Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13001-33-33-015-2016-00280-01 Demandante Jose Felix Heraldez Arnedo Demandado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Tema Reajuste de la asignación de retiro - IPC Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 21 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA. 3.1.1 PRETENSIONES1. La parte actora pretende que se declare nulo el acto acusado contenido en el oficio CREMIL No. 38377 de fecha 12 de mayo de 2014 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que negó el reajuste de la asignación de retiro que percibe el actor con base en lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando el índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior a las mesadas devengadas a partir del 1° de enero de 1998 y los años subsiguientes.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a CREMIL a reajustar la cuantía de la asignación de retiro y/o pensión que percibe a partir del 1° de enero de 1998 hacía futuro. Igualmente, solicita que se pague a la demandada las diferencias indexadas en la asignación de retiro resultantes entre lo pagado como reajuste anual autorizado por el Gobierno Nacional y el reajuste aplicando al IPC a partir del 1° de enero de 1998. 1 Folios 2-3 del archivo “Demandayanexos” Rad.
No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Finalmente, pide que el fallo se cumpla de acuerdo con lo establecido en el artículo 192 del CPACA y, por último, solicitó que se condenara en costas a la parte vencida dentro del litigio. 3.1.2.
HECHOS 2. En la demanda se narra que, Jose Felix Heraldez Arnedo devenga en la actualidad una asignación de retiro reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el grado de suboficial primero. El último lugar donde el señor Heraldez Arnedo prestó sus servicios fue en la ciudad de Cartagena en la base naval ARC Atlántico de la Fuerza Naval del Caribe.
Desde que el actor obtuvo el reconocimiento de su asignación de retiro, esta ha sido reajustada anualmente en la proporción señalada en el sistema de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990, es decir, teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introducen en las asignaciones de actividad para cada grado, decretadas por el Gobierno Nacional.
Con el fin de agotar la vía gubernativa, el acto elevó petición el 10 de abril de 2014 solicitando el reajuste de su asignación de retiro en aplicación del índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior. Así como las diferencias resultantes entre lo pagado como reajuste anual autorizado por el Gobierno Nacional y lo realmente debido como reajuste aplicado con el IPC a su asignación de retiro correspondiente al año 1998 y subsiguientes.
Posteriormente, la entidad demandada negó la solicitud mediante respuesta de fecha 12 de mayo de 2014, precisando que no se accede de manera favorable al reajuste asignación con base al IPC, teniendo en cuenta que las mesas de trabajo convocadas por el Gobierno Nacional en las que participó el Ministerio de Defensa, Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional, Procuraduría General de la Nación, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se decidió conciliar el reajuste dentro de procesos extrajudiciales ante la Procuraduría General de la Nación. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 3.2.1.
Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 3 2 Folios 1-2 del archivo 01 de la carpeta “01PrimeraInstancia”. 3 Folio 27-34 del archivo “Demandayanexos” Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Contestó la demanda aceptando el hecho relacionado con el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del señor Jose Felix Heraldez Arnedo, mediante Resolución No. 1077 de 1980.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, así como a la condena en costas y agencias en derecho. Como razones de defensa indica que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro, dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, únicamente es aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro, su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional.
Por ende, señala que, al régimen de las asignaciones de retiro, se aplica únicamente el principio de oscilación conforme lo dispone el artículo 162 de la Ley 1211 de 1990, de lo contrario, se aplicaría un sistema prestacional distinto y sin fundamento legal, al establecido en el régimen especial de la Fuerza Pública. Como medios exceptivos presentó prescripción de las mesadas e inexistencia de fundamento en el reajuste de asignación de retiro conforme el índice de precios al consumidor – IPC, con posterioridad al 2005.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. Mediante sentencia del 21 de agosto de 2018, el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena decidió declarar la nulidad parcial de la resolución No. 1077 de diciembre de 1980 mediante la cual reconoció la asignación de retiro del señor Jose Felix Heraldez Arnedo en lo referente a la aplicación del IPC y la nulidad total del oficio CREMIL 38377 de fecha 12 de mayo de 2014.
En consecuencia, ordenó a título de restablecimiento, ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reliquidar la asignación mensual de retiro del señor Jose Feliz Heraldez Arnedo a partir del 1° de enero de 1998 hasta diciembre de 2004 con base en el IPC, siempre y cuando haya sido superior al incremento anual realizado por la entidad accionada.
Como fundamento de la decisión expuso que CREMIL emitió oficio consecutivo 2014-29272 CREMIL 3877 de 12 de mayo de 2014 negando la solicitud de reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el IPC. Así las cosas, concluyó el juez de primera instancia que al demandante se le aplicó el Decreto 1211 de 1990 y el Decreto 4433 de 2004 para reajustar su 4 Archivo 156-179 del archivo “Demandayanexos”.
Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 asignación de retiro y no el índice de precios al consumidor – IPC, desconociendo las normas y jurisprudencia aplicable.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN5. La demandada presentó reparo en contra de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, solicitó que se revocarán los numerales tercero y sexto de la sentencia, consistentes en el reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor – IPC y la condena en costas y agencias en derecho.
Explica que el reajuste en la asignación de retiro del señor Jose Felix Heraldez Arnedo debe efectuarse a partir del 1° de enero de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2004, pues el reajuste realizado por CREMIL para el año 1998 es superior al reajuste efectuado con base en el índice de precios al consumidor – IPC, además el reajuste realizado en la anualidad de 2000 fue igual al incremento del IPC.
En cuanto a la condena en costas y agencias en derecho, indica que CREMIL no realizó actos dilatorios o temerarios, encaminados a perturbar el procedimiento que amerite la declararon de este tipo de erogaciones.
3.5. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 2 de mayo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, a su vez, se le brindó la oportunidad al agente del Ministerio Público para que rindiera concepto si lo estimaba pertinente. En la providencia se precisó que no era necesario decretar prueba en esta instancia, ni tampoco presentar alegatos de conclusión6. 3.6.
Concepto del Ministerio Público. No rindió concepto. IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas.
Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. 5 Archivo 191-194 del archivo “Demandayanexos”. 6 Archivo 05 de la carpeta “02SegundaInstancia”. Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 V.- CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala de Decisión deberá resolver el siguiente cuestionamiento: ¿Si el acto administrativo acusado está inmerso en causal de nulidad que deba declararse? ¿Tiene derecho el demandante a que se reajuste su asignación de retiro según lo pide en su demanda?
5.3. TESIS DE LA SALA. La Sala modificará la sentencia de primera instancia que reconoció reajustar la asignación de retiro del señor Jose Felix Heraldez Arnedo desde el 1° de enero de 1998 hasta el 2004. En su lugar, reconocerá que el demandante tiene derecho al reajuste a su asignación de retiro dado que la entidad demandada reliquidó su prestación periódica de acuerdo con el principio de oscilación, en vez de realizarlo con el índice de precios al consumidor – IPC-, vulnerando el principio de favorabilidad y afectando el poder adquisitivo de la prestación aludida, pero, solamente respecto a los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, debido a que en las anualidades de 1998 la prestación se reajustó con un porcentaje mayor y en el año 2000 con un porcentaje igual al correspondiente aplicando el porcentaje del IPC.
En consecuencia, se declarará la nulidad parcial acto administrativo acusado que negó el reajuste de la prestación periódica del actor y finalmente se dispondrá la prescripción trienal de las mesadas correspondientes por ser esta la que corresponde. Finalmente, se revocará el numeral sexto de la sentencia que condenó en costas a la demandada.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. La Sala fundamentará la decisión de segunda instancia en las siguientes normas y sentencias: Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 - Artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 que reguló el principio de oscilación en lo referente al reajuste de las asignaciones y pensiones. - Artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que reguló lo relacionado con el reajuste anual de las pensiones. - Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. - Sentencia de 29 de noviembre de 2019 proferida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B con ponencia del entonces consejero de estado Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, identificada con radicación número No. 250002325000201100710 01. 5.5.
CASO CONCRETO. 5.5.1. Relación de pruebas relevantes. ▪ Respuesta petición – acto administrativo demandado, oficio CREMIL 2014-29272 de 12 de mayo de 20147. ▪ Certificado de última donde prestó los servicios el señor suboficial tercero Jose Feliz Heraldez Arnedo8. ▪ Expediente de reconocimiento de asignación de retiro No. 9053516 de Jose Feliz Heraldez Arnedo9. ▪ Memorando No. 211 – 036 de 18 de enero de 201810. ▪ Certificados sobre el porcentaje que se reconoce en el reajuste de la asignación de retiro11. 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. Naturaleza de acto administrativo definitivo que niega el derecho al reajuste del accionante La Sala advierte que el demandante solo acusó el acto administrativo contenido en el oficio CREMIL 2014-29272 de 12 de mayo de 2014, pese a esto el juez de primera instancia decidió, además de declarar la nulidad del acto administrativo mencionado, declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1077 de 1980 que reconoció la asignación de retiro al actor.
Sin embargo, es pertinente solamente analizar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CREMIL 2014-29272 de 12 de mayo de 2014 por ser este el único demandado, referenciada en la demanda. 7 Folios 9-11 del archivo “Demandayanexos”. 8 Folios 12 del archivo “Demandayanexos”. 9 Folio 69-94 del archivo “Demandayanexos”. 10 Folio 126 del archivo “Demandayanexos”. 11 Folio 127-132 del archivo “Demandayanexos”.
Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Advierte la Sala que, del contenido del acto administrativo reseñado, se desprende que es denegatorio del derecho al reconocimiento del reajuste en la asignación de retiro del accionante, sobre la base de condicionar el respectivo reajuste a la formulación de una solicitud de conciliación prejudicial.
En efecto, el que la entidad demandada no haya realizado y cancelado el reajuste, aduciendo en la respuesta que el actor debe interponer una solicitud de conciliación prejudicial, es una negación del derecho reclamado apoyada en un condicionante al que no le reviste asidero. Así las cosas, el acto administrativo acusado tiene la naturaleza de ser definitivo al negar el derecho reclamado, lo cual habilita al juzgador a realizar control de legalidad sobre la decisión. Sobre el derecho a la liquidación de la asignación de retiro Con la demanda de la referencia la parte actora solicita principalmente la declaratoria de nulidad del acto administrativo oficio CREMIL 2014-29272 de 12 de mayo de 2014, por el cual se negó al actor el reajuste de la asignación de retiro en los términos del artículo 14 en aplicación del parágrafo 4 del artículo 279 de la ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 1 de la ley 238 de 1995 para el periodo comprendido entre los años 1998 y 2004.
Ahora bien, procede la Sala a valorar de manera integral las probanzas que componen el acervo probatorio, las cuales permiten tener por acreditado los siguientes supuestos fácticos: - CREMIL reconoció la asignación de retiro al señor Jose Felix Heraldez Arnedo en su calidad de comandante del ejército nacional mediante la Resolución No. 1077 de 19 de diciembre de 198012. - La asignación de retiro del demandante correspondiente a los años 1998 a 2004 fue reajustada en virtud del principio de oscilación, esto es, en los términos del artículo 151 del decreto 1212 de 1990, de conformidad con la respuesta de la entidad demandad en el oficio contenido en el oficio CREMIL 2014-29272 de 12 de mayo de 2014. - El 10 de abril de 2014 el demandante solicitó el reajuste en su asignación de retiro de acuerdo con el IPC para las anualidades comprendidas entre 1998 y 2004. 12 Folio 89-90 del archivo “Demandayanexos”.
Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 - A través del acto administrativo acusado CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro del actor de acuerdo con el IPC certificado por el DANE para los años 1998 a 2004.
Es procedente el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con el artículo 14 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 238 de 1995, esto, en aplicación del principio de favorabilidad, de conformidad con la normativa y jurisprudencia que lo sustenta. En efecto, el Consejo de Estado en sentencia de del 17 de octubre de 2019, identificada con radicado número: 25000-23-42-000-2013-04816-01(3364-14), con ponencia del Consejero Gabriel Valbuena Hernández, señaló lo siguiente: “De acuerdo con todo lo anterior, se advierte que el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro en el período comprendido entre 1997 a 2004 de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período, pues se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC, se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, como quiera que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, sin que ello obste para reconocer sus efectos sobre las mesadas futuras.
Se concluye de lo indicado en este acápite que no es posible aplicar lo dispuesto en las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, normas que regulan el Sistema General de Pensiones a las asignaciones percibidas en actividad, al tratarse de dos condiciones muy diferentes jurídica y fácticamente, como son gozar de asignación de retiro y otra, devengar la asignación básica en servicio activo, cuyo sistema de reajuste se encuentra regulado por pautas normativas diversas que no se pueden pasar por alto desconociendo el querer del constituyente”.
