Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Cartagena de Indias, D T. y C., nueve (09) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Demandante Lenis Milena Torres Arroyo Demandado Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema Sanción moratoria Magistrado Ponente Óscar Iván Castañeda Daza II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 1 del Tribunal Administrativo de Bolívar a pronunciarse respecto del recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de 27 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de la que se negaron las pretensiones de la demanda.
III.- ANTECEDENTES 3.1 DEMANDA 3.1.1 PRETENSIONES1 En el escrito introductorio se elevaron las siguientes súplicas: “PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como CTG2022EE004461 de fecha 10 de marzo de 2021 notificado el10 de marzo de 2022, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
SEGUNDA: Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA 1 Folio 1 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
CONDENAS PRIMERA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. SEGUNDA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021 TERCERA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. CUARTA: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, artículo 192 del C.P.A.C.A. QUINTA: Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL y a la entidad territorial del DISTRITO DE CARTAGENA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A) SEXTA: Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.1.2.
HECHOS. 2 El 01 de febrero de 2022, la señora Lenis Milena Torres Arroyo, presentó solicitud ante la entidad territorial para el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización/sanción moratoria por pago tardío de intereses a las cesantías, consagrada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y en el artículo 6 del Decreto 1176 de 1991. 2 Folio 3 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 La parte demandante señaló que las cesantías correspondientes al año 2020 debieron ser consignadas a más tardar el 15 de febrero de 2021, y que el plazo para consignar los intereses sobre las mismas feneció el 31 de enero de 2021.
Mediante acto administrativo CTG2022EE004461 de fecha 10 de marzo de 2021, la entidad territorial negó lo solicitado.
3.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.3 La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución, el 99 de la Ley 5 de 1990, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el artículo 1 de la ley 52 de 1975, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, el artículo 5 de la Ley 432 de 1998, el artículo 3 del Decreto 1176 de 1991 y los artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
Como concepto de la violación manifestó que el acto demandado infringe las normas en que debía fundarse, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, y las demás normas que soportan lo pretendido; toda vez que dichas disposiciones son aplicables a todos los servidores públicos. Indicó que de la interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional contenida en Sentencia de Unificación SU-098 de 2018, entre otras y la Sentencia del Consejo de Estado, con radicado No. 6001-23-31-000- 200900867-01, a través de la cual se dio cumplimiento a la Sentencia de la Corte Constitucional ibidem, se ampararon los derechos de los demandantes en casos similares al sub lite, concluyendo que las normas invocadas si son aplicables a los docentes oficiales afiliados al Fomag, en virtud del principio de favorabilidad.
Sostuvo que, el acto demandado contraría las normas jurídicas invocadas y el precedente establecido por el Consejo de Estado la Corte Constitucional, las cuales se constituyen en un precedente de obligatorio cumplimiento por la naturaleza de las decisiones. 3.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.2.1. MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 4 Se opuso a las pretensiones de la demanda y señalo que las normas que el demandante solicita que se apliquen no rigen las relaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues a estos se les aplica el régimen contenido en la Ley 91 de 1989. 3 Folio 5 y siguientes del archivo 01DEMANDA de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. 4 Folio 1 y siguientes del archivo 09ContestacionDemanda del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Indico que en dicho régimen las cesantías tanto la liquidación como la consignación de las mismas son distintas, pues las mismas no se hacen a una cuenta individual elegida por el docente.
Señalo que en el régimen especial docente no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, y que ello descarta inmediatamente la sanción mora por consignación extemporánea.
En cuanto a la indemnización moratoria por la no consignación de los intereses sobre cesantías establecidas en la Ley 52 de 1975, sostuvo que, en caso de aplicarse dicha disposición a los docentes afiliados al FOMAG, se desmejorarían sus condiciones respecto de la prestación “intereses a las cesantías” debido a que las condiciones dadas por su régimen especial son más favorables que las otorgadas para el régimen general, debido a que la liquidación de intereses para los docentes afiliados al FOMAG se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia.
3.2. DISTRITO DE CARTAGENA.5 Se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló que las mismas no se ajustan al ordenamiento legal y, por ende, no tienen fundamentación fáctica ni jurídica que dé lugar para acceder a las mismas. Estimó que las disposiciones señaladas no le son aplicables a la demandante, toda vez que las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag están reguladas por la Ley 91 de 1989.
Señaló que la secretaría de Educación remite anualmente el reporte del personal docente afiliado, y que, en este caso, dicho reporte de realizó en los términos establecidos en la ley. Sostuvo que el pago de los intereses de las cesantías no le corresponde al Distrito de Cartagena, así como tampoco el de la sanción moratoria pretendida por el accionante. 5 Folio 1 y siguientes del archivo 27ContestacionDelaDemandaDistrito de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado.
Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Finalmente, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación pretendida a cargo del Distrito de Cartagena de Indias.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Mediante sentencia de 27 de septiembre de 2023, el Despacho de origen negó las pretensiones de la demanda. El juez de primera instancia advirtió que la demandante es docente oficial, que está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 17/07/2015 por lo que el régimen de cesantías aplicable es el contemplado en la ley 91 de 1989, el cual se trata de un régimen especial.
Como fundamento de su decisión sostuvo que, el actor pertenece al régimen de liquidación de cesantías contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, en primer lugar, se vinculó con posterioridad al 1º de enero de 1990, y en segundo, no le es aplicable la Ley 50 de 1990, que por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se extendió únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, lo cual dista sustancialmente de las normas que rigen las prestaciones sociales de la actora, pues en razón a su vinculación con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rige por las normas vigentes para los empleados del orden nacional.
Estimó que la sanción reclamada resulta incompatible, con el régimen especial dado las amplias y relevantes diferencias que se presentan entre los sistemas, los sujetos y el marco normativo, razón por la cual negó la pretensión de reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación oportuna de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantías establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.
Adujo que los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos en la sentencia SU- 432 de 2019, SU-41 de 2020 y la sentencia SU – 098 de 2018 no constituye precedente para el caso de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pues se presenta ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN 3.4.1. Parte demandante.7 6 Folio 1 y siguientes del archivo 44Sentencia de la carpeta de primera instancia del expediente digitalizado. 7 Folio 01 del archivo 26RecursoApelación del expediente digitalizado. Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 La parte demandante solicito a la Sala revocar la decisión del juez de primera instancia. Como fundamento de su inconformidad, señaló que el régimen especial aplicable a los docentes no puede establecer condiciones menos favorables que el régimen general toda vez que la finalidad de un régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y en el caso concreto de su contenido y en caso de su contenido no regule una situación específica es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío normativo.
Indicó que, en las Sentencias C-741 de 20121 y C-486 de 2016 la Corte Constitucional ha dispuesto que los docentes oficiales se equiparan a los servidores públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el régimen especial. Indicó que, aunque los docentes pertenezcan a un régimen especial, ello no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional.
Aclaró la diferencia entre reconocimiento y consignación, y manifestó que lo solicitado es la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías al fondo del trabajador al 15 de febrero de 2021, advirtiendo que se habla de reconocimiento cuando el docente realiza un trámite de solicitud de cesantía parcial o definitiva conforme los plazos previstos en la Ley 1071 de 2006, y pese al estudio que se realizó por parte del juez de primera instancia, este no se adecuó a la sanción ahora solicitada, reitera, que es la que nace de manera automática año tras año cada 15 de febrero.
Manifestó que respecto de los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, no solo les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente cada 15 de febrero, sino también el pago de los intereses a las cesantías máximo el 31 de enero de cada anualidad, pero en este caso se demostró que las cesantías no han sido consignadas de manera oportuna a la demandante desde hace 30 años, pero se pretende solo el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021, estas últimas correspondiente a la labor desempeñado en el año 2020 por la docente.
Indicó que la Nación no solo debe realizar las respectivas apropiaciones, sino que debe girar los recursos al fondo administrador de los mismos para que se garanticen las cesantías de los docentes, pues quedó demostrado que la Nación no entrega al Fomag los valores que con anterioridad ya están Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 descontados del presupuesto general de la Nación o del Sistema General de Participaciones.
Finalmente, la accionada insistió en que las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 a la demandante, lo hicieron por fuera del plazo legal previsto y que, los órganos de cierre tienen una clara postura frente a la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, postura que actualmente está vigente, teniendo en cuenta los diversos pronunciamientos citados a lo largo del recurso de apelación. 3.5 TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de 23 de enero de 20248, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de instancia.
3.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.6.1. Parte demandante La parte demandante no presentó escrito de alegatos. 3.6.2. Parte demandada. 3.6.2.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.2.2. Departamento de Bolívar La parte demandada no presentó escrito de alegatos. 3.6.3.
Concepto del Ministerio Público9 Solicitó a la Sala confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Indicó que a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no le es aplicable la sanción mora regulada en la ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías y por no pago de los intereses anuales a las cesantías previstos en esta norma en armonía con la Ley 52 de 1975. 8 Folio 01 archivo 05AutoAdmiteRecurso de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado 9 Folio 01 archivo 07Concepto Procurador de la carpeta de segunda instancia del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Señaló que existen grandes diferencias existentes entre ambos regímenes de cesantías y que existen sanciones y beneficios propios en este sistema para los docentes.
Así mismo, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), porque tanto la liquidación de cesantías como sus intereses se somete a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, en el desarrollo de las etapas procesales se ejerció control de legalidad de estas. Por ello y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procederá a dictar la respectiva sentencia. V.- CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A, que establece que las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como el recurso de queja cuando no se conceda el de apelación, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, serán conocidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conforme las reglas de competencia territorial.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por falta de consignación de las cesantías del año 2020 y a la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 por no consignación de intereses de cesantías a 31 de enero de 2021.
5.3. TESIS DE LA SALA Para la Sala parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como tampoco al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en ese sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 5.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes El régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. Mediante dicha disposición se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.
Este Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado, entre las que se encuentra las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989. Las cesantías a favor de los docentes, se encuentra regulada en el artículo 15 numerales 1° y 3° de la Ley 91 de 1989.
El numeral 1° del inciso segundo establece que a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplica un sistema de cesantías con retroactividad, mientras que para aquellos docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la referida fecha (1) de enero de 1990 y en adelante) o para los docentes del orden nacional se les aplica un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, tal como lo señalara el Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 2010:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Ahora bien, es necesario referir que a la luz del artículo 1 de la Ley 91 de 1989 los docentes son territoriales, nacionalizados y nacionales.
De dicha norma puede advertirse claramente que solo son docentes territoriales aquellos vinculados por nombramiento de la entidad territorial antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989 que no reunieron los requisitos de nacionalización, mientras que los nacionales son los vinculados con nombramiento del Gobierno Nacional. Y una clasificación intermedia son los nacionalizados que corresponde a todos aquellos docentes territoriales antes del 1 de enero de 1976 que fueron nacionalizados en el proceso que duró hasta el 31 de diciembre de 1980, o que se vincularon después del 1 de enero de 1976 bajo las condiciones de la Ley 43 de 1975.
En cuanto a las cesantías, el citado artículo 15, numeral 3, literal a), establece que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tendrán derecho al pago de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado respecto de los saldos acumulados que pasaron al FOMAG y continuarán sometidos a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.
Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Por su parte, el literal b) dispone un sistema anualizado obligatorio para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y los nacionales que ingresaron con anterioridad, pero solo respecto de las cesantías que se causen desde esa fecha.
Su liquidación se realiza cada 31 de diciembre y la cuantía es de un mes de salario por cada año de servicio o proporcional, por fracción del periodo laborado sobre el último salario devengado, si no varía en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Una vez liquidado el auxilio, la entidad territorial certificada expide un «reporte de cesantías», que puede ser consultado a través del software «sistema humano en línea».
Este constituye el insumo para que el FOMAG realice el cálculo aritmético del interés anual sobre el saldo total de la prestación existente al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que, de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante cada período. 5.4.2.
Los recursos del FOMAG y su administración Gran parte de los recursos del FOMAG para la atención de las prestaciones sociales de los docentes provienen de la Nación. Dicha financiación está relacionada con el ciclo presupuestal, proceso en el cual interactúan varias autoridades encaminadas a asegurar que exista disponibilidad de recursos financieros para atender el pago de tales obligaciones.
De acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política, el legislador es competente para establecer cuáles son los servicios que están a cargo de la Nación y cuales a cargo de las entidades territoriales. En su versión original, definió que el situado fiscal era el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación cedido a los departamentos, el distrito capital y los especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para financiar la educación, en los niveles preescolar, primaria, secundaria y media, así como la salud.
Ley 60 de 1993 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones", en su artículo 6° dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.
En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del señalado fondo.
“ARTICULO 6°. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el Heno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otras clases de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que b modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. ( ) Por su parte, el artículo 19 de la Ley 60 de 1993 estableció que, para la prestación descentralizada de los servicios, en cada entidad territorial debían manejar en su presupuesto una cuenta especial independiente con lo cual no afectaría la unidad de caja, lo que quiere decir que los recursos para educación no se integrarían con los que el ente territorial ya administraba.
Lo anterior llevó a que los Fondos Educativos Regionales (FER), creados por el Decreto 3157 de 1968, encargados del sostenimiento de los servicios educativos, fueran incorporados a la estructura de los departamentos y distritos y, más adelante, a las secretarías de educación, según la Ley 115 de 1994 (artículo 179, literal d). Sin embargo, las sumas destinadas al pago de prestaciones sociales de los docentes serían giradas directamente al FOMAG, tanto las que provenían del situado fiscal como las que debía trasladar el respectivo ente territorial por las prestaciones causadas y no pagadas.
El Decreto 196 de 1995 "por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 estableció la obligación de afiliar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG, e identificó tres tipos de fuentes de financiación según los tipos vinculación docente.
En primer lugar, los docentes Nacionales y Nacionalizados financiados con recursos de la Nación y luego del situado fiscal cuyas prestaciones quedaron a cargo del FOMAG, luego de su afiliación. En segundo lugar, los Departamentales, distritales y Municipales, que a su vez se divide en dos grupos (i) el personal que venía pagado con recursos propios del ente territorial, al cual se le respetaría el régimen territorial que lo venía cobijando.
En sentido, las prestaciones causadas antes de su incorporación al FOMAG así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión, en las que se hayan efectuado los correspondientes aportes; (ii) el segundo grupo esta conformado por el personal docente que era financiado o cofinanciado por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios y vinculados a plazas de nivel territorial; para ellos, las prestaciones sociales serían de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su pago se regirían por el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Vencidos los términos de los respectivos convenios, los derechos salariales y prestacionales se pagarían con cargo al situado fisca.
Finalmente, para los docentes de establecimientos públicos oficiales que eran pagados recursos del establecimiento, sus prestaciones serían asumidas por el FOMAG. Las prestaciones sociales del personal docente causadas a partir de su afiliación se realizan por medio del FOMAG, con independencia de la fuente de financiación, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, lo anterior de conformidad con el artículo 8 del Decreto 196 de 1995.
Mediante sentencia SU de 21 de julio de 2018, el Consejo de Estado señaló que la fuente de financiación de los recursos transferidos del sector central al descentralizado no es el referente para definir si un educador estatal es nacional o nacionalizado, sino que ello obedece a la naturaleza de la plaza a ocupar señalada en el acto administrativo de nombramiento o en la correspondiente certificación de la autoridad nominadora, en consideración a que los recursos girados por la Nación, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los entes territoriales.
Bajo dicho entendido, la naturaleza de la vinculación no se encuentra determinada por el origen de los recursos para su financiación y tampoco incide en la forma en la que el FOMAG administra y paga sus prestaciones, a Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 partir de su creación en la Ley 91 de 1989.
Para aquellos que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, el mayor valor que se cause está a cargo del respectivo ente territorial. El situado Fiscal fue remplazado por el Sistema General de Participaciones mediante Acto Legislativo 01 de 2001 y se desarrolló a través de la Ley 715 de 2001; este comprende un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos como «titulares directos» o propietarios, por cuanto son asignados como destinatarios directos por los artículos 356 y 357 de la constitución, entre los que se encuentra aquel cuya destinación especifica está dirigida a garantizar la educación. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es el encargado de distribuir el monto estimado que se distribuirá anualmente por concepto de educación, el cual se asigna en el ingreso del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con el Departamento Nacional de Planeación. El articulo 17 ibidem estableció que, para el traslado al sector descentralizado, la Ley anual de presupuesto determinará el programa anual de caja -PAC- que especifica los giros mensuales a los departamentos, distritos o municipios hasta por el monto de cada vigencia fiscal.
Se administran en cuentas especiales e independientes que «no harán unidad de caja con las demás rentas y recursos de la entidad territorial», de conformidad con el artículo 18 de la citada Ley 715. Ahora, los recursos de aportes patronales y de los afiliados se descuentan de la participación del SGP por los entes territoriales y se presupuestan sin situación de fondos, es decir, que estos no se trasladan, incorporan, comprometen ni ejecutan en su presupuesto.
Luego, el FOMAG establece el Plan Anual Mensualizado de Caja requerido para atender sus compromisos correspondientes a los aportes patronales y los del afiliado, de seguridad social y parafiscales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales (salud, pensión y cesantías, mientras que el Ministerio de Educación tiene la obligación de girar de manera directa al FOMAG los recursos de esa distribución del Sistema General de Participaciones por doceavas dentro de los últimos 10 días de cada mes.10 Esto puede conllevar a un desajuste, pues dentro del término de los 10 días las entidades territoriales de forma simultánea liquidan nómina mensual de los docentes oficiales con cargo al SGP.
En ese evento, los recursos girados en exceso se ajustan en forma progresiva por cada mes, a través de la coordinación entre las entidades territoriales y la Fiduprevisora. Si esta circunstancia persiste al finalizar la vigencia, aquellos se reúnen para suscribir 10 Artículo 29 de la Ley 1176 de 2007 «Por la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 un acta de conciliación de aportes que se deducirán de la asignación del año siguiente. Entre las fuentes de financiación del FOMAG con cargo a los recursos propios de los entes territoriales, también se encuentran los recursos girados por concepto de deuda causados en virtud de convenios suscritos antes del 2002 con el fondo correspondientes al pasivo prestacional, los aportes periódicos, cuotas partes, cuotas personales de inscripción salarial y de ascenso en el escalafón, entre otros.
Por ello, en el sistema de los docentes oficiales, los recursos del FOMAG que provienen de la Nación, Ministerio de Educación con cargo al SGP para el sector educativo son destinados bajo el principio de unidad de caja a cubrir todas las prestaciones económicas que se hagan exigibles cada mes, entre ellas, las cesantías parciales y definitivas del personal afiliado.
Es decir, los giros que recibe para el pago de sus obligaciones se integran en un solo fondo, sin que para ese efecto existan cuentas individuales por cada empleado en el que se consignen los valores liquidados anualmente por concepto del auxilio, debido al origen de los recursos y su administración por parte del FOMAG. 5.4.3. Comparación entre los sistemas anualizados de liquidación de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989.
En la sentencia de Unificación de 11 octubre de 2023,11 el Consejo de Estado comparó las diferentes características de los sistemas administrados por el FOMAG y las Administradoras de Fondos de cesantías y destacó las siguientes diferencias: “Los fondos administradores de cada sistema de administración. La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo.
Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores. Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.
En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. Liquidación y manejo de las cesantías.
En el modelo previsto por la Ley 50 de 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la 11 Consejo de Estado- Sección segunda. Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). SUJ-032-CE-S2-2023 Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. Los intereses a las cesantías. El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente».
Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo.
Esto propende al equilibrio entre los intereses del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 1989.” En dicha providencia, la Corporación realizó un estimativo aproximado de los de los rendimientos obtenidos con base en la rentabilidad mínima certificada en la Superintendencia Financiera para el portafolio de largo plazo, que sería aquel orientado a las personas que tienen una expectativa de permanencia mayor a un año, como lo serían los docentes afiliados al FOMAG y los comparó con los rendimientos obtenidos en una AFP al interés anual del 12% sobre las cesantías, lo anterior a fin de determinar las ventajas de cada régimen y llegó a la siguiente conclusión: “A partir de la comparación de ambos escenarios, es posible concluir que la ventaja del sistema regulado por la Ley 91 de 1989 se deriva esencialmente de la forma en la que se liquidan y pagan los intereses.
Ciertamente, la tasa certificada por la Superintendencia Financiera aplicada al saldo acumulado por el docente oficial reporta a mediano y largo plazo un mayor beneficio sin el riesgo y comisiones por administración que deben asumir los afiliados a una AFP (Ley 50 de 1990). En relación con los rendimientos financieros, se observa que se obtienen tanto en el sistema de la Ley 50 de 1990 como en el de la Ley 91 de 1989.
La diferencia radica en su destino final, pues el FOMAG reinvierte los rendimientos y utilidades como una fuente de financiación del fondo común, según el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, como una expresión del principio de solidaridad, con el fin de cubrir las obligaciones que deba Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 atender en cada vigencia, entre ellas, los retiros parciales de cesantías o las que se causen con ocasión del retiro del servicio.
A diferencia de ello, la rentabilidad de los portafolios de corto o largo plazo en el sistema de la Ley 50 de 1990, como se expuso, afecta los respectivos patrimonios autónomos constituidos por las cuentas individuales de las AFP a cambio de una comisión pagada por cada afiliado cuando esta sea superior a la prevista por la Superintendencia Financiera.
Por lo tanto, se trata de un riesgo controlado únicamente por la rentabilidad mínima exigida por la mencionada superintendencia que, como se expuso, puede ser positiva o incluso negativa, de acuerdo con la volatilidad financiera en cada período, de modo que aun cuando existe una obligación de resultado frente a sus afiliados, esta no siempre es óptima a sus intereses en términos de rendimientos.” 5.4.4.
Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG. Los sistemas administrados por el FOMAG y las Administradoras de Fondos de cesantías cuentan cada uno con mecanismos para asegurar la disponibilidad de los recursos para el pago de las cesantías.
En el caso del FOMAG, está asegurada desde la planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo periodo y se garantiza la disponibilidad de las prestaciones que se hagan exigibles bajo el principio de unidad de caja. Dichos recursos son transferidos sin situación de Fondos que se hagan exigibles cada mes, según disponibilidad de caja.
En este sistema se incentiva a los afiliados a mantener las sumas abonadas por concepto de cesantías y a cambio de ello, los intereses se liquidarán anualmente sobre el saldo total de la prestación social. Por su parte, en la Ley 50 de 1990, se buscaba que los empleadores del sector privado cumplieran con la consignación a los Fondos antes del 15 de febrero de año siguiente a la cuenta individual del trabajador, por lo que la desatención al plazo tendría como consecuencia el deber de pagar un día de salario por cada día de retardo.
El Decreto 3752 de 2003, estableció el deber de afiliación de los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, pues su cumplimiento conlleva la responsabilidad por las prestaciones sociales de los docentes a las secretarias de educación que lo omitieran. En tal circunstancia, se cumpliría con el presupuesto señalado en el articulo 1 del Decreto 1582/1998 atinente a que el régimen de liquidación de los servidores públicos de este nivel -territorial-, que se afilien a fondos privados, señalado en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990 o, para el caso de los afiliados al fondo nacional del ahorro el del artículo 5 de la Ley 432 de 1998.
La omisión de afiliación al fondo no puede significar el desconocimiento de las garantías del servidor, por lo que resulta necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990, y su aplicación implica que deben reconocerse todos los componentes de dicha disposición, entre ellos la sanción moratoria, lo anterior en aplicación del principio de inescindibilidad.
Dicha interpretación se aproxima a lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias S-098 de 2018 en donde se determinó que la consignación es la manera de garantizar el pago oportuno del auxilio de cesantías y la protección de los riesgos cubiertos por esta prestación social, ya sea por desempleo o durante la vigencia del vínculo laboral para el acceso a vivienda y educación, entre otros, sin embargo, mediante sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional señaló que la sentencia SU-098 de 2018, solo constituye un precedente en los casos en los que se omita la afiliación de docente al FOMAG.
De acuerdo con lo expuesto el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En ese sentido, se advierte que artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989»; lo que significa que no se incluyó al personal docente.
El Decreto 1582 de 1998, no estableció la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule, pues aunque hace referencia al pago de las cesantías, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado.
Así mismo, el precitado Decreto tenía como intención que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías- Ley 50/1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Lo anterior resulta consistente con la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión de la Ley 91 de 1989 no modificaba las normas que los gobernaban y en su lugar se acompasan con la disposición del 2000, ya que los docentes se encontraban regulados por un régimen anualizado de cesantías. Sobre la oportunidad para para retirar las cesantías, se advierte que el FOMAG expidió el Acuerdo34/1998, en donde reglamento el límite de tiempo de retiro de las cesantías, sin embargo, en Consejo de Estado declaró la nulidad del Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 acuerdo por expedirse con falta de competencia, lo que significó que los docentes pudieran disponer de las cesantías en los términos previstos en la Ley.
En cuanto al pago de las cesantías parciales y definitivas ambos regímenes si están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. El Consejo de Estado sentó jurisprudencia en relación a los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria e inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, y en virtud de ello se dispuso la simplificación y optimización del procedimiento para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas a través del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
A través de sentencia SU-032-CE-S2-202312 el Consejo de Estado fijo las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con aplicación del articulo 99 de la Ley 50/1990 los afiliados al FOMAG y señaló lo siguiente: “De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, e reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.” 5.5. CASO CONCRETO. 5.5.1.
Hechos relevantes probados -La señora Lenis Milena Torres Arroyo es docente vinculada al servicio del Distrito de Cartagena y se encuentra afiliado al Fomag.13 12 Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) 13 Folio 66 del archivo 01Demanda del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 -A través de petición radicada el 01 de febrero de 2022, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías dispuesta en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.14 -Mediante respuesta CTG2022EE004461 de fecha 10 de marzo de 2021 la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena negó el reconocimiento y pago de la Sanción moratoria de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así la indemnización por mora por el pago tardío de los intereses de cesantías de acuerdo con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.15 5.5.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. En el caso objeto de estudio, el demandante solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías. En el presente asunto se encuentra acreditado que la demandante es un docente afiliado al FOMAG Y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, el cual es un régimen especial.
Dicho régimen especial cuenta con sus propias reglas, principios e instituciones, y por ello no resulta comparable con el regulado por la Ley 50 de 1990 que instituyó la sanción de un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías a los fondos. De allí que, no pueda alejarse que su aplicación es desfavorable por no prever sanción moratoria idéntica a la de la ley 50 de 1990 puesto que no es viable comparar aisladamente aspectos de un régimen especial con otro distinto.
Al respecto, advierte la Sala que no es posible predicar del Sistema de Liquidación de Cesantías Docente, una sanción por no consignación oportuna, pues tal y como sea señalado, esa consecuencia solo es predicable del sistema anualizado de cesantías establecido en la ley 50/1990. En este sentido habrá que advertir: i) en el régimen de cesantías de los docentes no existe dicha obligación principal ni para las entidades territoriales ni para la Nación, ii) el Fomag no es un conjunto de cuentas individualizadas de los docentes sino una cuenta especial que se administra por el principio de unidad de caja con disponibilidad permanente de recursos para el pago no solamente de las cesantías, sino también de las pensiones, otras prestaciones de la seguridad social y de los servicios médicos de los docentes, y iii) la afiliación al Fomag por parte de los docentes oficiales es obligatoria. 14 Folio 46 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado 15 Folio 56 y siguientes del archivo 01Demanda del expediente digitalizado Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 De acuerdo con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 cuya aplicación pretende el demandante, es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al FOMAG.
En dicha providencia la Corporación indicó que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 y sus Decretos reglamentarios, no extendieron la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías a los docentes afiliados al fomag por tratarse éste de un sistema especial, que tiene unas reglas acordes a su funcionamiento. Así mismo, precisó que, aunque en providencias anteriores se adoptaron tesis distintas, y que las mismas fueron sustentadas en la sentencia de Unificación SU- 098/ de 2018, posteriormente la Corte indicó que la regla jurisprudencial fijada por medio de la sentencia SU-098 de 2018, solo constituye precedente en el evento en que se omita la afiliación del docente al FOMAG.
La Sala acogerá la tesis expuesta en el Consejo de SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, pues estima que en virtud de su especialidad, el régimen de prestaciones sociales y seguridad social de los docentes, que incluye la regulación del reconocimiento y pago de cesantías, se les debe aplicar en su totalidad, puesto que por las razones anotadas no resulta comparables con la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la parte demandante no tiene derecho al pago de la penalidad. De otra parte, la demandante solicitó la indemnización por mora en el pago de los intereses a las cesantías de conformidad con lo previsto en la Ley 52 de 1975. Al respecto, advierte la Sala que, la Ley 52 de 1975 estipuló el reconocimiento de intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares a partir del 1 de enero de 1976, que fijó en cuantía de un 12% anual sobre los saldos que tenga a su favor el trabajador a 31 de diciembre de cada año, y dicho porcentaje fue acogido por el artículo 99, numeral 3, de la Ley 50 de 1990 para sus beneficiarios, así como el plazo para su pago, según el inciso segundo del artículo 3 del Decreto 1176 de 1991, que lo reglamentó. El incumplimiento de dicha obligación por parte del empleador tiene como consecuencia el pago de una «suma adicional igual a dichos intereses» a título de indemnización por cada vez que incumpla, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes (artículo 5 del Decreto 116 de 1976).
Mediante sentencia de 5 de mayo de 2005, el Consejo de Estado señaló que, de dicha sanción, por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 22 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantía. A su vez, mediante sentencia C-393 de 2011 la Corte Constitucional en la que declaró exequible la expresión “particulares contenida en el título de la Ley 52 /1975 y sostuvo que dicha disposición buscaba que las sumas cesantías pudieran ser usadas como capital de trabajo por los Fondos Administradores mientras que la Ley 91/1989 pretendió replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones y contribuir a las responsabilidades entre el sector central y el descentralizado.
Bajo dicho entendido, concluyó que no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial con otro distinto “por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así. una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensado por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos.
De acuerdo con lo anterior se concluye que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías. De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 5.6.- Condena en costas en segunda instancia El artículo188 del Código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo señala “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas de procedimiento civil” “Inciso adicionado por el artículo 47 de la ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente: El todo caso la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que cuando la sentencia segunda instancia confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
De igual forma se advierte que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha adoptado un criterio objetivo valorativo de la imposición de condena en costas. Rad. 13-001-33-33-005-2022-00238-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 23 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 07/2024 SALA DE DECISIÓN No. 001 Con base en lo anterior, sería del caso proceder a la condena en costas a la parte demandante, no obstante, se encuentra demostrado que, al momento de interposición de la demanda, el demandante se respaldó en fundamentos legales y jurisprudenciales por lo que esta Corporación se abstendrá de imponer dicha condena en virtud de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI.- FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión virtual de la fecha. LOS MAGISTRADOS, ÓSCAR IVÁN CASTAÑEDA DAZA