Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Cartagena de Indias, D T. y C., nueve (9) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13001-33-33-008-2017-00097-01 Demandante Manela Sorana García Vásquez Demandado Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional - Hospital Naval de Cartagena Tema Contrato realidad Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 20 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 Pretensiones1 Se transcriben literalmente: “1.-Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto generado por el silencio que se configuró por la falta de respuesta a la solicitud de pago de las acreencias laborales. 2.-Que una vez declarada la nulidad del mencionado acto administrativo presunto, se restablezca el derecho de mi asistida al pago de sus prestaciones sociales y demás emolumentos que se generaron con ocasión de la relación laboral que sostuvo con la accionada.
Como consecuencia de lo anterior, solicito lo siguiente: a.- Que se condene a la accionada a pagarle a mi asistida las cesantías por el tiempo comprendido entre 9 de octubre de 2008 hasta el 31 de julio de 2015. 1 Folios 2 - 3, cuaderno 1 del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 b.- Que se condene a la accionada a pagarle a mi asistida los intereses de cesantías c. Que se condene a la accionada a pagarle a mi asistida la compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas durante toda la relación laboral, debidamente indexada. d.- Que se condene a la accionada a pagarle las primas causadas durante todo el tiempo que estuvo vinculada con el Hospital Naval de Cartagena. e.- Que se condene a la entidad demandada a cancelar a la doctora Manella Sorana García Vásquez un día de salario por cada día de retardo por no haber consignado las cesantías a un fondo. f.- Que se condene a la entidad demandada a cancelar a la doctora Manella Sorana García Vásquez la sanción moratoria por no pagar las cesantías definitivas a la terminación de la relación laboral, consagrada en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. g.- Que se condene a la entidad demandada a cancelar a la doctora Manella Sorana García Vásquez una suma igual al último salario diario por cada día de retardo en sufragar los aportes en pensión y parafiscales de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, desde el 31 de julio de 2014 fecha de terminación, hasta cuando la demandada acredite el pago de tales aportes con posterioridad. h.- Que se condene a la entidad demandada a cancelar a un fondo de pensiones el valor del cálculo actuarial por el tiempo en que no efectuaron las cotizaciones en pensión desde el 9 de octubre de 2008 hasta el 31 de julio de 2014, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice el fondo de pensiones. i.- Que se condene a la parte demandada a pagar las costas y gastos del presente proceso”. 3.1.2.
Hechos2 Se narra en la demanda que la señora Manela Sorana García Vásquez mantuvo una relación laboral con el Hospital Naval de Cartagena desde el 9 de octubre de 2008, en forma continua, hasta el 31 de julio de 2014, mediante contratos de prestación de servicios. Señala que el horario era notificado por planillas, en las que se reflejan las horas en las que debía atender las consultas.
Durante todo el tiempo que existió la relación laboral, la señora Manela Sorana García Vásquez prestó sus servicios en las instalaciones del Hospital Naval de 2 Folio 1- 2 cuaderno 1 del expediente digitalizado. Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Cartagena, desempeñándose como médico psiquiatra, cumpliendo órdenes de sus inmediatos superiores entre ellos el jefe de salud mental del Hospital Naval de Cartagena, el jefe de servicios de psiquiatría de ese organismo y de la jefatura del departamento médico de esa misma institución. La demandante aduce que su labor fue ejecutada de manera personal y subordinada, atendiendo las instrucciones de los distintos jefes inmediatos y sin que llegare a presentar ningún tipo de incumplimiento por su parte.
Agrega que siempre necesitó solicitar permiso a su jefe inmediato para ausentarse de su puesto de trabajo y afirma que para toda actividad en su trabajo utilizó cada herramienta y espacio concerniente a su área en el Hospital que convoca. El día 25 de junio de 2015, la demandante radicó derecho de petición en el que solicitó al Hospital Naval de Cartagena el pago de sus prestaciones sociales y demás emolumentos que se generaron con ocasión de la relación laboral que mantuvo desde el 9 de octubre de 2008 hasta el 31 de julio de 2014, como psiquiatra de esa institución. A la fecha la entidad demandada no se ha pronunciado expresamente sobre esa solicitud.
Asevera que, la accionada no le ha pagado a la demandante sus cesantías, intereses sobre cesantías, vacaciones, primas, y demás emolumentos que se desprenden de la relación laboral que sostuvo con la señora García Vásquez en el lapso anteriormente mencionado. 3.1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se citan como transgredidas las siguientes normas: - Artículos 25 y 53 de la Constitución Política. - Artículo 17 de la Ley 6ta de 1945. - Artículo 1 del Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998. - Artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990. - Artículo 2 de la Ley 244 de 1995. - Artículos 2 y 4 de la Ley 1071 de 2006. - Artículo 51 del Decreto 1848 de 1969. - Artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. - Artículos 24 y 25 del Decreto 1045 de 1978.
Al explicar el concepto de la violación, la demandante precisó que en el caso en concreto se relaciona la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en este caso de los contratos de prestación de servicios; proclamando la existencia de la relación laboral con la entidad demandada con el fin de que opere la presunción legal 3 Folio 3-12 del cuaderno 01 del expediente digitalizado.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 del contrato de trabajo, con la cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuar tendrá que demostrar que el servicio no se prestó bajo subordinación o dependencia. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada. Mencionó que la declaración de contrato realidad no opera ipso jure, pues jurisprudencialmente se han definido las reglas para su declaración tales como la prestación del servicio, la subordinación y la remuneración, reglas que no están plenamente demostradas por la demandante.
Presentó en concreto las siguientes excepciones: En primer lugar, afirmó que el acto administrativo atacado goza de presunción de legalidad hasta cuando no se demuestre que se encuentre viciado de alguna de las causales de nulidad, de conformidad con el artículo 88 de la ley 1437 de 2011, de igual forma se encuentra establecido que a la fecha de expedición del acto se actuó conforme a las normas aplicables al actor.
En segundo lugar, hizo referencia al cobro de lo no debido pues, mencionó que por disposición legal la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de prestación alguna, debido a que su modalidad contractual no lo permite. Finalmente, mencionó que el acto administrativo atacado no solo goza de presunción de legalidad, sino que además se debe partir del hecho de que el funcionario que profirió el acto administrativo lo ha hecho acatando la Constitución y la Ley y en observancia los principios generales que regulan la actuación pública.
La entidad concluyó solicitando el reconocimiento oficioso, en la sentencia, de los hechos que resulten probados y que contribuyan una excepción de fondo.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia del 20 de febrero del 2019, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. En su decisión, argumentó que se encontraron debidamente configurados y probados los tres elementos de la relación laboral, es decir: la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. 4 Folios 575-577 del cuaderno N°.3 del expediente digitalizado. 5 Folios 622-630 del cuaderno N°.2 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 En razón de lo anterior, el a quo decidió anular el acto acusado y, en su lugar, declaró la existencia de la relación laboral entre la demandante y la entidad demandada, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada.
A título de reparación del daño, ordenó el pago a favor de la demandante de las prestaciones sociales, tomando como base los honorarios contractuales, correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral. Se reconocieron los porcentajes de cotización correspondiente a pensión y salud, así como las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, las pretensiones restantes fueron negadas.
Concluyó que, en el presente caso, como se enunció anteriormente, de las pruebas se infiere con toda claridad la subordinación de que se revistió la presunta relación contractual suscrita, toda vez que la demandante al desarrollar la actividad para la que fue contratada sucesivamente se encontraba sujeta al cumplimiento de horario, a la supervisión permanente y a las directrices y subordinación.
3.5. RECURSO DE APELACIÓN 3.5.1. Parte demandada6 Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, argumentando queso que el argumento del juez de instancia sobre la existencia de una relación laboral y no contractual de prestación de servicios no encuentra sustento en las pruebas arrimadas al plenario. Con respecto al elemento subordinación, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo; considera que no se logró demostrar, pues la profesional era autónoma en sus condiciones de trabajo, con una agenda de citas sí, en razón al servicio prestado, pero en ningún caso subordinada a la entidad.
Señaló que no existe una sola prueba que permita demostrar que la demandante estuvo sometida al cumplimiento de un horario impuesto por la entidad y al cumplimiento de órdenes de jefes o superiores, por el contrario para demostrar la subordinación se trajo a juicio la respuesta emitida por la accionante a la citación de junta médica multidisciplinaria, lo cual en ningún momento prueba subordinación pues no era usual que la contratista fuera citada a estas juntas, sino que fue una excepción, fundada en la prescripción por parte de la contratista de una dosis elevada de risperidona a dos menores de edad. 6 Folios 633 -6 36 del cuaderno N°.4 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Afirmó que, además, los extremos aducidos por el Despacho no pueden ser del recibo pues estamos en presencia de contratos interrumpidos y que la naturaleza jurídica de las vacaciones impide que se condene a la entidad a su pago.
Solicitó, por último, que en el evento en que el Tribunal Administrativo de Bolívar decida acceder a las pretensiones de la demanda, revoque la condena en costas por considerar que, que no existió temeridad y que el proceso se finiquitó en corto tiempo. 3.5.2. Parte Demandante7 Manifestó su inconformidad parcial con la sentencia, al considerar que también se debió condenar a la demandada al reconocimiento de sanción moratoria por no consignación y pago de cesantías y aportes a pensión y parafiscales, a pagar prima extralegal de navidad; prima extralegal de vacaciones; que gozan los empleados de planta; devolución por concepto de retención en la fuente; indemnización extralegal por despido injusto e indemnización contenida en la Ley 244 de 1995 articulo 2, Ley 1071 de 2006 y Ley 50 de 1990. 3.5.3 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 25 de noviembre de 2019, se admitió el recurso de apelación presentado por las partes, y se dispuso que una vez quedara ejecutada dicha decisión, corría el término de traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, si a bien lo consideraba8.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante Reiteró los argumentos de la apelación. 3.6.2. Parte demandada No presentó alegatos de conclusión. 3.6.3. Concepto del Ministerio Público No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD 7 Folios 645-646 del cuaderno N°.2 del expediente virtual. 8 Folio 4 del cuaderno N°.1 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales de esta primera instancia se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO En el caso bajo estudio, la Sala considera pertinente abordar como problema jurídico principal: ¿Concurrieron los elementos de servicio personal, salario y subordinación en la relación contractual suscrita entre la señora Manela Sorana García Vásquez y el Hospital Naval de Cartagena? Si así fuere, procederá la sala a resolver si;
¿Es viable conceder el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la parte demandante?
5.3. TESIS DE LA SALA La Sala Confirmará la sentencia de primera instancia y sostendrá como tesis que concurrieron los elementos de servicio personal, salario y subordinación en la relación contractual suscrita entre la señora Manela Sorana García Vásquez y el Hospital Naval de Cartagena. Pese a lo anterior, considera que no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante pues tal situación no genera per se el reconocimiento de sanción moratoria alguna, por cuanto, el derecho solo surge a partir de la declaratoria que se hace en la sentencia, por lo que se han de negar dichas pretensiones.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.4.1. Contratos de prestación de servicios El ingreso al servicio público se puede realizar de tres maneras: vinculación legal y reglamentaria, laboral contractual o contrato de prestación de servicios9.
Esta última modalidad, es celebrada por “las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”10. La Corte Constitucional11 ha explicados las particularidades de esta clase de vinculación: - “El contratista adquiere una obligación de hacer. Goza de autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico.
Por ende, con conlleva subordinación para el cumplimiento del objeto contractual. - Estos contratos sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. - No da derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, ya que estas son consecuencias inherentes de los contratos de trabajo. - Se trata de una vinculación de tipo excepcional.
Si se prorroga indefinidamente “la entidad tiene la obligación de adoptar las medidas y provisiones pertinentes para dar cumplimiento al artículo 122 de la Carta Política”12. Este tipo contratación pública puede ser desfigurada por los entes nominadores. Por eso, el ordenamiento jurídico ha prohibido su utilización para encubrir auténticas relaciones laborales.
El Decreto 2400 de 196813 y la Ley 790 de 200214 señalan que no se puede celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente. En caso de que se configure la existencia de una relación laboral, la administración puede declarar la nulidad del contrato15. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad No. 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16), Sentencia del 26 de septiembre de 2019 10 Ley 80 de 1993, art. 32, núm. 3 11 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-154 de 1997. 12 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T-253 de 2015. 13 Decreto 2400 de 1968, artículo 2, inciso final.
(…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 14 Ley 790 de 2002, artículo 7. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos. 15 Ley 190 de 1995, artículo 5.
Nulidad de contratos de prestación de servicios cuando no cumplan con los requisitos para el ejercicio del cargo o para su celebración, por lo que si se demuestra que verdaderamente se trataba de una relación laboral, el contrato debía dejarse sin efectos. Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 La Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario) refiere como falta gravísima celebrar contratos de prestación de servicios cuando el cumplimiento de sus funciones implique “subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”16.
Esta falta disciplinaria fue replicada por la Ley 1952 de 201917, la cual derogó el anterior Estatuto Disciplinario. La filosofía de estas normas es salvaguardar los derechos laborales de las personas que se vinculan al Estado. De igual manera, buscan preservar la moralidad administrativa. El Estado no puede valerse de los contratos de prestación de servicios para ocultar relaciones laborales.
La forma habitual en que se debe vincular a las personas es a través de los empleos públicos, ya sea mediante carrera administrativa o libre nombramiento y remoción. 5.4.2. Contrato realidad En aras de hacer efectivo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el trabajador puede acudir a la administración de justicia. Su pretensión debe ir encaminada a probar la existencia de la relación laboral.
Para ello, tiene que acreditar tres elementos esenciales18: a) Servicio personal. El contratista debe demostrar la prestación de sus servicios personales al empleador, en este caso, el Estado. b) Contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. c) Subordinación. Implica la imposición de horarios o condiciones de dirección directa del empleador sobre el trabajador.
De lo reseñado, la subordinación constituye la piedra angular que guía al juez para dar por demostrada la relación laboral. La Corte Constitucional ha profundizado el marco teórico de este elemento. “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la 16 Ley 734 de 2002, artículo 48.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. 17 Ley 1952 de 2019, artículo 54.
Faltas relacionadas con la contratación pública. / 1. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales. 18 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-040 de 2016.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”19.
En esta clase de procesos judiciales la carga de la prueba recae en la parte demandante20. Al igual que las demás ramas del derecho procesal, sigue teniendo plenos efectos el principio de libertad probatoria. Esto permite que pueda utilizarse cualquier medio de prueba para demostrar los supuestos de hecho que se pretenden hacer valer, incluyendo los indicios21.
Si se configuran los presupuestos sustanciales requeridos, el juez administrativo procederá a declarar la existencia de la relación laboral. La orden lleva consigo el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir. Así mismo, se ordenará el pago de los aportes a pensión cuando no se hayan pagado durante la vinculación contractual del empleado22.
En todo caso, es imperioso examinar si estas prestaciones económicas no se encuentran prescritas. 5.4.3. Criterios para determinar la permanencia de la función En el año de 2009, la Corte Constitucional23 declaró la exequibilidad del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968. La norma establece la prohibición del Estado de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones con carácter permanente.
En esta providencia se establecieron unos criterios que deben tener en cuenta la administración y el juez para determinar el carácter permanente de una función pública. Siguiendo estos parámetros, se puede delimitar cuando un empleo debe proveerse por vinculación legal y reglamentaria, y cuando es factible utilizar la contratación pública.
Los criterios contemplados en la Sentencia C-614 de 2009 fueron replicados en la Sentencia T-392 de 2017. En esta providencia, se estudió el caso de una mujer trans que fue diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH/SIDA) en estado avanzado. La accionante solicitó al juez de tutela la existencia de un contrato realidad y el amparo de sus derechos fundamentales de petición y a la estabilidad laboral reforzada.
El Alto Tribunal accedió al 19 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Hernando Herrera Vergara, Sentencia C-154 de 1997. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. No. 66001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15), Sentencia del 30 de mayo de 2019. 21 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T-392 de 2017, párr. 23. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad.
No. 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Sentencia del 25 de agosto de 2016. 23 Sentencia C-614 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 amparo solicitado, declarando la existencia de la relación laboral.
Sobre los criterios para determinar la permanencia de la función concretó: “En aquella oportunidad, la Sala Plena concluyó que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para que se desempeñen funciones de carácter indefinido, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal.
En este orden de ideas, la permanencia en el empleo constituye un factor determinante para reconocer si en un caso se presenta una relación laboral. Así pues, la Corte fijó cinco criterios para determinar el concepto de permanencia de la función, a saber: i) Criterio funcional: implica que si la función contratada se refiere a aquellas que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, debe ejecutarse mediante un vínculo laboral. ii) Criterio de igualdad: si las labores desarrolladas por el contratista son las mismas que las de los servidores públicos vinculados a la planta de personal de la entidad, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública. iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas demuestran el ánimo de la administración de emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona y se encuentra que no se trata de un vínculo de tipo ocasional o esporádico, se trata de una relación laboral. iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a una “actividad nueva” que no puede ser desarrollada por el personal de planta, o se requieren conocimientos especializados, o de manera transitoria resulta necesario redistribuir funciones por la excesiva carga laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública.
Es decir que, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de la entidad, las labores se deben desempeñar por medio de una relación laboral y no contractual. v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realiza mediante contratos sucesivos de prestación de servicios, para desempeñar funciones de carácter permanente, la relación existente es de tipo laboral.”24 (Cursivas del texto original).
Así entonces, se puede concluir que la declaratoria de la existencia de la relación laboral está sujeto al cumplimiento de los siguientes elementos: (i) servicio personal, (ii) subordinación que imponga el Estado como empleador y (iii) la contraprestación económica. Para reforzar sus tesis, el demandante puede 24 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, Sentencia T-392 de 2017.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 valerse de los criterios de la permanencia del empleo para constatar si se está encubriendo una auténtica relación laboral25. Finalmente, cabe señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, estableció las siguientes pausas frente a varios aspectos del contrato realidad, así: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 5.5.1. Hechos relevantes probados 5.5.1.1.
Derecho de petición en el cual la señora Manela Sorana García Vásquez solicita al Hospital Naval de Cartagena reconocer y cancelar sus prestaciones sociales y demás emolumentos que se generaron con ocasión de la relación laboral que mantuvo desde el día 9 de octubre de 2008 hasta el 31 de julio de 2014, como psiquiatra del Hospital Naval de Cartagena26. 5.5.1.2.
Copia de los diferentes contratos que suscribió la señora MANELA SORANA GARCÍA VÁSQUEZ con el HOSPITAL NAVAL DE CARTAGENA, consistente en la prestación de Servicio Profesionales como Médico Psiquiatra del Hospital Naval de Cartagena al igual certificado de ingresos y retenciones del año 201127. 25 Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia T-040 de 2016. 26 Folio 18 del cuaderno Nº.1 del expediente digitalizado. 27 Folios 23-127 cuaderno Nº.5 del expediente virtual y carpeta titula “contratos” del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 5.5.1.3. Planillas de las jornadas de trabajo y turnos fijadas a la médica MANELA GARCÍA VÁSQUEZ28. 5.5.1.4. Circular dirigida a médicos Hospital Naval de Cartagena referente al trámite de permisos permiso para ausentarse29. 5.5.1.5.
Requerimiento por parte del Jefe de servicio de psiquiatría del Hospital Naval de Cartagena, Dr. MIGUEL SABOGAL GARCÍA, dirigido a la médica MANELLA GARCÍA, en procura a que explique por qué en la cantidad de medicamento que se le aplica a un paciente30. 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Para resolver el principal problema jurídico, el Tribunal pasa a verificar si en el presente caso concurrieron los elementos de servicio personal, salario y subordinación en la relación contractual suscrita entre la señora Manela Sorana García Vásquez con el Hospital Naval de Cartagena. 5.5.2.1 Sobre los elementos del contrato de trabajo 5.5.2.1.1.
Prestación personal del servicio El servicio personal implica que el trabajador que ejecuta la labor asignada la desarrolle por sí mismo; en otras palabras, que no delegue sus funciones a otra persona. Para acreditar este elemento se tendrán en cuenta los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, para lo cual, se sistematizará la información en el siguiente recuadro: Documento Objeto Fecha de suscripción Fin Valor Contrato de prestación de servicios 448- HONAC-200831 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 9 de octubre de 2008 31 de diciembre de 2008 $5.832.000.0 Contrato de prestación de servicios 448- HONAC-2008 adición32 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 19 de diciembre de 2008 28 de febrero de 2009 y/o hasta agotar presupuesto. $2.880.000,00 Contrato de prestación de servicios 167- HONAC-200933 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 9 de febrero de 2009 9 de septiembre de 2009 $16.329.600,00 28 Folios 128-465 del expediente digitalizado. 29 Folio 487 del cuaderno Nº.3 del expediente virtual. 30 Folio 498 del cuaderno Nº.3 del expediente virtual. 31 Folios 23-26 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 32 Folios 27-28 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 33 Folios 29-31 del cuaderno N°.5 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Contrato de prestación de servicios CSUM- 478-HONAC- 200934 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 15 de septiembre de 2009 31 de diciembre de 2009 $8.164.800,00 Contrato de prestación de servicios CSUM- 478-HONAC- 2009 adición35 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 15 de septiembre de 2009 30 de marzo de 2010 y/o hasta agotar presupuesto. $3.888.000,00 Contrato de prestación de servicios 147- HONAC-201036 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 22 de febrero de 2010 31 de diciembre de 2010 $12.894.469.3 Contrato de prestación de servicios 652- HONAC-201137 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 4 de agosto de 2011 30 de agosto de 2011 $ 2.41 7.71 3.00 Contrato de prestación de servicios 749- HONAC-201138 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 5 de septiembre de 2011 30 de noviembre de 2011 $7.253.140.00 Contrato de prestación de servicios 749- HONAC-2011 adición39 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 5 de septiembre de 2011 31 de diciembre de 2011 $2.417.713.00 Contrato de prestación de servicios 190- HONAC-201240 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 10 de febrero de 2012 15 de julio de 2012 $14.941.464.00 Contrato de prestación de servicios 428- HONAC-201241 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 23 de julio de 2012 30 de octubre de 2012 8.093.293.00 Contrato de prestación de servicios 641- HONAC-201242 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 31 de octubre de 2012 31 de enero de 2013 $ 7.470.732.00 Contrato de prestación de servicios 148- HONAC-201343 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 1 de febrero de 2013 1 de agosto de 2013 17.954.657.00 Contrato de prestación de servicios 148- PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 1 de febrero de 2013 31 de octubre de 2013 5.044.404,00 34 Folios 32-33 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 35 Folios 32-33 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 36 Folios 34-36 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 37 Archivo 652-2011 de la carpeta contratos del expediente virtual. 38 Folios 37-42 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 39 Folios 43-44 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 40 Folios 45-49 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 41 Folios 50-55 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 42 Folios 56-61 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 43 Folios 62-67 del cuaderno N°.5 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 HONAC-2013 adición44 Contrato de prestación de servicios 533- HONAC-201345 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 13 de noviembre de 2013 20 de enero de 2014 $6.036.184.33 Contrato de prestación de servicios 191- HONAC-201446 PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMO PSIQUIATRA 20 de enero de 2014 31 de mayo de 2014 $11.448.231.00 De lo expuesto, se puede ver acreditada la prestación de servicios de la demandante, en la medida que cada documento aportado da cuenta su vinculación directa a la entidad demandada. 5.5.2.1.2.
Contraprestación La contraprestación es la remuneración que recibe el empleado por la prestación directa del servicio efectuada al Estado empleador. De la información recopilada en el numeral anterior, se puede inferir que las obligaciones asumidas por la demandante eran compensadas por la entidad estatal con el pago de honorarios, razón suficiente para encontrar configurada la contraprestación económica. 5.5.2.1.3- Subordinación La subordinación es la piedra angular de toda relación laboral, es la facultad que tiene el empleador para impartir órdenes con el fin de dirigir la actividad laboral, mientras que el trabajador está en la obligación de acatar los mandatos de su superior.
La relación laboral no se presume, por lo tanto, le corresponde a la parte demandante demostrar que la entidad pública impartió órdenes y horarios en la ejecución del contrato47. El Tribunal encontró demostrado el elemento de la subordinación en la relación contractual celebrada entre el Hospital Naval de Cartagena y la señora Manela Sorana García, por las razones que se pasan a exponer: i) La demandante cumplía horarios de trabajo que eran estipulados por la entidad demandada por medio de planillas de las jornadas y turnos fijados.
En este punto, la Sala estima pertinente pronunciarse sobre el argumento expuesto por la demandada en su apelación, en cuanto a que no existen 44 Folios 68-69 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 45 Folios 70-80 del cuaderno N°.5 del expediente virtual. 46 Archivo 29-6-18 1 1 de la carpeta contratos del expediente virtual. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad No. 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16), Sentencia del 26 de septiembre de 2019.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 pruebas que verifiquen el cumplimiento del horario. Al respecto, se recuerda que la recolección de elementos de convicción puede ser difícil en los litigios de contrato realidad; de hecho, la Corte Constitucional ha manifestado diferentes llamados de atención a las autoridades administrativas para que se abstengan de desvirtuar el empleo público.
Así, en la sentencia C – 614 de 2009 manifestó su preocupación por la indebida utilización de los contratos de prestación de servicios: “En este sentido, corresponde a las autoridades de vigilancia y control y al juez de la causa, exigir la aplicación material de las normas que amparan la relación laboral y evitar la burla de los derechos derivados de la misma.
Por esa razón, y en desarrollo del principio de primacía de la realidad sobre la forma, requerirán el cumplimiento de la ley, en forma solidaria, tanto al verdadero empleador como a quienes actuaron como intermediarios para utilizarla en forma inconstitucional. En otras palabras, las autoridades competentes evitarán la desviación inconstitucional de las normas protectoras de los derechos de los trabajadores y exigirán la responsabilidad solidaria que se deriva del incumplimiento de las reglas legales.
En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.
Finalmente, esta Corporación conmina a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social a que adelanten estudios completos e integrales de la actual situación de la contratación pública de prestación de servicios, en aras de impedir la aplicación abusiva de figuras constitucionalmente válidas”48.
Aunado a lo anterior, en Colombia impera el principio de libertad probatoria, que se encuentra consagrado en el artículo 165 del CGP, mandato que conlleva a que las partes puedan presentar cualquier medio de prueba para demostrar el supuesto de hecho que pretenden hacer valer49. La única limitación que existe es que la prueba sea pertinente, conducente y útil.
En este entendido, la Sala estima que contrario a lo afirmado por la entidad demandada en su apelación, sí existen elementos probatorios que justifiquen el cumplimiento de horarios estipulados por la entidad a la señora Manela Sorana García Vásquez. 48 Corte Constitucional, Sala Plena, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Sentencia C-614 de 2009. 49 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión, M.P. María Victoria Calle Correa, Sentencia T- 902 de 2013.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 Ahora bien, conviene precisar que el cumplimiento del horario de trabajo, en sí mismo, no es indicativo de una relación de dependencia50.
Sin embargo, debe analizarse este argumento de forma razonada, verificando otros aspectos que guiaron la relación contractual; por ejemplo, analizar el ejercicio del poder disciplinario, la autonomía que tenía el contratista, o el suministro de los elementos de trabajo por parte de la entidad estatal. Un estudio integral de estos datos permitiría inferir que el cumplimiento de un horario sí puede ser determinante para acreditar la subordinación laboral.
Así entonces, se procederá a detallar estas particularidades. ii) La parte actora logró probar la falta de autonomía de Manela Sorana García en relación con el Hospital Naval de Cartagena, toda vez que, no solo tenía que cumplir con un horario de trabajo, sino que era obligatorio pedir permiso para ausentarse. Sumado a lo expuesto, el acatamiento de órdenes por parte de sus superiores jerárquicos, deja entrever la relación de dependencia laboral.
Se resalta que, se acuerdo con lo que obra en el expediente, existen requerimientos dirigidos a la señora García Vásquez por parte de un superior jerárquico51. iii) No es indispensable aportar memorandos, procesos disciplinarios internos, ni llamados de atención para acreditar la subordinación laboral, pues existe la muy latente posibilidad que una trabajadora llevó a cabo sus labores eficientemente.
Sin embargo, en el presente caso es menester señalar que existió requerimiento por parte del jefe de servicio de psiquiatría del Hospital Naval de Cartagena, Dr. Miguel Sabogal García, dirigido a la hoy demandante, cuyo objeto era cuestionar el por qué de la cantidad de medicamentos aplicados a un paciente. De lo anterior, se genera la certeza de que la supervisión permanente a la labor desarrollada por quienes fungían como supervisor o coordinador el contrato, quien en realidad era su jefe inmediato. 5.5.2.2 Sobre los criterios para determinar la permanencia de la función Existe una prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones de carácter permanente.
En aras de esclarecer este concepto, la jurisprudencia constitucional desarrolló unos criterios para determinar cuándo se está en presencia de una función permanente. i) El criterio de continuidad establece que las labores destinadas a cumplir el giro ordinario de actividades de la administración, debe proveerse mediante relación 50 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad No. 25000-23-25-000-2011-01310-02(5133-16), Sentencia del 26 de septiembre de 2019. 51 Folio 498 de cuaderno Nº.3 del expediente virtual.
Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 legal y reglamentaria. El Hospital Naval de Cartagena es un establecimiento de sanidad de tercer nivel de complejidad, que presta servicios asistenciales en todas las diferentes áreas de la salud52;
Por lo tanto, las funciones que desempeñaba Manela Sorana García Vásquez son atinentes a satisfacer la finalidad primordial del Hospital Naval de Cartagena. Los contratos que celebraron las partes así lo certifican, pues tenían como objeto la prestación de servicios profesionales como psiquiatra, entre las labores que cumplía la demandante era realizar consulta externa según demanda establecida por el usuario, de acuerdo con la agenda coordinada con la jefatura del servicio, participar en la revisión anual de manuales de funciones, manual de procedimientos y protocolos o guías de manejo clínico conjuntamente con el Jefe del Servicio, entre otras. ii) El criterio funcional precisa que debe vincularse de forma legal y reglamentaria a las funciones asignadas constitucional y legalmente a las entidades públicas.
Así entonces, las actividades que llevó a cabo la señora García Vásquez fueron asignadas al Hospital Naval de Cartagena, pues están dirigidas a prestar servicios asistenciales de salud. Es menester agregar que en los contratos celebrados se hace énfasis en que "el servicio de salud mental requiere de un médico psiquiatra para atender la consulta externa y el servicio de hospitalización de esta especialidad”. iii) El criterio de habitualidad señala que las funciones que se cumplen en periodos de tiempos largos e indefinidos deben proveerse mediante vinculación legal.
Este parámetro también fue cumplido, si se tiene en cuenta que las obligaciones a cargo de la demandante se prolongaron por aproximadamente seis (6) años. Además, se pactaron dieciséis (16) contratos de prestación de servicios; por lo tanto, se puede entrever el ánimo del Hospital de valerse de los servicios de Manela Sorana García Vásquez de manera continua. iv) El criterio de excepcionalidad explica que solamente pueden utilizarse contratos de prestación de servicios en “actividades nuevas” o que requieran conocimientos especializados o de forma transitoria.
El empleo que tenía la demandante no era una actividad nueva, pues el Hospital Naval de Cartagena aún sigue prestando los servicios de Psiquiatría; de modo que, la oferta no ha variado desde la desvinculación de la contratista. De esta manera, se entiende que la prestación de estos servicios no fue esporádica, sino que se prolongó a lo largo del tiempo. v) El único criterio que no se vio satisfecho fue el de igualdad, pues no queda demostrado que exista personal de planta que despliegue este tipo de actividades.
Sin embargo, este ítem no tiene suficiente firmeza para contrarrestar 52 Folio 27 de cuaderno N°. 5 del expediente virtual. Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 la tesis de la parte actora.
Como se ha expuesto, en el presente caso concurren los tres elementos del contrato de trabajo y la mayoría de criterios de permanencia de la función. Por todas estas razones, es viable concluir que la función que desplegó Manela Sorana García Vásquez sea de carácter permanente, esto hace que deba proveerse mediante una relación legal y reglamentaria, y no mediante contratos de prestación de servicios.
Finalmente, la parte demanda cuestiona la condena en costas en primera instancia, por considerar que no existió temeridad y que el proceso se finiquitó en corto tiempo. Al respecto, cabe precisar que para la fecha en que se expidió la sentencia de primera instancia se encontraba vigente el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, sin la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021, según el cual, en toda sentencia el juez procederá al reconocimiento de las costas reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe.
Por lo anterior, no resulta de recibo el argumento planteado por la parte demandada y se confirmará lo decidido en la providencia objeto de apelación. 5.5.3 Sobre el argumento de apelación de la parte demandante Resuelto el principal problema jurídico, la Sala procederá a resolver si es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la parte demandante por no consignación y pago de cesantías y aportes a pensión y parafiscales.
Al respecto, se trae a colación la jurisprudencia del máximo tribunal de lo contencioso administrativo que ha determinado lo siguiente: "Ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas”53.
El lineamiento jurisprudencial ha planteado que en casos como el que nos ocupa, en el cual se estudia la posible existencia de la relación laboral, aún de resultar avantes las pretensiones, tal situación no genera por sí sola el reconocimiento de sanción moratoria alguna (respecto a cesantías o cotizaciones al sistema de seguridad social), por cuanto, el derecho solo surge a partir de la declaratoria que se hace en la sentencia. Bajo ese entendido, bien hizo el juez de instancia al desestimar dicha pretensión. 6.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señala, que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil. No obstante, esta norma fue derogada por el Código General del Proceso, que en su artículo 365.1 señaló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Por esta razón, no es de recibo el argumento expuesta por la parte demandada en su recurso de apelación en el sentido que debía revocarse la condena en costas, dada la celeridad del proceso.
A su vez, el numeral 5 del referido artículo 365 del CGP dispone que, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. En consecuencia, atendiendo a que el recurso de apelación resultó desfavorable a ambas partes y, por tanto, la demanda prosperó parcialmente, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia de 20 de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 06 de octubre de 2016, Rad. No.: 41001- 23-33-000-2012-00041-00(3308-13), Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Rad. 13001-33-33-008-2017-00097-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 06 /2024 SALA DE DECISIÓN No. 1 TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA Con salvamento de voto parcial