Así, a modo ilustrativo se trae a colación los porcentajes aplicados desde el principio de oscilación frente al índice de precios al consumidor – IPC, que se debía aplicar a los miembros de la fuerza pública que adquirieron su asignación de retiro con anterioridad a la anualidad de 1997, que se describe a continuación13: 13 Esquema extraído de la sentencia de 2 de marzo de 2017, expedida por el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente Dr. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación 08001233300020130062201 84705-2014). Demandante: Luis Álvaro Mendoza Mazzeo. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 En el presente asunto se constata que la asignación de retiro del demandante fue reconocida con anterioridad al año 1997, de acuerdo con la Resolución No. 1077 de 19 de diciembre de 198014 obtuvo su asignación de retiro a partir del 1 de febrero de 1980, fecha en que la actualización o reajuste de las mesadas por dicho concepto, debía efectuarse en virtud del IPC, pese a esto, la prestación periódica del demandante se liquidó a través del principio de oscilación, cuestión que no es objeto de discusión por las partes, dado que la demandada aceptó desde el acto administrativo que negó el reconocimiento del demandante que efectivamente el reajuste en su asignación de retiro se realizó con base en el principio de oscilación y no de acuerdo con el índice de precios al consumidor - IPC.
En consecuencia, el demandante tiene derecho a solicitar la liquidación de su asignación de retiro de acuerdo con el índice de precios del consumidor - IPC-, el cual resulta a todas luces más favorable que la liquidación efectuada por intermedio del principio de oscilación, pero, únicamente respecto a aquellos años en que su asignación de retiro haya sido liquidada anualmente en un porcentaje menor al que correspondía si la entidad hubiese tenido en cuenta el IPC aplicable.
Ahora, la demandada solamente cuestiona de la sentencia de primera instancia que en la anualidad de 1998 la prestación del demandante se reajustó con un porcentaje mayor al que corresponde si se aplica el IPC, y en la anualidad de 2000 la prestación periódica del demandante se reajustó con un porcentaje igual al que equivale el IPC, por lo que pide la modificación de ello, haciendo referencia a la siguiente relación: 14 Folio 89-90 del archivo “Demandayanexos”.
Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 15 En el sub examine, es pertinente tener en cuenta las diferencias existentes entre los porcentajes determinados por los certificados visibles a folio 127 a 132 del expediente16 expedidos por CREMIL, documentales incorporados y puestos en conocimiento a la parte demandante en audiencia inicial para que se refiriera sobre los mismos, precisamente en la etapa de conciliación con el fin de que la parte actora aceptara o no fórmula de arreglo presentada por CREMIL, sin ser tachados o desconocidos por lo que tiene plena validez lo descrito en las probanzas referenciadas17.
Por tanto, se compara el porcentaje utilizado para reajustar la asignación de retiro del actor utilizado por CREMIL dispuesto en los certificados visibles a folio 127 a 132 del expediente18 respecto al porcentaje que se desprende del índice de precios al consumidor - IPC, de la siguiente manera: Año Porcentaje incrementado por CREMIL IPC ¿Cuál porcentaje es mayor o igual? 1998 19,75% 17,56% El reconocido por CREMIL 1999 14,91% 16,70% IPC 2000 9,23% 9,23% Igual 2001 8,00% 8,75% IPC 2002 6,00% 7,65% IPC 2003 6,41% 6,99% IPC 2004 5,45% 6,49% IPC Así las cosas, efectivamente en la anualidad de 1998 el porcentaje aplicado para reajustar la asignación de retiro del actor es superior al dispuesto en el índice de precios al consumidor – IPC, por lo que no tiene lugar su reconocimiento.
Igualmente, se advierte que el porcentaje utilizado en el año 2000 coincide con el porcentaje dispuesto por el IPC, por lo que no debe reconocerse reajuste en la prestación periódica del señor Jose Feliz Heraldez Arnedo respecto a esta anualidad. En cambio, para las anualidades: 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 la entidad demandada reajustó la prestación periódica en un porcentaje menor, sin tener en cuenta el índice de precios al consumidor – IPC, constándose que se contravino – respecto a esos periodos- el principio de favorabilidad. 15 Folio 191 recurso de apelación del archivo “Demandayanexos”. 16 Folios 129-131 del archivo “Demandayanexos”. 17 Audiencia inicial – fallo de primera instancia. 18 Folios 129-131 del archivo “Demandayanexos”.
Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Por tanto, se enfatizará en la resolución de este proveído que CREMIL está obligado a efectuar el reajuste de la asignación de retiro del actor en debida forma aplicando el índice de precios al consumidor -IPC-, para las anualidades de 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 en virtud del principio de favorabilidad en la prestación periódica y sin perjuicio de las mesadas declaradas prescritas.
En el mismo, tenor el Consejo de Estado en reciente sentencia de 21 de julio de 202319 señaló: “En ese orden de ideas, es un hecho aceptado por las partes que desde 1997 hasta 2004 la asignación de retiro objeto de estudio se ajustó conforme a las cifras porcentuales para el grado de general contempladas en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992, y respecto de los porcentajes correspondientes a los años que se pide reajustar como restablecimiento del derecho, confrontados con el índice de precios al consumidor, se observa lo siguiente: Año Decreto Incremento según principio de oscilación Incremento con base en el IPC certificado por el DANE20 1997 122 de 1997 8.00% 21.63 % (1996) 1999 62 de 1999 10.00% 16.70% (1998) 2001 2737 de 2001 2.50% 8.75% (2000) 2002 745 de 2002 4.66% 7.65% (2001) 2003 3552 de 2003 3.50% 6.99% (2002) 2004 4158 de 2004 4.00% 6.49% (2003) Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine el incremento realizado con fundamento en el principio de oscilación a la asignación de retiro de la que es beneficiaria la accionante, para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, fue inferior al índice de precios al consumidor, por lo que se modificará la decisión del Tribunal de instancia, en el sentido de ordenar el reajuste de la mencionada prestación por la totalidad de períodos deprecados(…)” Sobre la prescripción en el presente asunto En el presente asunto CREMIL tiene la calidad de apelante único, por lo que los aspectos del litigio diferentes a los que ha planteado el recurrente en la apelación deben ser descartados del debate de segunda instancia, a excepción de aquellos casos previstos por la Constitución o la ley, entre esos, los que deban ser decretados de manera oficiosa, de conformidad con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 328 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA.
Entre esos, asunto se advierte el de prescripción, la cual puede ser declarada de oficio en cualquier instancia en los procesos conocidos en la Jurisdicción de lo contencioso Administrativo. 19 Consejo de Estado, sentencia de 21 de julio de 2023, identificada con radicación número: 25000-23-42-000-2018- 01245-02 (557-2023) 20 Consultado en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/ipc/dic08/IPC_Variacion.xls Rad.
No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 En efecto, el segundo inciso del artículo 187 del CPACA dispone que “la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.
El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”. [Subrayado fuera de texto] Al respecto, el juez de primera instancia aplicó la prescripción cuatrienal contenida en el Decreto 1211 de 1990 y no la trienal contenida en el Decreto 4433 de 2004, señalando que esta es la que rige para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Sin embargo, en el presente caso se debe aplicar la prescripción trienal contenida en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, y no la prescripción cuatrienal a la que hizo alusión el juez de primera instancia. La aplicación de la prescripción trienal contenida en la norma transcrita responde a la vigencia de la disposición y a su obligatoriedad, en los términos desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado que gobierna la materia.
Al respecto, el supremo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa, en sentencia expedida el 10 de octubre de 2019, dentro de proceso radicado con el número 11001-03- 25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado a proceso de radicado 11001-03-25-000- 2015-00544 00 (1501- 2015), concluyó que el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004 cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal.
En el mismo tenor, el Consejo de Estado en reciente providencia de 21 de marzo de 202421 en la que decidió extender los efectos de la jurisprudencia sobre la aplicación del reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con el IPC, señaló sobre el término prescriptivo, lo siguiente: “Sobre la prescripción aplicable, el término que se debe atender corresponde al establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, vigente a la fecha de presentación de la petición, es decir, que las mesadas pensionales prescriben a los 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles e igualmente, la reliquidación solicitada opera sobre las mesadas pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la norma ibidem, por lo tanto, dicha situación tendrá efectos para las mesadas futuras y causadas después del 1 de enero de 2005, día en que entró a regir el decreto en cuestión. En ese orden de ideas, es relevante tener en cuenta que como se realizó la solicitud a la entidad el 11 de enero de 2019, se interrumpió la prescripción trienal, por lo que la entidad demandada deberá reconocer y pagar la diferencia en el reajuste anual de la pensión de invalidez del solicitante a partir del 11 de enero de 2016. 21 Consejo de Estado.
Auto de 24 de marzo de 2024 resuelve efectos de extensión de la jurisprudencia identificado con radicación número 11001-03-25-000-2019-00279-00 (1718-2019) Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Lo anterior bajo el entendido de que en la actualidad el término de prescripción trienal contenido en el artículo 4433 de 2004 fue objeto de pronunciamiento por esta Sección en sentencia del 10 de octubre de 201922, que precisó que tal disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento se expidió en ejercicio de la competencia del gobierno nacional para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004 y, por ende, no existía razón para inaplicar tal término”.
En el presente asunto la solicitud se realizó ante la entidad el 10 de abril de 2014, interrumpiendo la prescripción trienal, por lo que la demandada deberá reconocer y pagar la diferencia en el reajuste de la asignación de retiro a favor del actor a partir del 10 de abril de 2011 y no desde el 10 de abril de 2010 fecha determinada por el juez de primera instancia, dado que erróneamente no aplicó la prescripción dispuesta en el Decreto 4433 de 2004.
Sobre la condena en costas y agencias en derecho como reparo presentado en la apelación En el recurso de apelación, la apoderada de la demanda indicó que fue indebidamente impuesta la condena en costas en contra de su defendida. Sobre este punto se aplicará los numerales 5 y 8 del artículo 365 del CGP, que facultan la imposición de este tipo de condena cuando prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda y además cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese sentido, se abstendrá el despacho de condenar en costas a la parte demandada en primera instancia en tanto las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial y además observa el despacho que no se encuentra constancia dentro del expediente de gastos que imponga el reconocimiento de costas en contra de la entidad demandada.
En virtud de lo anterior, se revocará el ordinal sexto de la sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo de Cartagena que impuso condena en costas en primera instancia, en su lugar, se ordenará abstenerse de imponer costas y agencias de derecho en contra de la demandada en esa instancia. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA señala que la condena en costas debe liquidarse y ejecutarse conforme al Código de Procedimiento Civil (hoy, Código General del Proceso).
A su vez, el artículo 365.1 del CGP estipuló que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de octubre de 2019, radicación 11001- 03-25-000-2012-00582- 00 (2171-2012) acumulado 1100103-25-000-2015-00544-00 (1501-2015), C.P. William Hernández Gómez.
Rad. No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 desfavorablemente el recurso de apelación. Igualmente, cabe destacar que, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA, donde estableció que “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Con base en lo anterior, sería del caso proceder a condenar en costas a la parte vencida dentro del presente asunto, sin embargo, se encuentra demostrado que, las partes respaldaron la demanda y su contestación en fundamentos legales y jurisprudenciales, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de imponer dicha condena, en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión No. 001 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley VI.- FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo de Cartagena, los cuales quedarán de la siguiente manera: 1.
Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio CREMIL 38377 de fecha 12 de mayo de 2014 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en virtud del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro con base al IPC del señor Jose Felix Heraldez Arnedo. 2. Como consecuencia de la declaración de nulidad anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, a que, con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia, si aún no lo hubiere hecho con anterioridad, proceda a: i) Reliquidar la asignación mensual del señor Jose Felix Heraldez Arnedo correspondiente a los años 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, aplicando el IPC certificado por el DANE del año inmediatamente anterior, a aquellas anualidades en las que éste fue superior al incremento realizado por la accionada. ii) Pagar al señor Jose Felix Heraldez Arnedo, a partir del 10 de abril de 2011 y hacia futuro, la diferencia que resulte entre la reliquidación antes ordenada y las sumas canceladas por concepto del incremento o reajuste anual de la asignación de retiro, atendiendo que, si la base pensional se ha ido Rad.
No. 13001-33-33-015-2016-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 56/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 modificando con ocasión de la aplicación del IPC, esos incrementos inciden en los pagos futuros. iii) Realizar los descuentos legales a que hubiere lugar sobre las sumas a pagar. iv) Parágrafo: para el ajuste de la condena dineraria aquí impuesta se aplicará la siguiente fórmula fijada por el Consejo de Estado para ese efecto: R = Rh x índice final / índice inicial.
En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que, en el evento de condena, sería el valor de cada diferencia de mesada no prescrita causada a favor de la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia condenatoria, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago completo de la respectiva mesada. v) Declarar probada la excepción de prescripción en relación con las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de abril de 2011.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal sexto de la sentencia del veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Décimo Quinto Administrativo de Cartagena, que impuso condena en costas en primera instancia, en su lugar, se ordena abstenerse de imponer costas y agencias de derecho en contra de la demandada en esa instancia.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de esta providencia fue estudiado y decidido en sesión virtual de la fecha. ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA