SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintitrés (23) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-003-2021-00218-01 Demandante: Fredy Gutiérrez Alcira Demandado: Municipio de Santa Cruz de Lorica Tema: Horas extras Decisión: confirma sentencia de primera instancia. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022, emitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes 1) La demanda. 1.1. Pretensiones. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo N° LOR2121ER000010 de fecha 12 de enero de 2021 proferido por la Secretaría de Educación del Municipio de Lorica, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague los excedentes de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en las vigencias de 2017 a 2021. Así mismo, la reliquidación de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados durante las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con la aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el numero de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.
Adicionalmente, pretende el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia. Conforme lo anterior, pretende que a partir de la vigencia 2021 el Municipio de Lorica debe empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas.
En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías. 1.2. Fundamentos fácticos. El señor Fredy Gutiérrez Alcira se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal.
Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 2 ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.
Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.
Conforme lo expuesto, considera que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que al demandante no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas.
Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación de Lorica, el demandante presentó petición escrita el 26 de noviembre de 2020 la cual quedó radicada con el consecutivo LOR2020ER05064 y fue resuelta mediante acto administrativo N° LOR2121ER000010 del 12 de enero de 2021, el cual fue resuelto de manera desfavorable para los intereses del demandante. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante destacó como normas violadas los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974.
Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante quien laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos horas extras diurnas y nocturnas las cuales fueron pagadas pero liquidadas de manera errónea, ya que se les aplicó la constante de la fórmula utilizada por el Consejo de Estado de forma inexacta. 2) Contestación de la demanda 2.1.
Municipio de Lorica no dio contestación a la demanda. 3) La sentencia apelada. Mediante sentencia del 27 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos reclamados.
Indica la juez de primera instancia que de las pruebas obrantes en el plenario, y luego de realizar aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado, bajo las constantes de 240 y 190 horas mensuales, se advierte que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades – nocturnas, días dominicales o festivos, dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y los recargos nocturnos con base en una constante de 240 horas mensuales, superando de esta forma la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.
Advertido lo anterior, decidió condenar a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras nocturnas y diurnas, así como, de las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas; días dominicales y festivos; y recargos nocturnos laborados por el actor. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 3 Frente al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, y excedentes de horas extras niega dicha pretensión en tanto, no se acreditó que el actor trabajara por el sistema de turnos, el horario en que laborara, o que hubiese trabajado domingos y festivos que den lugar al pago de compensatorios, y que no hubiesen sido cancelados.
Tampoco probó que hubiese excedido el número de horas extras laboradas que den lugar a un reconocimiento y pago de descanso compensatorio. En relación con la liquidación de las prestaciones sociales el Juez de instancia reconoció la reliquidación de las cesantías como quiera que dicho emolumento es factor salarial para liquidar las horas extras, y se negó frente a la liquidación de las demás prestaciones sociales pretendidas en la demanda comoquiera que el trabajo suplementario no es factor salarial para su liquidación. Ahora, el A quo en lo referente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones accedió a dicha pretensión como quiera que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
En lo atinente a los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% se negó esta pretensión comoquiera que la misma no fue elevada previamente ante la administración, siendo ello un requisito indispensable para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
De igual forma, ordenó al Municipio de Lorica que en lo sucesivo reconozca y pague todos los conceptos de horas extras del demandante teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240, como se ha dispuesto en esta sentencia. A fin de que el actor no tenga que acudir constantemente a la Jurisdicción Contenciosa a defender su derecho.
En lo tocante con cancelar al actor los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades, que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente, negó dicha pretensión en tanto por disposición legal en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales, lo que limita el pago de cualquier excedente por dicho concepto.
Sin embargo, se ordenará que en lo sucesivo si el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e del art.36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.
Finalmente, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados como se había anunciado anteriormente, por lo que, ordenó la reliquidación respectiva desde el mes de noviembre de 2017 en adelante. 4) El recurso de apelación. Parte demandante: Argumenta que el juez de primera instancia si bien accedió a algunas de las pretensiones de la misma, dejó por fuera el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235%.
Al respecto, indica que en lo referente al recargo nocturno extraordinario o por laborar en días dominicales y festivos en el horario nocturno el mismo fue solicitado en el acápite de pretensiones y el Despacho negó el mismo. Indica que se encuentra acreditado que la entidad demandada está liquidando dicho recargo como ordinario, siendo el mismo extraordinario y debe ser liquidado bajo la constante de 190 horas y no de 240.
De otra parte, sobre la solicitud de reconocimientos y pago los excedentes de horas extras y compensatorios, precisa que el demandante presta sus servicios a la Institución educativa Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 4 “EL CARITO” desde la época de su respectivo nombramiento desempeñado labores de celaduría cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo correspondiente al horario de 6:00 pm a 6:00 am sin gozar de descanso y compensatorios según obra en certificación de fecha del 25 de febrero de 2021, laborando aproximadamente 84 horas semanales que multiplicadas por factor 4,33 correspondiente número de semanas que tiene un mes nos arroja 363 horas laboradas mensualmente, de esas 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, y 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas; que el excedente de horas extras y compensatorios al que tienen derecho el demandante obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente, las cuales por necesidad del servicio y falta de celadores en la planta de cargos se laboran de esa manera.
Agrega que los descansos compensatorios tienen una doble connotación y que no solo obedecen a los días dominicales y festivos laborados sin descanso, sino también se generan por las horas extras laboradas en exceso de ese límite, sobre este último, el juzgado, hace énfasis señalando que no es posible reconocer más de las 50 horas que ya se le cancelan a este personal, indica que de cara a los excedentes de horas extras la norma es muy clara al indicar que cuando este tipo de situaciones se presenta, la administración debe conceder descansos compensatorios por cada 8 horas extras que superen aquel tope articulo 36 decreto ley 1042 de 1978, al respecto tenemos que la alcaldía de Lorica no ha procedido en todo este tiempo ni a remunerar ni conceder los descansos compensatorios como lo indica la norma, razón por la cual estos descansos al no ser otorgados se impone su retribución conforme a las reglas establecidas en la normatividad.
Por lo antes expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, así como a la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios desempeñados en días dominicales y festivos para que estos sean liquidados conforme el porcentaje de 235% sobre las 190 horas como constante, de igual forma, solicita se modifique la sentencia apelada en lo que corresponde al reconocimiento de los descansos compensatorios por laborar en días dominicales y festivos sin descanso y descansos compensatorios por excedentes de horas. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación se admitió mediante auto del 30 de enero de 2023.
Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 6) Cuestión Previa Encontrándose para fallo el proceso de la referencia, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por el magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete, de encontrarse incurso en la causal de impedimento contemplada en el numeral 3 del artículo 130 del CPACA, en razón a que el proceso de la referencia es contra el Municipio de Lorica entidad territorial en la cual su hermana Ligia Margarita Torralvo Negrete, pariente en segundo grado de consanguinidad, ha sido designada en el cargo de Secretaria de Salud.
Al respecto el numeral 3 del artículo 130 del CPACA señala: “Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 5 una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado”.
Frente a lo anterior, considera la Sala mayoritaria que en el presente asunto se configura para el Magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete el impedimento presentado en tanto su hermana- segundo grado de consanguinidad- tiene la condición de servidora pública en el nivel directivo del ente territorial municipio de Lorica quien funge como parte demandada.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por el magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario integrar un nuevo magistrado. II. Consideraciones del Tribunal a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de las partes recurrentes, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Si le asiste derecho al demandante a que se ordene el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y de los excedentes de horas extras y compensatorios? En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. - La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Según el Consejo de Estado en sentencia N°06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.
Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 6 discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.
El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.
La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.
En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 7 Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 8 En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 precisó que para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.
Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».
(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos no se requiere de forma exclusiva que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito. El Consejo de Estado3 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, al respecto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.
En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35% por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.
Radicación número: 05001-23-33-000-2016- 00771-01(5070-18). 3 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 9 básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.
En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.
Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240”. iii) Caso concreto.
En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Se encuentra en el plenario Decreto N° 134 de 2 de julio de 1991 emitido por el alcalde de Santa Cruz de Lorica mediante el cual se realiza el nombramiento en periodo prueba en el cargo de auxiliar de servicios generales, Código 5335, Grado 01 de la planta de personal del Instituto Técnico Agrícola de Lorica del señor Fredy Gutiérrez Alciria y se encuentra acta de posesión del mes de agosto de 1991. - Obra en el expediente certificado de fecha 12 de agosto de 1991 suscrito por el secretario de Educación Municipal de Lorica en el que se indica que el demandante se encuentra vinculado en provisionalidad en el cargo de auxiliar de servicios generales de la planta de personal Administrativa del Colegio Nacional del Instituto Técnico Agrícola de Lorica. - Se allegaron al proceso comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación de Córdoba correspondientes a los años de 2017, 2018, 2019 y los meses de enero a septiembre del año 2020 de los que se desprende que el demandante durante dicho periodo devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras –Diurnas 1.25%;
Horas extras- Dominical Día Extra 2.00%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras- Recargo Nocturno (x horas)”. - En respuesta al requerimiento probatorio realizado por la juez de primera instancia el Municipio de Lorica informó la fórmula utilizada para efectos de liquidar las horas extras y demás trabajo suplementario de los empleados administrativos de la siguiente manera: Anotado lo anterior, la Sala procede a dar respuesta al problema jurídico planteado: ¿Le asiste derecho al demandante a que se ordene el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y de los excedentes de horas extras y compensatorios? Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 10 Al respecto la parte demandante con el recurso lo que pretende es el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, así como el reconocimiento y pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, ambas pretensiones fueron negadas por la Juez de primera instancia. Conforme lo indicado, en el asunto objeto de estudio la presente demanda se encuentra dirigida a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por ello, al no advertirse por parte de la Sala que de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el Municipio de Lorica haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos extraordinarios (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación en tanto pide ordenar su reconocimiento, no es procedente acceder a dicha solicitud.
Aunado a lo anterior, precisa la Sala que el actor no elevó en sede administrativa dicha petición, sino que lo hace directamente en vía judicial, tal y como lo observamos a continuación: De este modo, la Sala advierte que el actor no elevó ante la Secretaría de Educación Municipal de Lorica la misma reclamación que hace en sede judicial, pues, mientras que, el abogado del demandante presenta petición ante el ente demandado en busca de una reliquidación de conceptos y factores ya pagados a su representado para que se tenga en cuenta la constante correcta y referida por el Consejo de Estado (190 horas) dentro de la fórmula para hacer las respectivas liquidaciones, cuando acude a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pretende el reconocimiento y pago de recargos nocturnos extraordinarios no reconocidos ni solicitados a su contraparte, así las cosas, teniendo en cuenta que las inconformidades y solicitudes que se elevan en sede administrativa deben corresponder con las pretensiones de la demanda, este cargo no está llamado a prosperar.
De otra parte, el apoderado de la parte demandante solicita el pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, sin embargo, la norma es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem expresa: “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.
Por lo tanto, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-003-2021-00218-01. 11 imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope, sin embargo, ese no es el objeto del recurso, puesto que lo pretendido por el actor es el pago en dinero de los excedentes de las 50 horas límite de que trata la norma antes citada, pretensión a la que no es dable acceder como quiera que la norma contempla es la posibilidad que ese excedente se reconozca en tiempo compensatorio y no en dinero, por ende, para dar respuesta al problema jurídico se concluye que no es dable modificar la sentencia de primera instancia incluyendo un pago adicional a lo ya reconocido por la prohibición expresa de la normativa citada. e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante prosperó parcialmente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Aceptar el impedimento manifestado por el magistrado Eduardo Javier Torralvo Negrete. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
Segundo: Por existir quórum suficiente para decidir, no se integra un nuevo magistrado. Tercero: Confirmar la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto precedentemente.
Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase Los Honorables Magistrados, Luz Elena Petro Espitia Con impedimento Eduardo Javier Torralvo Negrete Nadia Patricia Benítez Vega SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA DESPACHO 005 Montería, veintitrés (23) de septiembre de 2024 Doctora Luz Elena Petro Espitia Sala Sexta de Decisión Tribunal Administrativo de Córdoba Ref: manifestación de impedimento dentro del siguiente proceso Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300320210021801 Demandante Fredy Gutiérrez Alcira Demandado Municipio de Lorica Habiéndose registrado proyecto de sentencia dentro del proceso de la referencia, de manera atenta y cordial me permito señalar que estoy inmerso en la causal de impedimento contemplada en el numeral 3 del artículo 1301del CPACA.
Lo anterior se sustenta en que la parte demandada en dicho proceso es el Municipio de Lorica; entidad territorial en la cual mi hermana: Ligia Margarita Torralvo Negrete, pariente en segundo grado de consanguinidad, ha sido designada en el cargo de Secretaria de Salud. Siendo así, dada la naturaleza del cargo en comento (cargo directivo), se configura la causal especial de impedimento antes mencionada.
Así las cosas, solicito comedidamente se acepte el impedimento planteado y se me separe del conocimiento del asunto de la referencia. Atentamente, Eduardo Javier Torralvo Negrete Magistrado 1 ARTÍCULO 130. CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3.
Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado.