SIGCMA-SGC Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Bucaramanga, trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control PERDIDA DE INVESTIDURA Radicado 68001233300020230084200 acumulado con el 68001233300020230087400 Demandante CESAR AGUSTO ARIAS MOROS y DIEGO WALDRON GUERRERO Demandado JHON BLERT CORENA AHUMADA Concejal del Municipio de Barrancabermeja Tema Indebida destinación de recursos públicos Trámite SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Notificaciones cesar1998arias@hotmail.com diegowaldron@gmail.com jhoncorena@hotmail.com gusok10@hotmail.com mcastellanosg01@yahoo.es jhoncorena@hotmail.com jhoncorena@concejobarrancabermeja.gov.co presidencia@concejobarrancabermeja.gov.co notificacionjudicial@registraduria.gov.co notificacionesjudiciales@concejobarrancabermeja.gov.co nmgonzalez@procuraduria.gov.co, Procede la Sala Plena a dictar SENTENCIA de primera instancia dentro del proceso acumulado de PÉRDIDA DE INVESTIDURA promovido por CESAR AGUSTO ARIAS MOROS y DIEGO WLDRON GUERRERO en contra de JHON BLERT CORENA AHUMADA – concejal del Municipio de Barrancabermeja Periodo 2021- 2023.
I.ANTECEDENTES
1. PRETENSIÓNES CONJUNTAS Pretenden los demandantes se declare la pérdida de investidura del concejal de Barrancabermeja JHON BLERT CORENA AHUMADA, por la indebida destinación de dineros públicos, al violar la prohibición contenida en los artículos 55, numeral 3, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 y 48, numeral 4, de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000.
Como consecuencia de lo anterior, sea llamado a ocupar el cargo de concejal de Barrancabermeja la siguiente persona que le sigue en lista con mayor votación del partido del desinvestido, así mismo, que se hagan las declaraciones y condenas que haya lugar, conforme lo señalan las leyes y las especiales circunstancias de este tipo de procesos. 2.
HECHOS CONJUNTOS PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 2.1 Refiere el demandante que con ocasión a la declaración de PÉRDIDA DE INVESTIDURA de los concejales del municipio de Barrancabermeja ÓSCAR JOSE LLORENTE GUERRERO y LUIS MANUEL TORO HERNANDEZ, se declaró la VACANCIA ABSOLUTA de una curul del Consejo Distrital de Barrancabermeja, a través de la Resolución No. 064 de 2021, motivo por el cual el señor JHON BLERT CORENA AHUMADA siguiente en la lista del MOVIMIENTO POLITICO ALTERNATIVO INDIGENA Y SOCIAL – MAIS, acepto la curul como concejal del Distrito de Barrancabermeja y posesionarse por el periodo constitucional restante ante la corporación pública edilicia a partir del día 30 de septiembre de 2021. 2.2 Informa que, el señor JHON BLERT CORENA AHUMADA en condición de presidente del concejo Municipal y ordenador del gasto, suscribió con la empresa Grupo Empresarial de Negocios y Logística de Colombia – GRENELCO, el contrato de prestación de servicios No. MIN-CMB-008-23 cuyo objeto consistió en “prestación de servicios de logística para el desarrollo del plan de bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del concejo municipal de Barrancabermeja” por un valor a la cantidad liquida, de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS M/LEGAL y el plazo de ejecución se pactó en dos meses comprendidos desde el 25 de octubre de 2023 y hasta el día 24 de diciembre de la misma anualidad. 2.3 Arguye, que el contrato de prestación de servicios profesionales de que tratan los ítems anteriores y que fue firmado por el concejal accionado, compromete a la entidad a cancelar los gastos en que incurra el contratista para el cumplimiento de su objeto contractual como el trasporte ida y regreso de los funcionarios públicos que conforman la nómina del concejo municipal, junto con los familiares de estos y contratistas vinculados a la corporación pública, desde la ciudad de Barrancabermeja hasta la ciudad de Santa Marta, con todos los gastos pagos, refiere que el señor CORNEA AHUMADA designo comité evaluador del proceso de selección mínima cuantía MIN-CMB-008-23, recibió un informe del comité evaluador, expidió certificado de existencia en el plan anual de adquisiciones vigencia 2023, acepto la oferta del contratista, designo supervisor del contrato y expidió acta de inicio del contrato. 2.4 Así las cosas, la mesa directiva del Consejo Distrital de Barrancabermeja, en cabeza del demandado, expide la Resolución No. 060 del 31 de octubre de 2023, “se concede un permiso por la implementación del programa de bienestar social laboral e incentivos a los funcionarios públicos del concejo distrital de Barrancabermeja”, la cual es firmada únicamente por el señor JHON BLERT CORENA AHUMADA.
3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN CONJUNTO En síntesis, se hace referencia al artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, trayendo a colación apartes de la sentencia C-324 de 2009, magistrado ponente Juan Carlos Henao Pérez, seguidamente señala la violación del artículo 55, numeral 3 de la ley 136 de 1994, el artículo 48, numeral 4 de la Ley 617 de 2000, y los artículos 29, 30 y 31 del decreto Ley 1567 de 1998, finalmente, trajo a colación el artículo 16 de la ley 2008 de 2019.
Posteriormente dijo que, la indebida destinación, inició su desarrollo desde el momento en el que se surtió la etapa precontractual para la prestación de servicios de logística para el desarrollo del plan de Bienestar social, laboral e incentivos de los funcionarios del Concejo Municipal de Barrancabermeja, como quiera que el Concejal JHON BLERT CORENA AHUMADA en su condición de ordenador del gasto, ordenó, señaló o determinó que se dispusieran los recursos del presupuesto de la Corporación para la ejecución del objeto contractual.
Argumentan que, no todos los funcionarios del concejo eran merecedores del programa de bienestar, al ser algunos de los beneficiarios provisionales, y mucho menos sus familiares, así mismo menciona que, no se realizó por parte de la mesa directiva o de la presidencial del Consejo Distrital un examen para acreditar el PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 estado sobresaliente de todos los funcionarios que se beneficiaron de los tres días de vacancia laboral y del viaje a Santa Marta.
Concluye manifestando que, el Concejo Municipal de Barrancabermeja NO PODÍA reconocer incentivos pecuniarios a sus trabajadores de manera individual, solo podría hacerlo en los términos y condiciones señaladas en los artículos 2.2.10.13 y ss del Decreto 1083 de 2015, así como tampoco, podía comprar y entregar a título de incentivo, a cada uno de sus empleados públicos un viaje a Santa Marta con la familia, considera que la realización de estas conductas compromete la responsabilidad disciplinaria y penal.
II.TRAMITE PROCESAL Una vez admitida la demanda al reunir los requisitos de Ley se ordenó la notificación personal al demandado y al Ministerio Público. El primero concurrió oportunamente en los siguientes términos: 1.Intervención del concejal demandado JHON BLERT CORENA AHUMADA a través de su apoderado judicial. Luego de referirse a los hechos de la demanda, el apoderado del demandado se opone a las pretensiones señalando entre otras cosas que, las mismas carecen de fundamentos facticos, probatorios y jurídicos, como también por ausencia de elementos materiales de prueba y las incongruencias, incoherencias y falsedades en la exposición de los hechos.
Sostiene que, al examinar el material probatorio disponible, queda demostrado que, más allá de una interpretación indebida por parte del demandante, no existe prueba que respalde la conducta supuestamente enrostrada, lo anterior a que nunca probo que haya existido erogación o pago para las actividades señaladas en la demanda y por el contrario se anexa al presente escrito copia de la terminación del contrato por mutuo acuerdo y certificación de la pagadora del concejo donde consta que no se efectuó pago alguno en cuanto no existió ejecución contractual.
Afirma que, teniendo en cuenta que no existió erogación alguna destinada al pago del contrato de prestación de servicios No. MIN-CMB-008-23, no se cumple con el factor objetivo de la causal invocada sobre destinación indebida de recursos públicos, pues es necesario para que se configure la causal de perdida de investidura, que efectivamente se haya efectuado una erogación con cargo erario, situación que reitera no sucedió, así las cosas, trae a colación la sentencia del H. Consejo de Estado con numero de radicación, 05001-23-33-000-2015-01260-01 del 24 de noviembre de 2016, Magistrado Ponente, Guillermo Vargas Ayala. 2.
La audiencia pública En audiencia especial realizada el día 02 de febrero del año en curso ante la mayoría de la Sala Plena de la Corporación, las partes y la representante del Ministerio Público intervinieron en los siguientes términos. 2.1 Parte demandante CESAR AGUSTO ARIAS MOROS. En síntesis, concurrió a través de apoderada a señalar que, el señor JHON BLERT CORENA AHUMADA cumple con los tres presupuestos para configurar la causal de perdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, debido a que, en primer lugar para el momento de los hechos ostentaba la calidad de concejal municipal de Barrancabermeja, y presidente así es que la causal se configura de manera directa, segundo, refiere que evidentemente se trató de dineros públicos pues fueron los que se comprometieron para para el contrato MIN-CMB-008-23 para el desarrollo de bienestar social laboral por valor de $ 31.780.000 treinta y un millones setecientos ochenta mil y tercero, afirma que dichos dineros fueron destinados indebidamente toda vez que ordenó y determinó un proceso contractual contrario a derecho.
PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 Argumenta que, con la celebración del contrato MIN-CMB-008-23 suscrito con GRENELCO para la prestación de servicios de logística del desarrollo bienestar social laboral e incentivos de los funcionarios del concejo municipal de Barrancabermeja, definitivamente se violó el ordenamiento jurídico, toda vez que el mismo se celebró para realizar una serie de actividades que no pueden hacer parte del plan de bienestar social de la entidad, porque distorsiona su naturaleza y contraria el artículo 355 de la constitución política que expresamente lo prohíbe.
Concluye, manifestando que los dineros destinados por el demandado a programas de capacitación y bienestar social, fueron destinados indebidamente para pagar un viaje a Santa Marta para empleados públicos del Consejo municipal, que no puede considerarse un incentivo, ni un programa de bienestar social, además de lo anterior considera que se configura el abandono del cargo por parte de todos los empleados públicos de toda la corporación, situación que a su pensar está obligado a declarar el concejal accionado.
Finalmente, solicita al H. Sala acceder a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, declarando la pérdida de investidura del concejal JHON BLERT CORENA AHUMADA por la indebida destinación de dineros públicos. 2.2 Parte demandante DIEGO WALDRON GUERRERO. El accionante, manifiesta que se limita a la demanda que instauro y solicita acceder a los extractos bancarios que el demandado de ha negado a suministrar en repetidas ocasiones a través de derecho de petición, tal y como se evidencia en los anexos de la demanda, argumenta que el objeto de la solicitud, es producto de información recibida acerca de que los dineros se desembolsaron y fueron reintegrados. 2.3.
Representante del Ministerio Público. La Agente del Ministerio Publico en su intervención dijo lo siguiente: Conforme a las probanzas recaudadas el demandado como presidente del órgano Corporativo, realizó los estudios de mercado los que sustentó en la necesidad de dar cumplimiento al decreto ley 1567 de 1998, así como a lo establecido en el Artículo 69 del Decreto Nacional 1227 de 2005, “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998” el que establece que: “Las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados.
Los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social”; al considerar necesaria la contratación para la materialización de las actividades previstas en el Plan de Bienestar Laboral y Estímulos para los funcionarios del Concejo Distrital de Barrancabermeja, contemplado en el Plan Anual de Adquisiciones de la entidad, por considerar que este tipo de actividades contribuyen a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorecen el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; y así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad identificación de los funcionarios del Concejo Distrital de Barrancabermeja con el servicio.
El mencionado contrato hizo parte del Programa de Bienestar social del Concejo en cuanto los mismos se encuentran autorizados por la Ley y están regulados en el capítulo tercero de la aludida norma y fueron definidos en el artículo 20 de la citada disposición, el cual establece que en los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.
El parágrafo de este artículo dispone que tienen derecho a beneficiarse de estos programas, todos los empleados de la entidad y sus familias. La ley 1952 de 2019 instituye participación en los programas bienestar social como un derecho de los servidores públicos; así reza en el art. 37 del código general disciplinario:
ARTÍCULO 37. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (…) 1. Participar en todos los programas de bienestar social que para los servidores públicos y sus familiares establezca el Estado, tales como los de vivienda, educación, recreación, cultura, deporte y vacacionales.
El Ministerio Publico advierte que un deber legal del Estado, proporcionar el disfrute de estos programas de bienestar social, la realización de paseos, o eventos recreativos de los servidores públicos y de sus familias, así como del beneficio que conllevan, pues está estudiado por la psicología que las estas actividades pueden mejorar la salud de las personas en cuanto proporcionan descanso de la rutina cotidiana aporta beneficios para la salud mental y física.
Así también, el artículo 37 del Decreto 1567 de 1998 establece el deber de las entidades públicas de apropiar anualmente, en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten; recursos que deberán ejecutarse de conformidad con los programas y proyectos diseñados.
La misma norma autoriza que dichos programas deberán incluir los elementos necesarios para llevarlos a cabo, con excepción de bebidas alcohólicas. También, el ordenamiento jurídico establece otras limitantes, en cuanto no es permisivo respecto a gastos como el alojamiento y la alimentación con recursos públicos. Así lo prescribe el decreto 1068 de 2015 “por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector hacienda y crédito público” Traído el anterior marco normativo, se advierte que en principio el contrato de prestación de servicios Nº MIN-CMB-008-23 cuyo objeto consistió en “PRESTACION DE SERVICIOS DE LOGISTICA PARA EL DESARROLLO DEL PLAN DE BIENESTAR SOCIAL, LABORAL E INCENTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA.”, fue celebrado con el fin de satisfacer el programa de bienestar de la Corporación, EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER LEGAL y por lo tanto la apropiación de los recursos estaba ordenada en la Ley, sin embargo, el objeto previó para el desarrollo del objeto contractual la contratación de un objeto prohibido, en tanto los servicios incluían alimentación, alojamiento de los servidores y sus familias.
Resulta claro para el Ministerio Publico, que el contrato no se ejecutó por lo que los dineros públicos que se habían destinado para desarrollar su objeto, no tuvieron la inversión proyectada. Si bien se produjo la destinación de los recursos del presupuesto a los programas de bienestar del concejo distrital de Barrancabermeja, estos no fueron aplicados a los objetos o actividades expresamente prohibidos.
Por las razones explicadas, y no encontrando demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura que sustenta las pretensiones de la demanda, esta agencia del Ministerio Publico concluye que en el caso de estudio se no se satisface el cumplimiento de los PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 presupuestos -objetivos y subjetivo- de configuración de la causal de desinvestidura alegada respecto del demandado en su calidad de presidente de la Mesa directiva del concejo distrital de Barrancabermeja, razón suficiente para solicitar respetuosa a la Honorable Sala plena DENEGAR las pretensiones de la demanda.” 2.3.
Parte demandada JHON BLERT CORENA AHUMADA En esta oportunidad la parte demandada a través de apoderado, concurrió a indicar que de acuerdo a lo esbozado en el escrito de contestación de la demanda, y los factores subjetivo y objetivo, las pruebas contenidas en la demanda como lo son el contrato por parte del concejo distrital y un proyecto de acto administrativo de resolución, conforme al acta de liquidación y la certificación de no ingreso por parte de la pagadora, de que se haya hecho una erogación presupuestal, evidencia la no configuración de la causal alegada.
Indica que, dentro del proceso no se avizora rastro de que hayan estado o no los familiares, ya que el mismo no fue ejecutado por parte del concejo, y no se anexa prueba alguna de la ejecución del mismo, considera que no se cumple con el factor objetivo que es la erogación presupuestal motivo por el cual no hace relación al factor subjetivo.
III. CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Sala es competente para conocer del proceso de pérdida de investidura de concejales, en virtud del artículo 152 -13 de la ley 1437 de 2011 que atribuye el conocimiento de esta acción a los tribunales en primera instancia, señalando expresamente que el fallo se proferirá por la Sala plena del Tribunal. 2.- Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que el señor JHON BLERT CORENA AHUMADA fue declarado como concejal del Municipio de Barrancabermeja Santander- para el período 2021 - 2023, luego de que se declarara la perdida de investidura del concejal Luis Manuel Toro Hernández, por lo que, es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura, atendiendo el contenido del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. 3.- Problema jurídico ¿El concejal JHON BLERT CORENA AHUMADA, incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 – indebida destinación de recursos públicos- al suscribir el contrato MIN-CNB 008 -23 cuyo objeto era la prestación de servicios de logística para el desarrollo del plan de bienestar social laboral e incentivo de los funcionarios del concejo distrital de Barrancabermeja? 3.1Tesis de la Sala: No 3.2 Fundamento 3.2.1 Marco normativo - La causal de pérdida de investidura alegada por la parte demandante 3.2.1.1 LEY 136 de 1994 «(…) Artículo 55.- Pérdida de la investidura de concejal.
Los concejales perderán su investidura por: PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 (…) 3. Por indebida destinación de dineros públicos. 3.2.1.2 LEY 617 de 2000 «(…)
ARTICULO
48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura por: (…).4. Por indebida destinación de dineros públicos. De otra parte, el artículo 1º de la ley 1881 de 2018 modificado por el artículo 4 de la ley 2003 de 2019, exige un elemento objetivo, esto es la adecuación de la conducta al tipo normativo -tipicidad- y un elemento subjetivo, el dolo o la culpa grave. «ARTÍCULO 4º.
Modifíquese el artículo 1º de la Ley 1881 de 2018, que quedará así: ARTÍCULO 1º. El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política.» 3.2.2 Elemento objetivo- marco jurisprudencial- El H. Consejo de Estado en reciente providencia de Sala Plena precisa en relación con la causal de pérdida de investidura -indebida destinación de dineros públicos- que contrario a lo que se venía sosteniendo, esta norma no es de textura abierta sino de interpretación o destinación restrictiva de forma tal que consulte el elemento de la tipicidad.
La conducta destinar el dinero público de manera indebida, solo puede presentarse cuando el funcionario, en desarrollo de sus competencias, decide darle al dinero público una finalidad distinta a la debida. «Una cosa es ejecutar conscientemente un acto dirigido a destinar indebidamente dineros públicos (que es lo que ocurre cuando se nombra a un funcionario simplemente para que reciba el sueldo y le exige que se lo transfiera a otro) y otra cosa obrar de manera ineficaz o negligente en el cumplimiento general de sus funciones, y permitir o propiciar con esa conducta que los recursos públicos destinados al pago de los salarios resulten perdidos o invertidos de manera ineficiente.
Extender la conducta prevista como causal de pérdida de investidura que es «destinar dineros públicos» a una conducta distinta como es la de «propiciar la indebida utilización de dineros públicos», implica incluir en ella una «gama de conductas» abierta e indeterminada en la que esto viola la garantía del debido proceso del congresista, porque supone imponerle una sanción por una conducta que no está prevista en la ley de manera clara y precisa como constitutiva de causal de pérdida de investidura y viola la prohibición de hacer interpretaciones extensivas o analógicas para decretar la pérdida de investidura.
La tipicidad es <<aquella parte esencial de garantía material del principio de legalidad que comporta un mandato de taxatividad o certeza, que se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas reprochables y sus correspondientes sanciones>>. La tipicidad <<evita que la interpretación del órgano sancionador ampare aplicaciones de la norma, en las que esta se proyecte sobre conductas, que con arreglo a su contendido no podrían previsible y razonablemente encuadrarse en el tipo o ilícito descrito por aquella>>.
Para que se cumpla la garantía de la tipicidad es indispensable que la conducta sancionable <<sea reconocible por sus eventuales destinatarios, debiendo rechazar el aplicador, todas aquellas interpretaciones que claramente no encuentran cobertura en la misma (…) Cuando mediante una elemental inferencia lógica el intérprete pueda concretar sin dificultad la previsión normativa, el precepto sancionador en cuestión cumplirá los requisitos de tipicidad y certeza> El proceso de pérdida de investidura tiene una finalidad distinta a la de la institución. El proceso es el instrumento a través del cual cualquier ciudadano puede ejercer esta acción, con la importante finalidad prevista en la Constitución Política.
Pero tiene como finalidad garantizar los derechos fundamentales del congresista y, dentro de ellos, el derecho a no ser sancionado sino por una conducta previa y claramente definida en la Constitución o la ley. Esas conductas no pueden ser establecidas por la jurisprudencia y mucho menos pueden <<concretarse en cada caso particular. PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 Tampoco puede considerarse que nos encontramos ante una norma de textura abierta, que autorice a la jurisprudencia a establecer las «conductas específicas que la configuran».
La doctrina ha precisado que mientras en las normas en blanco el juzgador se remite a otras disposiciones para completar el contenido de la conducta típica, las normas de textura abierta contienen conceptos «indeterminados». La dificultad en este caso radica en que la determinación de la conducta puede terminar dependiendo de la interpretación del juzgador.
Por esta razón se anota que «la utilización de estas cláusulas abiertas debiera limitarse, en realidad suprimirse, si se quiere ser respetuoso con el principio de tipicidad y de seguridad jurídica». Las causales de pérdida de investidura están consagradas en normas jurídicas que tienen una estructura de regla (un supuesto de hecho que, en el evento de cumplirse, genera una sanción jurídica) y no tienen la estructura de principios (mandatos de optimización).
En materia sancionadora se impone una interpretación restrictiva, lo que excluye aplicar una interpretación extensiva. - Si se estima que la disposición que describe la conducta y la sanción no puede simplemente aplicarse, sino que se trata de una disposición que debe interpretarse para determinar el alcance de la conducta sancionable, esa interpretación debe ser restrictiva, lo que comporta la interdicción de extender sus términos haciendo similitudes.
Esta interdicción se justifica porque estamos ante una norma sancionatoria en la que el demandado cuenta con la garantía de la legalidad de la sanción. Admitir interpretaciones analógicas o extensivas implicaría desconocer el principio de legalidad. Implicaría permitir que sea el juez, al momento de resolver el proceso, quien termine estableciendo si se ha estructurado la causal con la conducta imputada al congresista.
En el caso de la destinación indebida de dineros públicos su interpretación restrictiva impone, de una parte, no agregar supuestos o condiciones que ella no contiene (como el de que el congresista sea ordenador del gasto), para limitar injustificadamente su alcance. De otra parte, implica no incluir hipótesis fácticas que ella no consagra; la interpretación restrictiva de la norma impone fijar su alcance sin introducir conductas no incluidas en la causal.
La disposición consagra una conducta personal del congresista que puede realizarse al momento de destinar los dineros públicos. No pueden incluirse dentro de ella conductas que ocurran con posterioridad; una vez se ha producido lo anterior, lo relacionado a cómo se ejecutan las labores para las cuales fueron destinados esos dineros y el control sobre ellas no forma parte de la destinación de los dineros.
No puede entenderse que la causal se estructura también por lo que ocurra con posterioridad a la destinación y no puede entenderse que la debida destinación del dinero público comprenda también la debida ejecución de la actividad para la cual fue destinado, o la indebida utilización del dinero público, considerando que el acto de destinar no comprende únicamente la correcta determinación de su destino, sino que ella implica determinar la destinación final y controlar su correcta utilización. Al igual que ocurre con la desviación de poder que genera la anulación de un acto o de contrato, ella es determinada por el funcionario que lo profiere o lo celebra y ocurre en el momento de la expedición o de la suscripción1. 4.
Caso concreto. – Se sustenta la causal de pérdida de investidura invocada, en la celebración del contrato de prestación de servicios No. MIN-CMB008-23, encaminado a la ejecución de PROGRAMA DE BIENESTAR SOCIAL LABORAL E INCENTIVOS A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS DEL CONCEJO DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA, suscrito por el demandado en su condición de presidente del Concejo distrital de Barrancabermeja para el año 2023, considerando que destinó de forma indebida los dineros públicos necesarios para el pago del valor pactado en dicho contrato, dado que, autorizó y ordenó el pago de incentivos a favor de funcionarios pertenecientes a la planta de personal de esa corporación pública territorial junto a sus familiares y contratistas.
De cara al marco normativo y jurisprudencial expuesto se analizará el supuesto objetivo que debe cumplirse para que se configure la causal de INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS, teniendo en cuenta la imputación fáctica realizada en la demanda respecto del contrato cuestionado así: 1CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Pérdida de investidura Radicación 11001-03-15-000-2019-00771-01 Solicitante: José Manuel Abuchaibe Escolar Demandado: Hernán Gustavo Estupiñan Calvache PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 La ejecución de un programa de bienestar social, objeto del contrato, corresponde a un derecho del servidor público y a un deber de la administración. Así lo señala la ley 1952 de 2019 por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario al contemplar en el artículo 37:
ARTÍCULO 37. Derechos. Además de los contemplados en la Constitución, la ley y los reglamentos, son derechos de todo servidor público: (…) 1. Participar en todos los programas de bienestar social que para los servidores públicos y sus familiares establezca el Estado, tales como los de vivienda, educación, recreación, cultura, deporte y vacacionales.
Por su parte el Decreto 1567 de 1998 «Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado», reseña en el artículo 20: BIENESTAR SOCIAL. Los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad en la cual labora.
PARÁGRAFO. Tendrán derecho a beneficiarse de los programas de bienestar social todos los empleados de la entidad y sus familias”. Y el ARTÍCULO 37. «Recursos. Las entidades públicas a las cuales se aplica este Decreto - Ley deberán apropiar anualmente, en sus respectivos presupuestos, los recursos necesarios para el efectivo cumplimiento de las obligaciones emanadas de los programas de bienestar social o incentivos que se adopten.
Los recursos presupuestales se ejecutarán de conformidad con los programas y proyectos diseñados.». De manera que, en principio, ningún reproche puede hacerse al contrato objetado, en tanto el Concejo Distrital actuó en cumplimiento de un deber legal y con miras a garantizar un derecho. En efecto, conforme al marco normativo de referencia - Decreto 1227 de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998- las entidades públicas deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, para lo cual se implementarán programas de Bienestar Social, que se ofrecerán a todos los empleados y sus familias, que conlleven la recreación y el bienestar del servidor.
Sin embargo, en este tema y en lo que compete al programa de bienestar social adoptado por el concejo para ser ejecutado mediante el citado contrato, no es posible que los dineros públicos se utilicen en alojamiento y alimentación. Así lo prescribe el decreto 1068 de 2015 “por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector hacienda y crédito público” «ARTÍCULO 2.8.4.6.2.
Alojamiento y alimentación. Las entidades objeto de la regulación de este título no podrán con recursos públicos celebrar contratos que tengan por objeto el alojamiento, alimentación, encaminadas a desarrollar, planear o revisar las actividades y funciones que normativa y funcionalmente le competen. Cuando reuniones con propósitos similares tengan ocurrencia en la sede de trabajo los servicios de alimentación podrán adquirirse exclusivamente dentro de las regulaciones vigentes en materia de cajas menores.
Lo previsto en este artículo no se aplica a los seminarios o actividades de capacitación que de acuerdo con las normas vigentes se deban ofrecer u organizar, y que sea necesario desarrollar con la presencia de los funcionarios que pertenecen a las sedes o regionales de los organismos, entidades, entes públicos y personas jurídicas de otras partes del país.» 4.1 Supuesto objetivo consagrado en la norma -su configuración- PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 En lo que corresponde al contrato, valga anotar que, estuvo precedido de estudios previos, estudio de mercado, invitación, adjudicación al mejor oferente, conteniendo el marco legal y la necesidad que la entidad pretende satisfacer con el proceso de contratación, tal como quedo consignado en el texto de los estudios previos: «Teniendo en cuenta la necesidad reportada y los recursos disponibles para llevar a cabo el proceso de “PRESTACION DE SERVICIOS DE LOGISTICA PARA EL DESARROLLO DEL PLAN DE BIENESTAR SOCIAL LABORAL E INCENTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA”, se tomó la cotización de la empresa No 1 por ser la más baja y estar dentro de presupuesto del 10% de la menor cuantía de la entidad, determinando el presupuesto oficial, por un valor de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE.
($31.780.000), incluido IVA y los demás costos directos e indirectos que genere la presente contratación, esta suma se dispondrá hasta agotar el valor del presupuesto de acuerdo a las necesidades de la entidad. Las cotizaciones se encuentran anexas al presente estudio del mercado.» El contrato en su cláusula primera dispuso: OBJETO.
“PRESTACION DE SERVICIOS DE LOGISTICA PARA EL DESARROLLO DEL PLAN DE BIENESTAR SOCIAL LABORAL E INCENTIVOS DE LOS FUNCIONARIOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANCABERMEJA” CLAUSULA SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO. El contratista deberá prestar los servicios conforme al siguiente especificaciones técnicas y alcance (…) A continuación, se describen todas las actividades a desarrollar, servicio de transporte -Barrancabermeja - Santa marta y viceversa, hospedaje, alimentación para el servidor y su familia, transporte interno, cena de fin de año con ambientación y decoración. PLAZO.
El plazo de ejecución es de DOS (2) MESES contado a partir de la suscripción del acta de inicio y/o hasta agotar la disponibilidad y/o haber dado cumplimiento a los alcances del contrato, así como condiciones técnicas. CLAUSULA QUINTA: VALOR Y FORMA DE PAGO DEL CONTRATO. El valor total del presente contrato asciende a la suma de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE.
($31.780.000) (IVA INCLUIDO) y demás impuestos legales, tasas, contribuciones y descuentos departamentales y municipales. Este será cancelado una vez se suscriba el acta de inicio entre el Contratista y el Supervisor de la siguiente forma. CLAUSULA SEXTA: IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL. El valor del presente contrato se cancelará con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal N°23- 00309 DEL 13 DE OCTUBRE DE 2023, por el valor de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS MCTE.
($31.780.000) (IVA INCLUIDO), con cargo al Rubro Presupuestal No. 2.1.1.01.03.020 por concepto de ESTIMULOS A LOS EMPLEADOS DEL ESTADO REGULADO POR EL DECRETO 1567 DE 1998.2 Ahora bien: La destinación indebida de dineros públicos, teniendo en cuenta la interpretación restrictiva que pregona el consejo de Estado y al amparo de la tipicidad de la conducta, se da, cuando los dineros públicos no se utilizan para el fin previsto en el presupuesto, dado que, la destinación de los mismos es la señalada previamente en este.
En esta línea de razonamiento, la conducta descrita en la norma “indebida destinación de un dinero público” se produce cuando se desconoce el destino fijado en el presupuesto de gastos, se desvía su objeto. Esta afirmación deviene del principio de tipicidad: Tipificar una conducta significa aplicar un caso particular a las acotaciones que contiene la norma.
En el evento que nos ocupa podría decirse que, para el efecto contractual perseguido, programa de bienestar social, existe un rubro asignado previamente en el presupuesto que puede afectarse con la ejecución de dichos dineros: Rubro Presupuestal No. 2.1.1.01.03.020 por concepto de ESTIMULOS A LOS EMPLEADOS DEL ESTADO REGULADO POR EL DECRETO 1567 DE 1998. 2 Anexo demanda p 61 expediente digital.
Índice Samai 00003 PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 La pregunta que surge es, ¿si dentro de ese programa proyectado por el concejo, los dineros asignados en el presupuesto para ese gasto, comprenden algunos conceptos que están prohibidos por la ley, habría una indebida destinación de dineros públicos? ¿Dicha conducta puede considerarse como típica, si al tenor de la jurisprudencia transcrita, la norma en estudio -causal de perdida- no es de textura abierta por lo que no pueden hacerse extensivas otras conductas ni por analogía ni por construcción jurisprudencial? Para la Sala la respuesta es sí, porque en la adecuación de la conducta a la normativa contentiva de la causal, si bien el rubro presupuestal está destinado a programas de bienestar social, donde, visto así, no se estaría desviando la destinación fijada en el presupuesto, en la misma subyace que debe tratarse de aquellos que no estén prohibidos en la ley, razón por la cual adaptarla a esta no contradice la estrictez que en el tema de la tipicidad sostiene el H. Consejo de Estado.
Se observa de acuerdo con el clausulado contractual en lo que corresponde al objeto, y al amparo del decreto1567 de 1998, que parte de los dineros públicos estaban aplicados a gastos prohibidos, de donde, puede afirmarse que una vez utilizados dichos dineros en ese objeto, se materializaría la indebida destinación, por cuanto se daría una conducta típica descrita en la norma.
Empero, el citado contrato no fue ejecutado toda vez que se suscribió acta bilateral de liquidación anticipada por mutuo acuerdo, razón por la cual la indebida destinación no puede configurarse. Liquidación que comprendió el valor total del contrato, esto es, TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL PESOS, $31.780.000 lo que significa que no hubo inicio ni ejecución parcial como para afirmar que se comprometieron dineros públicos de destinación prohibida.
PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 3 3 Anexo contestación de la demanda p 16. Indice Samai00011 PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 Y obra además certificado de la pagadora del Concejo de Barrancabermeja, donde pone de presente que no se giró dinero alguno a favor del contratista4. 5. Conclusión En este orden de ideas, como se viene afirmando, para estructurar la causal de pérdida de investidura comentada, en el marco de una interpretación restrictiva y considerando que las causales no pueden ser de creación jurisprudencial o analógica, sino que tienen que adecuarse de manera precisa al supuesto de hecho que consagra la norma, destinación indebida, la que solo puede darse por cambiarle ilegalmente la destinación que fue consignada en el presupuesto, es claro que, la imputación fáctica señalada en la demanda no puede dar lugar a dicha causal.
Ello es así porque la finalidad de la indebida destinación de dineros públicos, como causal de pérdida de investidura, es censurar cualquier utilización de los 4 Anexo contestación de la demanda. p 19. Índice Samai 00011 PERDIDA DE INVESTIDURA 680012333000-2023-00842-00 dineros públicos para fines no previstos, distintos, prohibidos o no autorizados por la Constitución o las leyes, bajo la condición de que efectivamente se hayan empleado en ese objeto.
Por tanto, al no demostrarse el elemento objetivo, no resulta necesario abordar el estudio del elemento subjetivo y se impone negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, previa anotación en el sistema de gestión judicial SAMAI archívese el expediente.
TERCERO: Se informa a los sujetos procesales que deberán ingresar a través de la ventanilla virtual del aplicativo SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx los memoriales, peticiones y escritos del proceso judicial; siendo este el único canal habilitado para tal fin, so pena de tenerse por no presentados5.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Aprobado en Sala según consta en Acta Nro. 10 de 2024. Firmado Samai FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA Magistrada ponente Firmado Samai IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado Firmado Samai (salvamento de voto) JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Firmado Samai IVAN FERNANDO PRADA MACIAS Magistrado Firmado Samai CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ Magistrada (Ausente en la audiencia Resolución 028 de 2 de febrero) CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Firmado Samai LUISA FERNANDA FLOREZ REYES Magistrada Firmado Samai CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE Magistrada 5 Circular PCSJC24-1 operación de SAMAI en la jurisdicción contenciosa administrativa.