridad jurídica para los administrados. Ante la incertidumbre generada por la situación anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia SU-336 de 2017, se pronunció respecto del pago de cesantías y mora en el pago a docentes oficiales, donde llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.
De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.
(iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.
(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.
(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.”9.
La sanción moratoria en estudio, se instituyó en la Ley 244 de 1995 y, tiene lugar siempre que al momento del retiro del servicio o de la terminación de la vinculación, la entidad pública pagadora incumpla los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales. Al respecto señalan los artículos 1° y 2° ibidem lo siguiente: “ARTÍCULO 1.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Cabe señalar que la citada norma fue adicionada y modificada por la ley 1071 de 2006 en los siguientes términos: “ARTÍCULO
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
ARTÍCULO
3. RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 9 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, Sentencia SU-336 de 2017. Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.
ARTÍCULO 4. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO
5. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subrayas de la Sala). Luego, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01, señaló que a los docentes oficiales sí les son aplicables las previsiones de la Ley 244 de 1995 y disposiciones complementarias, sobre la sanción moratoria.
“3.5. Reglas jurisprudenciales que se dictan en la sentencia. 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”. En el mismo sentido, la Corte Constitucional nuevamente intercedió en el debate para no solo acoger lo manifestado en precedencia por el Consejo de Estado, sino para reiterar que: “(i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución;
(ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria;
(iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”10. Así las cosas, el Tribunal concluye que, para el caso de los docentes del sector público, también resulta aplicable la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 10 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia SU-332 de 2019.
Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.4.2. Del trámite para el reconocimiento de cesantías a docentes El Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el FOMAG debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.
Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables–: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. A partir de la Ley 1955 de 2019, este procedimiento fue derogado por lo que se eliminó “la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG11”. Se desprende de lo anterior que, el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que reconoce la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el FOMAG realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–12. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Hechos relevantes probados. 5.5.1.1. El 23 de julio de 2020 la señora Diva Esther Guevara Navarro radicó, ante la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales, la cual fue resuelta mediante 11 Corte Constitucional. Sentencia SU – 041. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del 12 de diciembre de 2022, C.P. William Hernández Gómez, radicado 11001-03-25-000- 2022-00508-00.
Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Resolución No. 3369 del 31 de julio de 2020 en la que se reconoció la suma de $83415.217 a favor de la peticionaria13. 5.5.1.2.
El acto administrativo de reconocimiento le fue notificado a la señora Diva Esther Guevara Navarro el 14 de agosto de 2020. En el acto de notificación, se dejó constancia de renunciar al término de ejecutoria. 5.5.1.3. Los dineros de las cesantías fueron puestos a disposición de la señora Diva Esther Guevara Navarro a partir del 28 de diciembre de 2020, por valor de $8.415.217, a través del Banco BBVA Colombia14. 5.5.1.4.
El 28 de junio de 2021, la demandante radicó ante la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena la solicitud dirigida al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria15. 5.5.1.5. No se aportó ninguna prueba que acreditara la respuesta del FOMAG frente a esta petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Acogiendo los criterios jurisprudenciales emanados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, se recuerda que, luego de radicar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, la entidad tiene un plazo de quince (15) días hábiles para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011; más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir del 13 Folios 24 -26 del archivo 01 del expediente electrónico. 14 Folio 27 del archivo 01 del expediente electrónico. 15 Folios 17 - 23 del archivo 01 del expediente electrónico.
Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 día siguiente a aquel en el que quedó en firme el acto administrativo que reconoció las cesantías, para un total de setenta (70) días hábiles.
Luego de transcurrido este término, se comenzará a causar la sanción moratoria. En el presente caso, se constató dentro del expediente que la solicitud de reconocimiento de cesantías se presentó el 23 de julio de 2020, fecha a partir de la cual se debieron realizar, por parte de la entidad, las siguientes actuaciones dentro de los tiempos que se precisarán en la siguiente gráfica: Actuación administrativa.
Fecha legal máxima para adelantar la actuación. Fecha real de la actuación administrativa. Petición de cesantías. 23 de julio de 2020 Expedición del acto de reconocimiento de las cesantías (15 días hábiles). 14 de agosto de 2020 31 de julio de 2020 Firmeza del acto administrativo (10 días hábiles siguientes). 31 de agosto de 2020 31 de agosto de 2020 Pago efectivo de la prestación – 45 días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha en que quedó en firme el acto. 4 de noviembre de 2020 28 de diciembre de 2020 Determinado lo anterior, procede la Sala a resolver los problemas jurídicos planteados. 5.5.2.1.
Sobre los efectos de la renuncia al término de ejecutoria. La parte demandante en apelación plantea que, por haber renunciado al término de ejecutoria del acto administrativo que reconoció y ordenó pagar las cesantías parciales, el término de 45 días para el pago oportuno feneció el 20 de octubre de 2020, causándose la sanción moratoria desde el 21 de octubre al 28 de diciembre de 2020, para un total de 69 días.
Al respecto, cabe precisar que en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentó jurisprudencia, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardía de las cesantías, en las siguientes reglas. “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) “En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria”. (Resaltado fuera de texto). De lo anterior se desprende que, el efecto a la renuncia de los términos de notificación y de ejecutoria consiste en que el acto que reconoce las cesantías adquiere firmeza a partir del día que ello ocurra.
Sin embargo, los términos de notificación no correrán en contra del empleador como computables para la sanción moratoria. En el presente caso, está acreditado que la resolución por la cual se reconocieron las cesantías parciales a la demandante le fue notificada el 14 de agosto de 2020, fecha en la que la interesada manifestó que renunciaba a los términos de ejecutoria.
Contrario a lo planteado por la parte actora en su apelación, la renuncia al término de ejecutoria no acarrea que ese término de diez días se compute en contra del empleador para contabilizar la sanción moratoria. En ese orden, no es dable afirmar que la fecha para el pago de las cesantías se hizo exigible el 20 de octubre de 2020 y que se configuraron 69 días de mora.
En consecuencia, resultó acertada la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia en cuanto a que el término de 45 días para el pago oportuno feneció el 4 de noviembre de 2020, de modo que se configuran 53 días de mora hasta el 28 de diciembre de ese año, que fue cuando se puso a disposición de la demandante el dinero. Por lo anterior, se confirmará en este aspecto cuestionado la sentencia de primera instancia. 5.5.2.2.
Sobre la indexación de la sanción moratoria 16 Artículo 69 CPACA. Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 Otro cuestionamiento que hace la parte demandante en su apelación se refiere a la indexación de la sanción moratoria.
Al respecto, considera que esta resulta procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA y de acuerdo con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sobre el tema, resulta pertinente citar los principales argumentos de la sentencia de unificación CE-SUJ-SM-012-2018 el 18 de julio de 2018 en punto a la improcedencia de la indexación del valor a pagar por sanción moratoria en los casos docentes, aspecto sobre el cual sentó precedente, al respecto: «[ ] 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en él, pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 183.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. [ ] ' ' 187.
De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. [ ] 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IRC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. [ ]» Por consiguiente, en razón a que la indemnización moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, no está sujeta a una indexación monetaria.
En virtud de lo anterior y en acatamiento del precedente de unificación, en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria. 5.5.2.3. De la entidad responsable de la mora Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 En el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG, afirma que la sanción moratoria se generó porque el ente territorial envió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales a la Fiduprevisora S.A., por fuera de los términos que establece la ley para su pago.
Determinado como está que se incurrió en una mora de 53 días en el pago de las cesantías parciales al demandante, debe precisar la Sala entonces cuál fue la entidad causante del retardo y, por tanto, a quien le corresponde el pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, le corresponde a la entidad territorial reconocer la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles, mientras que el FOMAG es el encargado de hacer el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para hacer efectivo el pago.
En el presente caso, ha quedado acreditado que la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales a la señora Diva Esther Guevara el 31 de julio de 2020, seis días antes de que venciera el término para ello. En ese sentido, no es posible afirmar que haya incumplido el plazo para la expedición de la resolución correspondiente.
Ahora bien, el FOMAG en su apelación afirma que, aunque el acto administrativo fue expedido dentro del término, la Secretaría de Educación de Bolívar lo envío de manera tardía para su pago. Al respecto, la Sala advierte que no se aportaron pruebas que dieran cuenta de la fecha en que se hizo el envío del acto administrativo a la entidad pagadora.
Por lo tanto, no está acreditado en este caso que la Secretaría de Educación de Bolívar haya incumplido los términos para expedir el acto de reconocimiento, por el contrario, lo hizo diez nueve antes de que feneciera el mismo. Por lo tanto, le correspondía al FOMAG hacer el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes y, al no hacerlo sino 53 días después, le resulta imputable la mora en el pago de las cesantías a la demandante, pues no está acreditado que el pago extemporáneo se hubiere generado como consecuencia del incumplimiento de los plazos a cargo de la entidad territorial.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia en este aspecto Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001 5.5.2.4. Conclusiones Se confirmará con modificaciones la sentencia de primera instancia, solamente para precisar que el acto ficto que se declara nulo es el configurado el 28 de septiembre de 2021, en el entendido que la solicitud de sanción moratoria fue presentada el 28 de junio del mismo año. En lo demás se confirmará lo decidido en primera instancia. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso a esta norma que prescribe “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, en este caso ambas partes apelaron y ambos recursos se resolvieron de forma desfavorable.
Por lo tanto, no procede la condena en costas de acuerdo con el numeral 5 del artículo 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley VI.- FALLA PRIMERO: Modificar el ordinal primero de la sentencia del 2 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, en el sentido de precisar que el acto ficto que se declara nulo es el configurado el 28 de septiembre de 2021.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. Rad. 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 145 /2023 SALA DE DECISIÓN No. 001
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-008-2022-00047-01 Demandante Diva Esther Guevara Navarro Demandado Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito de Cartagena Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza